Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 27/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 538/2013 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000538/2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05161/2013

Demandante:CONSTRUCCIONES VILLAREJO S.A.

Procurador:D. ALBERTO FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. RAMÓN CASTILLO BADAL

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a doce de enero de dos mil diecisiete.

Visto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el presente recurso contencioso administrativo nº 538/2013, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Fernández Rodríguez, en nombre y representación deCONSTRUCCIONES VILLAREJO S.A.,contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 18 de julio de 2013, por la que se desestiman las reclamaciones económico administrativas acumuladas 00/3356/10 y 00/765/11 interpuestas contra acuerdos de liquidación y sancionador dictados por la Dependencia de Control Aduanero y Tributario de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2005 y 2006.

Ha sido parte la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO:Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia por la que estimando el recurso:

' Declare por no ser conforme a derecho la nulidad de la resolución dictada el 18 de julio de 2013 por el Tribunal Económico Administrativo Central por el que se desestimaban las reclamaciones económico administrativas acumuladas 00/3356/10 y 00/765/11 interpuestas contra acuerdos de liquidación y sancionador dictados por la Dependencia de Control Aduanero y Tributario de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT en CONCEPTO DE Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2005 y 2006'.

SEGUNDO:La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la resolución impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.

TERCERO:Una vez practicadas las pruebas admitidas a trámite se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, y una vez presentados quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO:En este estado se señala para votación y fallo el día 11 de enero de 2017, fecha en que ha tenido lugar.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL.

Fundamentos

PRIMERO:El presente recurso contencioso administrativo se interpone por CONSTRUCCIONES VILLAREJO S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 18 de julio de 2013, por la que se desestiman las reclamaciones económico administrativas acumuladas 00/3356/10 y 00/765/11 interpuestas contra acuerdos de liquidación y sancionador dictados por la Dependencia de Control Aduanero y Tributario de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2005 y 2006.

SEGUNDO:Del expediente administrativo resulta que, con fecha 16 de abril de 2010 los servicios de Inspección de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes incoaron a Construcciones Villarejo SA, acta en disconformidad por IVA, ejercicios 2005 y 2006.

La Inspección destaca que la actividad de Construcciones Villarejo se encuentra clasificada en el epígrafe 5011 del IAE como 'Construcción completa, conservación y reparación' y que, la citada entidad en el ejercicio 2005 solicitó en la declaración correspondiente a diciembre de 2005, devolución por importe de 3.232.724,97 euros que le fueron efectivamente devueltos.

Tras las oportunas actuaciones de comprobación e investigación la Inspección propuso rechazar la deducción que Construcciones Villarejo se había aplicado en noviembre de 2005 de la totalidad del IVA soportado por el pago del arrendamiento correspondiente al contrato celebrado el 20 de octubre de 2005 con HANSA URBANA SA, propietaria de unos terrenos que vendió el 11 de abril de 2006 a la entidad Viviendas del Mediterráneo ORVI , entidad vinculada con la arrendataria. La Inspección entendió que el contrato de arrendamiento era simulado porque el auténtico contrato que querían firmar los intervinientes en la operación era un pago a cuenta de la posterior adquisición de los terrenos y que el contrato de arrendamiento se simuló para conseguir ventajas fiscales a las que no tenían derecho rechazando por ello la deducibilidad de las cuotas de IVA soportadas.

El 14 de junio de 2010, la Delegación Central de Grandes Contribuyentes dictó acuerdo de liquidación confirmando la propuesta inspectora contenida en el acta de disconformidad resultando una deuda a ingresar por importe de 297.321, 12 euros.

Además, con fecha 14 de enero de 2011, se dictó acuerdo sancionador, apreciando infracción del art. 195.1 LGT al haberse acreditado improcedentemente cuotas a compensar en la cuota de declaraciones futuras con sanción del 50% para el periodo noviembre de 2005 e infracción tributaria muy grave, tipificada en el art. 193.4 LGT al haberse obtenido indebidamente devoluciones y utilizado para la comisión de la infracción un contrato de arrendamiento falso con sanción del 100%, incrementada en 5 puntos porcentuales por comisión repetida para el periodo diciembre de 2005. Resultaba así una sanción total a ingresar de 253.031, 10 euros.

