Sentencia Administrativo Nº 27/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1096/2008 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00027/2013

Recurso núm. 1096/08

Toledo

S E N T E N C I A Nº 27

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a catorce de enero de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 1096/08el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTES Y DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF), representada por la Procuradora Sra. Picazo Romero y dirigida por el Letrado D A. García, contra la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA,que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, sobre ORDEN SOBRE REGULACION DE GUARDIAS LOCALIZADAS ;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 15 de octubre de 2.008, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución dictada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.-No habiéndose abierto periodo de prueba ni realizado tramite de conclusiones / Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 19 de diciembre de 2.012 a las 10,30 horas, en que tuvo lugar.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a la consideración de esta sala la Orden de 4 de agosto de 2008, de la Consejería de Sanidad, por la que se regulan las guardias localizadas por el sistema de alerta rápida en el ámbito de la sanidad alimentaria.

Con la finalidad de sistematizar el análisis de las pretensiones de la demanda, la misma se estructura en torno a las siguientes alegaciones:

a) Vulneración del principio de igualdad, en cuanto que en la Orden recurrida se establece una injustificada diferenciación entre funcionarios que presten sus servicios atendiendo a que su jornada tenga o no la consideración de especial, teniendo éstos una remuneración inferior respecto de aquellos funcionarios que no tienen asignada una jornada especial.

b) Injustificada falta de retribución diferenciada cuando las guardias localizadas conlleven actuaciones presenciales.

c) La diferente o insuficiente remuneración de las guardias, en cuanto que el sindicato recurrente entiende que serán de aplicación las cuantías que aparecían en un anterior borrador, no aprobado.

d) La falta de previsión de descansos obligatorios diarios y semanales para aquellos casos en que se hayan llevado a cabo actuaciones presenciales.

El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha planteó la inadmisibilidad del recurso por considerar que la Orden recurrida no tiene carácter de disposición general sino de mera instrucción de servicio, y subsidiariamente, de entenderse que se trata de un acto administrativo cuyos destinatarios son determinados, que la competencia para conocer del presente asunto le corresponde a los Juzgados competentes por razón del territorio, y no a la Sala. Y. en cuanto al fondo del asunto, se opuso a la demanda, solicitando la desestimación del recurso por considerar que el acto impugnado es conforme a Derecho.

SEGUNDO.-Habiéndose alegado por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha la inadmisibilidad del recurso de conformidad con el art. 69.c) de la Ley Jurisdiccional , atendiendo a la naturaleza jurídica de la resolución recurrida de contrario, resulta obligado que efectuemos pronunciamiento sobre dicha alegación con anterioridad al examen, en su caso, de las cuestiones de fondo, pues su estimación nos revelaría de entrar a analizar las cuestiones de fondo planteadas en la demanda.

Considera el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que la parte actora somete a revisión de la Sala una Orden de la Consejería de Sanidad que únicamente contiene instrucciones sobre regulación del funcionamiento de un sistema de guardias que es de aplicación a un determinado número de funcionarios, titulados en veterinaria y farmacia adscritos al Servicio de Sanidad Alimentaria en servicios centrales de la Consejería o Servicios de Salud Pública en servicios periféricos de las Delegaciones provinciales. Siendo dichas instrucciones, según se alega, simples órdenes jerárquicas para los funcionarios dictadas, eso sí, con carácter general, pero que no alcanzan a constituir o innovar el ordenamiento jurídico, por lo que no pueden invocarse como norma jurídica y, por ello, no cabe el recurso frente a las mismas como disposiciones de carácter general. Del mismo modo, entiende la demandada, tampoco constituyen actos administrativos recurribles.

