Sentencia Administrativo Nº 27/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 8, Rec 538/2011 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 8 DE BARCELONA.

Procedimiento abreviado número 538/2011-B.

Partes: Carlos Francisco , representado y defendido por la Letrada Silvia Ballester Rogero, contra Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y defendida por la Abogada del Estado Sue de Antonio Calvo.

Sentencia número de 2013.

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil trece.

Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que le confieren la Constitución y las leyes, pronuncia en nombre de Su Majestad El Rey la presente sentencia en los autos del recurso contencioso administrativo número 538/2011-B, interpuesto por Carlos Francisco , representado y defendido por la Letrada Silvia Ballester Rogero, contra Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y defendida por la Abogada del Estado Sue de Antonio Calvo. La actuación administrativa impugnada consiste en la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 8 de septiembre de 2011, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Carlos Francisco con prohibición de entrada por un período de 10 años.

Antecedentes

PRIMERO. Por escrito presentado en fecha 17 de octubre de 2011 la representación procesal letrada de la parte actora interpone el presente recurso contencioso administrativo, registrado en este Juzgado con el número 538/2011-B, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 8 de septiembre de 2011, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Carlos Francisco con prohibición de entrada por un período de 10 años.

Se tramitan los presentes autos según lo dispuesto para el procedimiento abreviado en la vigente Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEGUNDO. Por auto de 14 de diciembre de 2011 se acuerda denegar la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada.

TERCERO. El día 23 de enero de 2013 tiene lugar el acto de juicio oral. En éste, la Letrada de la parte actora se afirma y ratifica en su demanda presentada en fecha 17 de octubre de 2011, a la que se opone en su contestación la Abogada del Estado. Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, las defensas letradas de ambas partes exponen sus conclusiones, declarándose los autos conclusos y vistos para sentencia.

CUARTO. La cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

QUINTO. En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se discute en este proceso la legalidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 8 de septiembre de 2011, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Carlos Francisco con prohibición de entrada por un período de 10 años.

En su demanda, ratificada en el acto de juicio oral, la Letrada del recurrente solicita del Juzgado el dictado de sentencia estimatoria de la demanda, con anulación de la resolución de expulsión. Funda esas pretensiones, en esencia, en la consideración de que la Administración sólo considera la existencia de antecedentes penales en España, esto es la condena a pena privativa de libertad superior a un año por comisión de delito doloso ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , y no ha valorado ni ponderado las manifiestas circunstancias de arraigo del recurrente en España, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000 y el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre.

A tales pretensiones y alegatos se opone a través de la contestación a la demanda en el acto de juicio oral la Abogada del Estado. En síntesis, afirma la concurrencia de la causa de expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 y la acreditación en autos de una conducta delictiva constitutiva de amenaza contra el orden público, sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 de la misma Ley Orgánica, de acuerdo con la jurisprudencia reciente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Subsidiariamente, considera no acreditado el arraigo familiar a los efectos de aplicación de la directiva comunitaria invocada por la actora. Por ello, a su juicio, al resultar ajustada a Derecho la resolución impugnada, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO. Si bien por la defensa letrada de la parte actora se aporta prueba documental con el fin de acreditar arraigo familiar del recurrente en España y la libertad definitiva (convivencia more uxorio con residente legal y certificado de licenciamiento definitivo de 9 de noviembre de 2012; ramo de prueba de la parte demandante), debe significarse que no niega el actor y consta en autos (folio 15 del expediente administrativo) una condena a 3 años de prisión por delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud ( artículo 368 del Código Penal ; sentencia de 23 de junio de 2010 de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección Novena -), sin que dichos antecedentes penales figuren cancelados (ni se aporta por la parte recurrente solicitud de cancelación de dichos antecedentes), de manera que la expulsión viene decretada por la concurrencia de la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , conforme al cual '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'. Y de conformidad con lo establecido en el artículo 57.4 de la precitada Ley Orgánica y del ya vigente artículo 141.3 del Real Decreto 557/2011 , la concurrencia de la descrita causa de expulsión conlleva la extinción de la autorización para residir en España.

Y ha de rechazarse la invocada contravención en el supuesto de autos de lo dispuesto en el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000 y en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre, que exigiría a juicio de la actora la valoración de las circunstancias de arraigo del recurrente. En este sentido, se sigue con ello la reciente sentencia número 138/2012, de 22 de febrero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que se pronuncia expresamente sobre dicha controversia en un supuesto en esencia idéntico al de autos. Se reproduce seguidamente su Fundamento de Derecho Primero:

'Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado numero 1 de Girona, que desestima el recurso contencioso interpuesto contra la resolución de 10-2-2011 que acuerda la expulsión del territorio nacional del apelante, nacional de Marruecos, y la prohibición de entrada durante tres años, por la causa prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, modificada por la Ley Orgánica 8/2000.

Dicho precepto dispone que: 'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a tul año, salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados'.