Contra el acuerdo de liquidación y el acuerdo sancionador, Construcciones Villarejo SA interpuso reclamación económico administrativa que, una vez acumuladas fueron desestimadas por el Tribunal Económico administrativo Central, en la resolución que ahora se impugna.

TERCERO:En su demanda, la parte recurrente denuncia la Incompetencia de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes para liquidar y sancionar. Argumenta que para resultar competente la Delegación Central de Grandes Contribuyentes el obligado tributario debería disponer en los tres últimos ejercicios anteriores a la adscripción a dicha Unidad de una cifra de negocios de más de cien millones de euros según el apartado 3. 1 a) de la resolución de la presidencia de la AEAT de 26 de diciembre de 2005.

Aporta como doc. 10 de su demanda diversas comunicaciones de la Unidad Regional de Gestión de Grandes Empresas correspondientes a 2008 y 2009 de las que se deduce la adscripción a esa unidad.

En consecuencia, la falta de competencia territorial acarrea la nulidad de pleno derecho de los acuerdos liquidatorio y sancionador conforme al art. 62.1.b) Ley 30/1992 .

En segundo lugar, denuncia la existencia de prejudicialidad penal que debió dar lugar a la suspensión del procedimiento de comprobación e inspección hasta la resolución del proceso penal incoado a raíz de la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal por tratarse de los mismos hechos.

Seguidamente, pasa a abordar la cuestión sustantiva de la existencia del contrato de arrendamiento, en cuya virtud Construcciones Villarejo solicitó la devolución del IVA soportado por el pago del arrendamiento correspondiente al contrato celebrado el 20 de octubre de 2005 con HANSA URBANA SA y que la Inspección rechazó al entender que era un contrato simulado.

Construcciones Villarejo expone en su demanda que la única razón para formalizar el contrato de arrendamiento era disponer de campas auxiliares para las actividades inmobiliarias en la zona, y por tanto, debe aceptarse como gasto deducible el pago realizado por el arrendamiento de las fincas. A partir de aquí, pretende desvirtuar los indicios apreciados por la Inspección para su rechazo.

Así, considera que el informe de la Guardia Civil no es concluyente pues respecto de la finca 2, la Hacienda de Bejini y algunas de las fincas arrendadas a OASCON el informe de la Guardia Civil afirmaque 'las mismas se encuentran parcialmente valladas' siendo así que uno de los argumentos de la inspección era precisamente la ausencia de vallado.

Los informes del Ayuntamiento de Alicante y la Generalitat solo revelan que no se solicitó licencia pero no que no se utilizasen los terrenos para los fines indicados.

Tampoco entiende relevante que no figuren ingresos por el arrendamiento en las cuentas de las arrendatarias por la utilización de los terrenos pues cualquier gasto por arrendamiento de un input genera ingresos a través de la cuenta de ingresos ordinarios de la empresa.

La utilización del terreno se acredita, afirma, a través de las siguientes pruebas que aportó a la Inspección.

Así, la intensa actividad inmobiliaria desarrollada por la recurrente en la provincia de Alicante desde 2003 en adelante (folios 26 a 52 del expediente).

Los justificantes de la compra de materiales, instalaciones provisionales, materiales (folios 53 a 111) que fueron depositados en las campas. A su juicio, no es necesario disponer de vallas sino únicamente de la posesión efectiva del terreno. En éste sentido, Construcciones Villarejo suscribió un contrato de arrendamiento, dispuso de la posesión efectiva del terreno, tenía necesidad de utilizarlo, contabilizó el gasto según los criterios de periodificación del Plan General de Contabilidad, pagó por esa disponibilidad y dispone de la factura correspondiente por lo que entiende probada la realidad del contrato.

Subsidiariamente, si no se consideran deducibles las cuotas de IVA soportado deberá accederse a la devolución de ingresos indebidos por indebida repercusión del IVA, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa.

A la vista de la respuesta del TEAC considera que si la Sala entiende que no procede la deducción deberá reconocer la devolución ya que la sentencia será firme por razón de cuantía. De considerar que no está acreditado que HANSA URBANA declaró las cuotas repercutidas a Construcciones Villarejo deberá requerirse a la Delegación de Control Tributario y Aduanero de la Delegación de Grandes Contribuyentes de la AEAT a que remita informe acerca de si se declaró dicha repercusión.