Entendemos, sin embargo, que dicha alegación no puede encontrar favorable acogimiento, pues, como señaló la parte actora en su escrito de conclusiones, esta Sala ha declarado, en sentencias de 17 de febrero y 28 de enero de 2010 , que es necesario admitir la recurribilidad, pues su aplicación directa puede afectar a derechos subjetivos de los recurrentes, que de no admitirse así, quedaría sin control jurisdiccional esta actividad administrativa, con infracción del principio Constitucional de control plenario de la Administración Pública, a lo que hemos de añadir que, como también hemos declarado ( sentencia 143/2012, de 20 de febrero), siguiendo una reiterada doctrina del Tribunal Supremo ' es pacífica la interpretación que mantiene la sentencia apelada en el sentido de que las Instrucciones y Circulares cursadas por las autoridades administrativas son en principio una manifestación de la potestad jerárquica, no decayendo este carácter más que en el supuesto de que establezcan derechos y deberes para los particulares, en cuyo caso debe dárseles el tratamiento de reglamento y entenderse que se encuentran sometidas a las normas que rigen la elaboración de disposiciones de carácter general.'.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, debemos desestimar la aludida causa de inadmisibilidad del recurso. Y, por lo que respecta a la cuestión de competencia subsidiariamente planteada por la demandada, consideramos que el mismo argumento que acabamos de exponer excluye la aplicación de las reglas de competencia para la impugnación de actos administrativos con pluralidad de destinatarios, por lo que entendemos que la competencia para conocer del presente recurso no reside en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo sino en la Sala.

TERCERO.-Entrando ya en el análisis de las cuestiones de fondo, y por lo que se refiere, en primer lugar a la alegación relativa a la vulneración del principio de igualdad, en cuanto que en la Orden recurrida se establece una injustificada diferenciación entre funcionarios que presten sus servicios atendiendo a que su jornada tenga o no la consideración de especial, teniendo éstos una remuneración inferior respecto de aquellos funcionarios que no tienen asignada una jornada especial, conviene señalar que, efectivamente, el art. 3 de la Orden recurrida establece dos tipos de guardias localizadas, la de fin de semana y la de festivos, disponiéndose en su apartado 2 una duración diferente según el personal afectado tenga o no jornada de horario especial.

Así, mientras en el primer caso se establece que las guardias de fin de semana comienzan a las 19:00 horas del viernes y terminan a las 8:00 horas del lunes (y las de festivo desde las 19:00 de la víspera del festivo hasta las 8:00 horas del día laborable siguiente), en el segundo (personal con jornada diferente) las guardias de fin de semana comienzan a las 14:00 horas del viernes y terminan a las 9:00 del lunes (las de festivo, desde las 14:00 de la víspera hasta las 9:00 del primer día laborable siguiente).

Pues bien, acogiendo las alegaciones que al respecto efectuó el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, entendemos que de la propia redacción del art. 3 de la Orden se desprende que, como quiera que la jornada de trabajo de los funcionarios a que dicho precepto se refiere es diferente, la duración de la guardia localizada es también diferente, por lo que ninguna vulneración del principio de igualdad entendemos pueda producirse en la medida en que la remuneración de las guardias sea también distinta. Así, una lectura detenida de de la duración de las respectivas guardias nos permite colegir que en el caso de los funcionarios con jornada especial de trabajo es menor que en el que la tiene, siendo también inferior la compensación económica que por su realización se contempla en el art. 9 de la Orden impugnada; lo que es predicable tanto para las guardias localizadas de fin de semana como para las de festivo.

Del mismo modo, tampoco podemos acoger favorablemente el argumento esgrimido por la parte actora de que en todo caso el tratamiento de la compensación o retribución de las guardias debe ser incrementado para las guardias que comporten efectiva realización de servicios, proponiendo el mismo importe que el previsto para los funcionarios que realicen inspecciones de reses de lidia en salas de tratamiento, y ello, aparte de que las compensaciones que se refiere el Hecho Cuarto de la demanda se refieren a un borrador que no fueron incorporadas al texto de la Orden impugnada ni a ninguna otra disposición, según alegó el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Por ello, en coincidencia con el escrito de contestación, entendemos no se discrimina a los que realicen estas guardias localizadas frente a aquellos veterinarios que lleven a cabo, mediante actuaciones presenciales, el control de reses de lidia en salas de tratamiento, que deberían acogerse al régimen retributivo fijado en dicha Orden, al no tener dichas actuaciones presenciales una regulación específica.

