Sentencia Administrativo Nº 27/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 81/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS SRES

D. César José García Otero

Presidente

Dan Cristina Páez Martínez Virel

D. Javier Varona Gómez Acedo

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria a 19 de enero de 2015

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso de apelación nº 81/14 en el que interviene como apelante Administración Pública de la Comunidad Autónoma representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y como apelado D. Nicolas representado por el Procurador D. Antonio Jaime Enríquez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO. Se impugna la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Las Palmas que estima el recurso contencioso administrativo nº 447/11 seguido por los trámites del procedimiento ordinario.

SEGUNDO. En la instancia se planteó el siguiente debate: 'La parte recurrente fundamenta su pretensión anulatoria de la resolución impugnada en que las obras se encontraban totalmente terminadas cuando se dicta la orden de paralización, lo que se aduce que se desprende de la propia denuncia y se corrobora en el informe técnico sobre la antigüedad de las obras de 17 de septiembre de 2010, obrante en el expediente.

En la demanda se expresa que, con independencia de no estar de acuerdo con alguna de las consideraciones que efectúa el técnico en dicho informe, en éste se determina que la pista está terminada entre diciembre de 2007 y marzo de 2008 (recordando que la visita de los agentes es de abril de 2008), que la zona habilitada para el estacionamiento es simultánea a la anterior, se realiza en marzo y noviembre de 2007, y el cuarto de aperos, que se ejecuta sobre uno existente con anterioridad, se ejecuta entre diciembre de 2007 y marzo de 2008.

De contrario, la Administración demandada opone, en primer lugar, la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69.c) LJCA , al haberse interpuesto el recurso contra un acto firme, habida cuenta que el recurso de reposición contra la resolución anterior se interpone fuera del plazo de un mes que establece el art. 117.1 de la Ley 30/1992 . Subsidiariamente, interesa la desestimación de la demanda en todos sus extremos, declarando ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.'

TERCERO. El apelante interesó la estimación del recurso y la parte apelada la desestimación.

CUARTO. Formado rollo se señaló día para deliberación, votación y fallo.

Siendo Ponente la Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel

Fundamentos

PRIMERO. Es necesario poner de relieve que, aunque la sentencia impugnada dice en el antecedente de hecho primero que el recurso contencioso administrativo se dirige contra la desestimación del recurso de reposición / impugnación de fecha 13 de julio de 2011 , interpuesto por su representado, por el que se impugna la sanción impuesta por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, por la realización de construcción y hormigonado de pista, construcción de cuarto y acondicionamiento de terreno, siendo calificados estos hechos como constitutivos de una infracción medio ambiental; el objeto del recurso contenciso administrativo es, tal como se señala en el fundamento de derecho primero una orden de suspensión. Por tanto constituye objeto del presente recurso de apelación, la sentencia que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo contra reolución de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural de fecha 11 de julio de 2001 que desestima el recurso de interposición interpuesto contra la resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano Y Natural de fecha 9 de noviembre de 2009. Sin embargo, el hecho de no reflejar correctamente el objeto del recurso no supone más que un error material de transcripción pues de toda la fundamentación jurídica resulta que el examen se contrae a la orden de suspensión de la obra. A dicho error fue inducida la Juzgadora por el hoy apelado quien en el escrito de interposición del recurso señala expresamente que éste se dirige contra la desestimación del recurso de reposición/ impugnación de fecha 13 de julio de 2011 por el que se impugna la resolución sancionadora dictada por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural nº 2019, de fecha 9 denoviembre de 2009.

SEGUNDO. Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO. La parte apelante señala que la sentencia ha incurrido en un error puesto que considera terminadas unas obras que en modo alguno estaban concluidas pues tanto el informe técnico obrante al folio 69 como en las ortofotos sucesivas obrantes igualmente en el expediente se determina que, en el momento de ordenarse la suspensión, las obras no habían terminado, infringiéndose por tanto, lo dispuesto en el artículo 180 de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias.

CUARTO. La Sala considera que la sentencia, redactada con precisión argumental explica cuáles son las razones por las que la se llega a la conclusión alcanzada. Y así se dice que 'cabe señalar, por un lado, que la obra terminada es aquella que no tiene pendiente ninguna unidad de obra por ejecutar y, por otro, que en cualquier caso, si la obra se encontraban en curso de ejecución, presupuesto de la medida cautelar objeto de la resolución impugnada, o estaba ya finalizada, es un hecho que no se acredita, y si por el contrario que carece de la preceptiva autorización.'

Para llegar a dicha conclusión la Juzgadora examina la prueba de forma sistematizada.