Finalmente, pretende se declare la nulidad del acuerdo sancionador con fundamento en que no hay nada en el expediente administrativo sobre el procedimiento sancionador, ni siquiera el acuerdo. Destaca que no se aprecia el elemento objetivo del injusto, la falta de ingreso, pues el que la Inspección califique como no deducibles las cuotas soportadas y deducidas no elimina que tenga derecho a su devolución. Por tanto, a día de hoy existe un enriquecimiento injusto de la Administración. Razona sobre la inexistencia de culpabilidad y que no cabe la calificación de la infracción como muy grave.

CUARTO:El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa su desestimación Rechaza la existencia de prejudicialidad penal porque el procedimiento inspector se inició el 17 de junio de 2009 y finalizó el 15 de junio de 2010, mientras que el proceso penal es posterior, tramitado como Procedimiento Abreviado 256/2011 contra persona distinta del aquí recurrente y por la incorrecta deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

Además, no cabía suspender el procedimiento inspector en función a un proceso todavía inexistente. Destaca la diferencia entre el proceso penal y lo que aquí se ventila, un arrendamiento pactado que no se ha ejecutado porque no ha existido un gasto.

En cambio, en el proceso penal la existencia del contrato simulado es básica. Allí se analiza si el dueño de un bien se aplica una deducción por reinversión del precio de enajenación del bien que requiere se trate de un activo inmovilizado y para ello es preciso que el bien este arrendado. Por esa razón resulta esencial comprobar si el contrato de arrendamiento es real o no porque si lo es ofrece cobertura formal para amparar la reinversión.

En el presente recurso basta con resolver si hubo o no IVA soportado con derecho a deducir, mientras que en el proceso penal hay que acreditar que hubo un arrendamiento real para calificar el bien como inmovilizado. Por esa razón, en el proceso penal puede acreditarse la realidad del arrendamiento pero eso no demuestra la existencia de gasto deducible.

En segundo lugar, rechaza la deducibilidad del IVA supuestamente soportado por no acreditarse la realidad del gasto. Así, destaca que se arrienda una finca rústica pero se prohíbe su explotación agrícola, no consta licencia alguna que acredite haberse destinado a finalidad alguna. Tampoco recibo o factura alguna de haberse originado gastos por su ocupación ni recibo o factura de ingresos por destinarla a almacén de maquinaria o de materiales de obra. Tampoco de existencia de vallado, medidas de seguridad, nómina de un vigilante jurado.

No constan albaranes ni facturas correspondientes a entregas de materiales de construcción ni cartas de porte dirigidas a ese destino. Por tanto, a juicio del Abogado del Estado, el recurrente no ha probado un mínimo uso de ese terreno.

La única prueba de un supuesto IVA soportado ha sido la existencia de un contrato de arrendamiento que es la forma jurídica que refleja la operación pero que no demuestra su existencia real. A ello se añade que el contrato prevé su extinción por dedicación a edificaciones lo que tiene lugar de inmediato y por una empresa vinculada con el arrendatario habiendo pedido el dueño del terreno su calificación para la edificación lo que revela el nulo interés por el arrendamiento. Ello se confirma por el supuesto pago anticipado de las ventas lo que resulta poco acorde con los usos del comercio en los que el pago se efectúa tras el consumo, pago que no se devuelve pese a que el supuesto arrendamiento se extingue de inmediato.

En cuanto a la sanción, concurre el tipo del art. 191 LGT pues la actora ha dejado de ingresar aplicando la deducción de un IVA que no ha tenido lugar y que no guarda relación con su actividad de explotación.

Respecto de la infracción del art. 195 LGT , la demanda no dice nada. Hay ocultación porque la recurrente creó la apariencia de un gasto deducible utilizando el modelo 347 para declarar el arrendamiento. Con la declaración y los datos puestos a su disposición, la AEAT no lo hubiera descubierto. Hay medios fraudulentos porque se crea una apariencia a través del contrato y el modelo 347.