Por otro lado, coincidimos también con lo alegado en el escrito de contestación en que no son comparables supuestos de mera disponibilidad, retribuida con el complemento específico previsto en la Orden impugnada, con las retribuciones de efectivos trabajos de control presencial, pues dichos trabajos, en su caso, pueden ser retribuidos aplicando directamente el régimen retributivo previsto en la legislación vigente, haciéndose alusión., en ese sentido, por el Letrado de la Junta, a la posibilidad de remunerar dichos trabajos efectivos mediante complementos de productividad o por medio de gratificaciones por servicios extraordinarios. Abundando en este punto, de acogerse el criterio que se sostiene en la demanda se produciría, como alega el Letrado de la Junta, una situación de agravio comparativo al establecerse un tratamiento más favorable de las guardias contempladas en esta Orden que se somete a revisión jurisdiccional que en otras guardias de similar naturaleza que se vienen desempeñando consolidada y pacíficamente desde hace años y que también tienen su regulación en el ámbito competencial de esa misma Consejería o de otras Consejerías de la Junta, como es el caso, citado en el escrito de contestación, de las guardias localizadas desempañadas por médicos en el ámbito de la vigilancia epidemiológica, reguladas en la Orden de 15 de julio de 2004, modificada por la de 7 de agosto de 2008, o las guardias localizadas de los equipos multidisciplinares de menores, reguladas por el Decreto 170/2002, de 3 de diciembre, o, en fin, las que realizan los funcionarios en materia de seguridad y salud laboral. Guardias todas ellas respecto de las que nada se ha opuesto por la demandante ante los alegatos de la demandada en el sentido de que no distinguen si la realización de la guardia localizada ha conllevado o no actuaciones presenciales, lo que no descarta, según se dice en el escrito de contestación, la posibilidad ya apuntada, no excluida en la Orden, de gratificaciones extraordinarias ante la efectiva prestación de servicios presenciales, en los términos previstos en el Estatuto Básico del Empleado Público, en la Ley 3/1988, de 13 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública de Castilla-La Mancha, y en sus respectivas normas de desarrollo.

CUARTO.-Nos queda por examinar la última de las alegaciones de la demandante, consistente, como ya hemos apuntado, en la falta de previsión de descansos obligatorios diarios y semanales para aquellos casos en que se hayan llevado a cabo actuaciones presenciales, alegación que, a diferencia de las anteriores, entendemos que ha de encontrar favorable acogimiento por esta Sala.

El descanso señalan está regulado, como se aduce en la demanda, por el art. 5 de la Directiva 1993/104/CE , de 23 de noviembre, del Consejo, sobre aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que dispone que

' Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de veinticuatro horas, a las que se añadirán las once horas de descanso diario establecidas en el artículo 3.

El período mínimo de descanso a que se refiere el párrafo primero incluye, en principio, el domingo.

Cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un período mínimo de descanso de veinticuatro horas.'

Como ha dicho la sentencia de 3 de octubre de 2000 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea , si bien en relación al artículo 16, punto 2, y al artículo 17, apartados 2, 3 y 4, de la Directiva, dichas normas pueden interpretarse en el sentido de que tienen efecto directo, habiendo puntualizado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 19 de febrero de 2010 , que ' si ese período de referencia de doce meses tiene efecto directo, también lo tiene el máximo de jornada semanal para el que está establecido dicho período de referencia'. Se trata, pues, de una disposición que tiene efecto directo en los Estados miembros de la Unión Europea, y, por tanto, también al supuesto que aquí nos ocupa.