En primer lugar se refiere 'al informe técnico de antigüedad de la propia APMUN de 17 de septiembre de 2010 (folios 69 a 85 del expediente), atendiendo a las ortofotos que se anexan de los años 1987, 1998, 2001, 2002, 2004, 2006, 2007, 2008, 2009 y febrero de 2010, ratifica los siguientes extremos:

1.- La pista denunciada, prolongación de 100 ml de vía ejecutados antes de 2002, alcanza los 60 ml en lugar de los 30 ml especificados en la denuncia. Se desmonta entre marzo y noviembre-2007, siendo cimentada, simultáneamente a los 100 ml precedentes, entre dic-2007 y mar- 2008.

De los 60 ml ejecutados y cimentados, unos 40 ml, como los 100 ml preexistentes, se sitúan fuera de la parcela que alberga el resto de actuaciones denunciadas.

2.- El acondicionamiento de unos 300 m2 de terreno habilitados como aparcamiento se realiza simultáneamente a la pista, entre marzo y noviembre-2007.

3.- El cuarto de 5 m2 denunciado es de nueva ejecución. Si bien se sitúa como esgrime el denunciado en la ubicación que ocupaba otra edificación, el ejecutado sería reconstrucción del preexistente construido, como los 30 m2 de cimentación junto a él, entre dic-07 y mar-08 Instada su legalización, Calificación Territorial 16.123/10, fue denegada; e interpuesto recurso fue desestimado.'

Y a continuación expone que 'Siguiendo este criterio de la administración debería estarse a las actuaciones que se ejecutaron en marzo de 2008, pues es claro que las obras de construcción y hormigonado de pista y el acondicionamiento de terreno para aparcamiento se encontraban terminadas como se dictamina por el técnico de APMUN, lo que además así resulta del análisis comparativo de las referidas obras en las fotografías aéreas en las que se basa dicho técnico y que anexa a su informe, resultando además que la denuncia de los Agentes de Medio Ambiente se formula el 2 de abril de 2008, y en la misma se hace referencia a la ampliación y hormigonado de la pista, por tanto, ya ejecutados, y la resolución de suspensión se dicta 9 de noviembre de 2009, sin que se especifique el concreto estado de dicha obra.

Respecto a la edificación, la sentencia glosa acertadamente la doctrina de la Sala y señala que 'Partiendo de la doctrina anterior, de las fotografías de la denuncia en las que se aprecia su estado exterior no puede desprenderse la terminación del cuarto en cuestión sin necesidad de mayores conocimientos técnicos, siendo destacable el hecho de su descripción en la diligencia de constancia (folio 3) como un cuarto realizado con paredes de bloque y cubierta terminada con teja, y en las fotografías se ve claramente que está en bloque sin pintar ni enfoscar, lo que hace que sea procedente la suspensión inicial, ya que la administración en aplicación del citado artículo 179.1 TRLOTENC, tenía la obligación de adoptar la medida cautelar de suspensión no permitiendo la continuación de una actuación urbanística a priori ajena a la legalidad ( STSJ Canarias 29 enero 2001 ). Y con independencia de las fotografías aéreas, es lo cierto que las mismas permiten acreditar la existencia del referido cuarto pero no de su grado de acabado, a cuyo efecto dado el uso residencial que en el propio informe técnico se destaca, no es posible concluir que estaba efectivamente acabado de forma completa y total en un plazo superior a los cuatro años. ' A ello además añade la sentencia que ' la estimación de la alegación sólo afecta a la orden de suspensión, no al requerimiento de legalización, que también se incluye en la resolución que se impugna.'

QUINTO. El apelante de forma genérica insiste en que lo reflejado en el informe técnico y ortofotos determina que las obras no estaban terminadas sin que dicha información tenga consistencia para desvirtuar la sentencia de instancia. La valoración de la prueba que ha llevado a efecto la Juzgadora, ante la que se practicó la prueba y ante la que las partes pudieron hacer todas las observaciones y matizaciones que consideraron oportunas, debe ser mantenida, ya que resulta razonable, con criterios lógicos y correctos, acomodados a las reglas de la sana critica sin que lo manifestado en la alzada pueda tener acomodo en la excepción de poder ser sustituida aquella apreciación por la que lleve a efecto la parte, pues para ello hay que demostrar que la valoración del Juez es irracional o caprichosa, lo cual no ha ocurrido.

SEXTO. Corresponde el pago de las costas al apelante de conformidad con el artículo 139 de la LJ

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias en nombre de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución.

2º.- Con costas al apelante.

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha. CERTIFICO.-El Secretario.-