QUINTO:Expuestos los respectivos planteamientos de ambas partes y siguiendo un orden lógico en el examen de los motivos impugnatorios debemos abordar, en primer lugar, el relativo a la falta de competencia de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes para dictar los acuerdos de liquidación y sanción aquí recurridos.

La parte recurrente plantea este argumento impugnatorio por primera vez en la demanda pues no lo hizo ante la Inspección ni en la vía económico administrativa. Se funda exclusivamente en que para que fuera competente para liquidar y sancionar la Delegación Central de Grandes Contribuyentes el obligado tributario debería disponer en los tres últimos anteriores a la adscripción a dicha Unidad de una cifra de negocios de más de cien millones de euros, según el apartado 3. 1 a) de la resolución de la presidencia de la AEAT de 26 de diciembre de 2005

Ahora bien, la resolución citada, de la Presidencia de la AEAT por la que se establece la estructura orgánica de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes establece su competencia no solo por razón del volumen de negocio del obligado tributario sino que el apartado Tercero. 2 de dicha resolución añade:

'2. La Delegación Central de Grandes Contribuyentes podrá ejercer también sus funciones y competencias respecto a los obligados tributarios en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Personas físicas cuya renta, a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al último periodo impositivo cuyo plazo de presentación de declaración hubiese finalizado, supere el millón de euros o que el valor de sus bienes y derechos, incluidos los exentos, a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio supere los 10 millones de euros.

b) Que ejerzan sus actividades en todo o gran parte del territorio nacional.

c) Que presenten una posición destacada en un sector económico determinado.

d) Que tributen en régimen de consolidación fiscal del Impuesto sobre Sociedades o por el régimen especial del grupo de entidades del Impuesto sobre el Valor Añadido, en cuyo caso podrán adscribirse todas o parte de las empresas del grupo.

e) Que las operaciones que realicen revistan especial importancia o complejidad en el ámbito nacional.

f) Que se encuentren relacionados con otros obligados tributarios ya adscritos a la Delegación Central.

g) Que se encuentren integrados en los supuestos previstos en el artículo 41 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte .

h) Que se trate de entidades aseguradoras en liquidación cuando esta función sea asumida por el Consorcio de Compensación de Seguros.

i) Que presenten indicios de la realización de fraudes en los que, por su especial gravedad, complejidad o características de implantación territorial, resulte conveniente la investigación de forma centralizada.

j) Que presenten una especial complejidad en cuanto a su gestión recaudatoria o indicios de posibles conductas fraudulentas de especial relevancia en este ámbito, con atención particular a la utilización de sociedades interpuestas y negocios simulados.'

Pues bien, consta en el expediente que con fecha 7 de abril de 2009, el Jefe de Equipo DCTA nº 3 de Valencia propone al Inspector Jefe DCTA la adscripción de los obligados tributarios Construcciones Villarejo S.A. y Obras Asfálticas y Construcciones S.A. a la Delegación Central de Grandes Contribuyentes y su consiguiente carga en el Plan de Inspección de este equipo para efectuar una comprobación parcial limitada a la verificación de la tributación derivada de la celebración de dichos contratos en el impuesto sobre sociedades por los ejercicios 2005 y 2006 y en el Impuesto sobre el Valor Añadido por los periodos comprendidos entre noviembre de 2005 y abril 2006.

Figura en el expediente que se produjo dicha carga en el Plan de Inspección 20950 cuyo objeto es la verificación especial (específica) y si bien es cierto que no figura en el expediente una resolución del titular del Departamento de Organización, Planificación y Relaciones Institucionales de la Agencia Tributaria, a propuesta del titular de la Delegación Central que ha de notificarse al obligado tributario y se debe comunicar a la Delegación Especial de la Agencia Tributaria a la que aquél estaba adscrito hasta ese momento. como exige la resolución citada de la presidencia de la AEAT, de esa omisión no se deduce que el acuerdo de liquidación sea nulo de pleno derecho como se pretende.

Efectivamente, en el expediente figura una comunicación de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de 1 de octubre de 2009 al obligado tributario en la que se indica que:

Con relación a la comprobación tributaria iniciada mediante notificación entregada el 17 de junio de 2009 se le comunica lo siguiente

Se acusa recibo de su fax de 19 de junio 'diario de contabilidad'

Se le solicita documentación sobre si la cuota soportada del IVA ha sido deducida igualmente de forma íntegra y sin compensación alguna en las declaraciones presentadas en éste último impuesto. Y, en ese caso, identificación de los importes deducidos en cada uno de los periodos impositivos comprobados en el IVA.'