En este caso, no se cuestiona el presupuesto fáctico, cual es la condena penal a tres años de privación de libertad por un delito contra la salud pública. También consta acreditado que el apelante era residente permanente en España desde el año 2002.

El recurso de apelación estima que atendido el arraigo acreditado, debería imponerse la sanción de multa, argumento que no puede ser considerado, ya que a expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO. 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la LO. 4/2000 . La expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.

En cualquier caso, el concepto de arraigo supone integrarse en el entramado social del país de acogida, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas. Consecuentemente resulta contradictorio con cualquier apreciación de arraigo en España el que el apelante haya sido condenado por un delito contra la salud pública, no sólo por la entidad de la infracción cometida sino también por su propia naturaleza, frontalmente contraria al orden y seguridad públicos.

Cuestión completamente diferente al de la sanción impuesta es la posibilidad de sustitución de la condena penal por la expulsión del territorio nacional, decisión que pertenece en exclusiva al Tribunal sentenciador del orden penal y no a la administración ni a la jurisdicción contenciosa. El hecho de que la Administración ejercite dicha potestad no significa que invada competencias del Tribunal penal sentenciador, toda vez que para poder materializar dicha expulsión o bien habrá que esperar a que se cumpla la condena penal y el apelante deje de estar a disposición de la autoridad judicial, o bien dicha expulsión deberá ser autorizada previamente por dicho Tribunal; así lo señala expresa y específicamente la resolución objeto del recurso contencioso.

Finalmente, el recurso apunta una última cuestión, la de si los residentes permanentes únicamente pueden ser expulsados por la comisión de la infracción tipificada en el art. 54.1.a, esto es 'participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana '.

Ello por entender de aplicación del art. 57.5.b, que señala: 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: (...) b) Los residentes de larga duración'.

Sin embargo, el art. 57.5 contempla la excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000 .

La interpretación que postula el apelante comportaría que cabría aplicar y mantener la expulsión (por remisión al art. 54.a, apartado 1 de la L.O. 4/2000 y a la Ley Orgánica 1/1992) en el caso de encontrarnos ante un extranjero implicado en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, y sin embargo no cabría aplicar y mantener la expulsión al cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso como el de autos, como autor de un delito contra la salud pública a tres años de prisión, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran una actividad contraria al orden público.

La comisión de tal delito no solo implica una conducta contraria al orden público según el criterio establecido al respecto por el Tribunal Supremo, sino que además implica una conducta más grave que las infracciones administrativas que castigan actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Por tanto, la conclusión que postula el apelante sería contradictoria al espíritu y finalidad de la norma, además de absurda.

Así pues, debe entenderse que la excepción a la expulsión prevista en el art. 57.5.b, se refiere a las sanciones de expulsión que se puedan imponer como consecuencia de las infracciones administrativas tipificadas en la Ley, pero no al supuesto previsto en el art. 57.2, que no es una sanción, toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000 , siendo más bien la consecuencia del incumplimiento de las condiciones para residir en España.

Por tanto, la circunstancia de tener reconocida la residencia permanente no impide que pueda imponerse la medida de expulsión, como lo corrobora que en el propio art. 57.4 de dicha Ley se prevea que la expulsión conlleva en todo caso la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, comprendiéndose dentro de dicha expresión la 'autorización de residencia permanente'.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación'.

Doctrina jurisprudencial ésta del alto Tribunal de Cataluña (que debe acogerse por este Juzgado de Barcelona) que interpreta esos apartados del artículo 57 de la Ley Orgánica en los términos expuestos, sin que dicha regulación legal orgánica, ni esa interpretación jurisprudencial expuesta sobre la misma, en ausencia de otro pronunciamiento vinculante al respecto, desconozca la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (residencia ésta actualmente regulada en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, concretamente en sus artículos 151 a 154 -'Residencia de larga duración-UE'-, diferenciada de la regulada en los artículos 147 a 150 del mismo Real Decreto 557/2011 -'Residencia de larga duración'- y la contemplada en los artículos 71 a 74 del anterior Real Decreto 2393/2004 -'Residencia permanente'-).

En definitiva, por no resultar disconforme a Derecho la resolución recurrida, procede la desestimación del recurso.

TERCERO. En atención a lo establecido por el entonces vigente artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción , es menester señalar que no se aprecian circunstancias que justifiquen un pronunciamiento especial en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso contencioso administrativo número 538/2011-B, interpuesto por la representación procesal letrada de Carlos Francisco , por resultar ajustada a Derecho la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 8 de septiembre de 2011, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Carlos Francisco con prohibición de entrada por un período de 10 años.

SEGUNDO. No hacer pronunciamiento especial sobre costas procesales.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurso, éste, que deberá interponerse a través de este Juzgado en un plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos y se llevará el original al Libro correspondiente, lo pronuncia, manda y firma Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia.

PUBLICACIÓN. El magistrado titular de este Juzgado ha leído y publicado la sentencia anterior en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada en el día su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, de lo que, la Sra. Secretaria, doy fe.