Una correcta interpretación de la norma obliga a distinguir según que las guardias de localización comporten o no la realización de trabajos efectivos, pues es evidente que el anterior régimen jurídico resultará de aplicación solamente a los primeros supuestos, como parece desprenderse de la demanda. En ese sentido, hemos de recordar que, aunque no se refiera propiamente a la realización de guardias de localización sino a guardias efectivas de los médicos del servicio público de salud, esta Sala se ha pronunciado ya, en sentencia de 20 de julio de 2009 , sobre la procedencia de dichos descansos. Sentencia en la que, transcribiendo parcialmente la de la de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada de 19 de Febrero de 2009 , se dice que

'La interpretación que se acaba de exponer no supone dejar sin efecto las facultades autoorganizativas de la Administración sanitaria y las excepciones legales al descanso entre jornada -en contra de lo que afirma la parte apelante- puesto que tales excepciones no se refieren al supuesto que nos ocupa. Muy al contrario, la interpretación que se ofrece resulta ajustada al tenor literal y sistemático del art. 51.2 y siguientes del E.M. además de resultar coherente con la Sentencia de TJCE de 9 de septiembre de 2003 . En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional Sala Contencioso Administrativo de fecha 20-01-2005 , en relación con las guaridas realizadas por personal sanitario en institución penitenciaria.

Efectivamente, como señala la Sentencia del TJCE de 9 de septiembre de 2003 (TJCE 2003250) en el asunto Jaeger, el objeto de la Directiva -y por tanto del E.M- es garantizar una protección eficaz de la seguridad y de la salud del trabajador, para lo cual debe preverse, en general, una alternancia regular entre un período de trabajo y un período de descanso. Así, para poder descansar efectivamente, el trabajador debe disfrutar de la posibilidad de apartarse de su entorno laboral durante un número determinado de horas que no sólo deben ser consecutivas, sino que también deben suceder directamente a un período de trabajo.

La conclusión es que si el descanso ininterrumpido de 12 horas entre el fin de una jornada ordinaria y el comienzo de la siguiente no se disfruta por la realización de una jornada de guardia complementaria, dicho descanso deberá ser disfrutado inmediatamente después de la guaria realizada, tras 24 horas de trabajo continuado sin posibilidad de acumular otro jornada ordinaria hasta tanto se hayan disfrutado las 12 horas de descano ininterrumpido correspondiente a la primera jornada ordinaria.'

Aunque, como decimos, los supuestos no son análogos pues en nuestro caso no se trata de guardias de presencia efectiva en el centro de trabajo sino de guardias de localización, entendemos que, en los casos en que en dichas guardias se realicen trabajos efectivos -hipótesis a que parece referirse la parte actora-, la Administración deberá igualmente garantizar al personal que la realice el descanso mínimo semanal a que se refiere la Directiva, dado su efecto directo, lo que, por otra parte, parece asumirse en el escrito de contestación a la demanda.

Por ello, hemos de concluir que debe garantizarse al personal que realice servicios efectivos durante la guardia de localización el derecho a disfrutar de los períodos mínimos de descanso a que se refiere la Directiva 1993/104/CE, de 23 de noviembre, del Consejo, es decir, a un período mínimo de descanso de 11 horas consecutivas entre la última prestación efectiva de servicios durante las guardias localizadas y el inicio de la siguiente prestación de servicios en jornada ordinaria (art. 3 ), así como al disfrute, por cada período de 7 días, de un período mínimo ininterrumpido de 24 horas, a los que se añadirán las 11 de descanso diario (art. 5).

QUINTO.-No concurren los presupuestos legales habilitantes ( art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ) para efectuar concreto pronunciamiento en cuanto al abono de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Desestimamos la causa de inadmisibilidad planteada por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

2.- Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden de 4 de agosto de 2008, de la Consejería de Sanidad, por la que se regulan las guardias localizadas por el sistema de alerta rápida en el ámbito de la sanidad alimentaria.

3.- Reconocemos el derecho del personal que realice servicios efectivos durante la guardia de localización a disfrutar de los períodos mínimos de descanso a los que nos hemos referido en el último párrafo del Fundamento Cuarto.

4.- Desestimamos el recurso en todo lo demás.

5.- No hacer expreso pronunciamiento de condena en costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a catorce de enero de dos mil doce.