A partir de ese momento, como refleja posteriormente la diligencia nº 2 de 3 de marzo de 2010, se produce una comunicación fluida entre el obligado tributario y la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, atendiendo Construcciones Villarejo S.A. los requerimientos de información formulados por aquella, aportando documentación, etc.

Quiere ello decir que aparece documentada la justificación de la comprobación limitada al contrato de arrendamiento suscrito el 20 de octubre de 2005 por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, que esa justificación se corresponde con uno de los supuestos que la justifican, la existencia de 'indicios de posibles conductas fraudulentas de especial relevancia en este ámbito, con atención particular a la utilización de sociedades interpuestas y negocios simulados'como contempla la resolución antes citada de la Presidencia de la AEAT y que la intervención de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes fue conocida desde el primer momento por el obligado tributario que no opuso reparo alguno a su intervención ni le ha causado indefensión.

La intervención de dicha unidad se encuentra justificada desde el punto de vista de los supuestos que habilitan su intervención y la falta de resolución expresa que así lo refleje en el expediente no deja de ser una irregularidad no invalidante que no puede acarrear la consecuencia anulatoria que la parte recurrente pretende atribuirle.

En éste sentido, la STS de 21 de octubre de 2015 rec.3756/2013 , recuerda que 'conforme a una constante jurisprudencia, la falta de competencia del órgano actuante debe de reunir una serie de requisitos, 'sólo cabe atribuir tal carácter a la falta que se revele como obvia, clara e indiscutible, que pueda constatarse con escaso o nulo esfuerzo jurídico'.Circunstancia que aquí claramente no concurre.

SEXTO:La siguiente cuestión a analizar es la existencia de prejudicialidad penal porque según la entidad recurrente el procedimiento inspector debió suspenderse hasta la resolución del proceso penal por tratarse de los mismos hechos.

Conviene precisar, que el procedimiento inspector se inició el 17 de junio de 2009 y finalizó el 15 de junio de 2010 mientras que el proceso penal, las Diligencias Previas 617/2010, se incoaron el 22 de febrero de 2010 tramitado luego como Procedimiento Abreviado 256/2011, por lo tanto, debe corregirse la afirmación del Abogado del Estado cuando afirma que el procedimiento inspector estaba ya concluido cuando se iniciaron las actuaciones penales.

Es verdad también que aunque la entidad recurrente no lo indicase, la preferencia del orden jurisdiccional penal es materia de orden público y a salvo las modificaciones introducidas por la Ley 34/2015 en la Ley General Tributaria y que aquí no resultan aplicables por razones temporales, en principio, la propia Inspección debió pronunciarse al respecto.

En todo caso y, con independencia de lo que se resuelva en el recurso contencioso administrativo 355/2013 referido al impuesto sobre sociedades, lo cierto es que las actuaciones penales tienen origen en la querella formulada por el Ministerio Fiscal por la comisión de un delito contra la Hacienda Pública art. 305 del Código Penal relativo al impuesto sobre sociedades.

En esencia, el 11 de abril de 2006, HANSA Urbana enajenó determinados terrenos a Viviendas del Mediterráneo Orvi SL obteniendo una plusvalía de 30.550.800,63 euros. Respecto de esta plusvalía, Hansa Urbana se aplicó una deducción por reinversión de beneficios extraordinarios del impuesto sobre sociedades por un importe de 6.105.247 euros. La deducción solo es aplicable a los beneficios derivados de la enajenación de elementos del inmovilizado, es decir, elementos empleados por la empresa para el desarrollo de su actividad o arrendados a terceros pero no a los beneficios derivados de la enajenación de elementos del activo circulante.

Por lo tanto, en el proceso penal se trataba de dilucidar si los bienes transmitidos tenían la consideración de inmovilizado o existencias a efectos de la aplicación de la exención por reinversión de la plusvalía obtenida, por importe de 6.105.247 euros, en el impuesto de sociedades.. Para tener la consideración de inmovilizado es preciso que el bien este arrendado y por ello resultaba determinante conocer si el contrato de arrendamiento es real o no porque si lo es ofrece cobertura formal para amparar la deducción por reinversión por beneficios extraordinarios en el impuesto sobre sociedades.

La sentencia penal afirma que 'tales indicios y presunciones extraídos de los contratos no se considera que signifiquen la inexistencia (sic) y simulación contractual denunciada....'Es decir, que para el Juzgado de lo Penal el contrato de arrendamiento es real.

Esa afirmación de la sentencia penal, insistimos, se hace a efectos de la existencia de un delito fiscal correspondiente a la supuesta cuota defraudada correspondiente al impuesto sobre sociedades.

Ahora bien, afirmado que el contrato de arrendamiento de 20 de octubre de 2005 es real, hecho que la sentencia del Juzgado Penal, ya firme al no haber sido apelada, declara como hecho probado, vamos a ver como incide en el presente recurso en el que lo que se discute es la deducibilidad de la cuota del IVA soportado en 2005 (240.982 euros), por el pago correspondiente al contrato de arrendamiento firmado por Construcciones Villarejo S.A.. Es decir, corresponde a la parte recurrente acreditar que ese pago, dicho gasto es real, con independencia de que el contrato de arrendamiento, sea desde un punto de vista formal, real y no simulado.

En el escrito de demanda se aporta diversa documentación que, sin embargo, no guarda relación ni es útil a efectos de acreditar lo que la parte recurrente afirma, es decir, que la finalidad del contrato de arrendamiento de 20 de octubre de 2005, entre HANSA URBANA y Construcciones Villarejo S.A. era simplemente disponer de campas auxiliares para el desarrollo de actividades inmobiliarias en la zona y considerar por ello deducible para la recurrente el pago realizado por el arrendamiento de la fincas.

Es cierto que Construcciones Villarejo desarrolló una intensa actividad inmobiliaria en la provincia de Alicante desde 2003 en adelante (folios 26 a 52 del expediente). Y también consta acreditada por su parte, la compra de materiales de construcción, instalaciones provisionales, etc (folios 53 a 111) pero no que fueran depositados en las campas arrendadas en octubre de 2005.

Del expediente administrativo resulta que la entidad recurrente carecía de licencia alguna para realizar el depósito de tales materiales en los terrenos arrendados.

Como decíamos, en el expediente, como doc. nº 3 se incorporan diversas facturas a nombre de Construcciones Villarejo correspondientes a la adquisición de diversa maquinaria y materiales necesarios para el desarrollo de la actividad. La mayoría de esas facturas son de 2003 e incluso de 2000 y 2001 siendo así que el contrato de arrendamiento es de octubre de 2005. De ningún modo se demuestra que esos materiales en concreto hubieran sido depositados o almacenados en octubre de 2005 en los terrenos arrendados.

Como doc. 4, figura un acta notarial de presencia en la que a instancias de un empleado de Construcciones Villarejo, el Notario, hace constar que el solar sito en Fontcalent, camino de la Alcoraya s/n se encuentra cercado y cerrado el acceso con candado. Refleja el Notario que las fotografías que le entrega el empleado de Construcciones Villarejo se corresponden con la realidad y muestran el estado actual de la finca y de los materiales almacenados en ella.

Ahora bien, ese acta notarial es de 4 de noviembre de 2010, muy posterior a la fecha del contrato de arrendamiento y por tanto no demuestra si en el momento de la firma del contrato el solar se destinaba a ese fin teniendo en cuenta que la finca se vendió seis meses después.

Figura acreditado por informes del SEPRONA (Guardia Civil), del Ayuntamiento de Alicante y de la Generalitat Valenciana que en los terrenos arrendados no se realizaba ninguna actividad de depósito de materiales. Tampoco figuraban en la fecha del contrato octubre de 2005 a 11 de abril de 2006, cercados ni vallados como sería lógico en el caso de depositarse material de cierto valor así como tampoco la contratación de personal de vigilancia.

En realidad, la única prueba del supuesto IVA soportado es el contrato de arrendamiento, instrumento jurídico que formaliza la operación pero que no demuestra la realización efectiva de las prestaciones propias del contrato pues, además de lo antes explicado, el propio contrato de arrendamiento prevé su extinción por dedicarlo a la construcción de edificaciones lo que tiene lugar de inmediato y por una empresa vinculada con el arrendatario, habiendo pedido Hansa Urbana, dueña del terreno su calificación para la edificación lo que revela el nulo interés por el arrendamiento. A ello se añade el supuesto pago anticipado de las rentas por Construcciones Villarejo lo que resulta poco acorde con los usos del comercio, importe que Hansa Urbana no devuelve, al menos parcialmente pese a que el supuesto arrendamiento se extingue de inmediato, el 11 de abril de 2006.

Tampoco Construcciones Villarejo exige una compensación a la arrendadora por la renuncia a esa reclamación.

Por todo ello entiende la Sala, no obstante la existencia formal del contrato de arrendamiento no se ha demostrado la realidad de la operación, el arrendamiento de unos terrenos para depósito de material de construcción que permita reconocer la deducibilidad de la cantidad pagada en concepto de IVA por tal contrato.

Esa circunstancia, no permite, como pretende la actora, la devolución de las cuota indebidamente repercutidas a quien las soportó y puede deducírselas pues, como reconoce aquella en conclusiones, la AEAT ha informado que no puede certificar si Hansa Urbana declaró la repercusión de IVA a Construcciones Villarejo por la operación citada de arrendamiento por lo que, únicamente cuando adquiera firmeza la liquidación aquí impugnada podrá solicitar, en cuso la devolución que pretende a través del procedimiento de devolución de ingresos indebidos.

SÉPTIMO: Finalmente, cuestiona la actora la imposición de sanción, conforme a los artículos 195.1 LGT por haber acreditado improcedentemente cuotas a compensar en la cuota de declaraciones futuras en el periodo de noviembre de 2005 y haber obtenido indebidamente devoluciones periodo diciembre de 2005, a tenor del art.193.4 LGT .

El acuerdo sancionador justifica la imposición de la sanción tipificada en los preceptos citados porque:

'El obligado tributario en el periodo comprobado de noviembre y diciembre de 2005 se ha deducido la totalidad de la cuota de IVA soportado por el pago de un arrendamiento que tienen su origen en un contrato de arrendamiento simulado, que no se había producido en realidad, creando una apariencia formalmente correcta, pero engañosa en cuanto dirigida a facilitar a una entidad vinculada la adquisición de unos terrenos y a obtener ventajas fiscales improcedentes. Por todo ello, en la conducta del obligado tributario al deducirse indebidamente las referidas cuotas de IVA soportado por el pago de un arrendamiento simulado se aprecia la existencia del elemento subjetivo de la infracción, sin que dicha conducta esté amparada por ninguna de las causas de exclusión de responsabilidad contempladas por la Ley'.

Ahora bien, en la medida en que la sentencia penal, ya firme, concluye que 'tales indicios y presunciones extraídos de los contratos no se considera que signifiquen la inexistencia (sic) y simulación contractual denunciada....'El fundamento en que se asienta la infracción, un contrato que no se había producido en realidad, desaparece pues una cosa es que no reconozcamos la deducibilidad del supuesto gasto realizado y otra que es hecho objetivo integre la infracción.

Procede, en consecuencia la estimación parcial del recurso contra el acuerdo del TEAC de 18 de julio de 2013, únicamente en cuanto al acuerdo sancionador que se anula con desestimación del recurso en lo demás.

OCTAVO:La estimación parcial del recurso determina que no se haga especial imposición de las costas del proceso conforme a lo establecido para estos supuestos en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional .

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo

1º.-ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Fernández Rodríguez, en nombre y representación deCONSTRUCCIONES VILLAREJO S.A.,contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 18 de julio de 2013, por la que se desestiman las reclamaciones económico administrativas acumuladas 00/3356/10 y 00/765/11 interpuestas contra acuerdos de liquidación y sancionador dictados por la Dependencia de Control Aduanero y Tributario de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2005 y 2006, resolución que anulamos únicamente en cuanto al acuerdo sancionador y la sanción impuesta, con desestimación del recurso en lo demás.

2º.- Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para sunotificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 17/01/2017 doy fe.