Encabezamiento
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA
GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I
08075 BARCELONA
Procedimiento abreviado: 407/2016 A
Part actora : Enriqueta
Part demandada : INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS)
SENTENCIA Nº 27/2018
En Barcelona, a 26 de enero de 2018
Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presenteProcedimiento Abreviado número 407/2016 Aen el que han sido partes, como demandante Enriqueta (representada por D. Ángel Joaniquet Tamburini, Procurador de los Tribunales, y asistida por el Letrado D. Rafael Garrido Oliete), y como demandado el Institut Català de la Salut (representado y asistido por el Letrado del ICS), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.
SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, citándose a las partes a la oportuna vista.
En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.
TERCERO.Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.
CUARTO.La cuantía del presente procedimiento es indeterminada.
En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.Es objeto del presente recurso la Resolución de la Directora general del Institut Català de la Salut (en adelante ICS), de fecha 19 de julio de 2016, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la actora contra la Resolución de la Subdirectora de Enfermería del Hospital Universitario de Bellvitge, de fecha 14 de octubre de 2016, que desestimó la solicitud de cambio de servicio formulada por la actora.
SEGUNDO.De acuerdo con los datos que se desprenden del expediente administrativo, el día 29 de septiembre de 2016 la actora presentó una solicitud de cambio de servicio (foio 4 del expediente administrativo). La Sra. Enriqueta pretendía que le fuera asignada una plaza de su categoría profesional en el servicio de la unidad DIVAS (servicio de angio- neuroradiología intervencionista).
Esa petición fue denegada en atención al dato que no se adecuaba a la Normativa interna de cambio de turno y servicio de fecha 11 de junio de 2001, que regula la movilidad interna del personal de enfermería del hospital.
Obra en los folios 6 y siguientes copia de dicha normativa. Más concretamente, en el folio 12 se recogen las normas para los cambios de servicio, y en el punto 2.2 se dice que'Per sol licitar canvi de servei és imprescindible tenir el torn consolidat.'
Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que ella es personal estatutario de carrera, y que le consta que en el DIVAS trabajan personas que no tienen vinculación permanente con el ICS, sino que son interinas o personal eventual o personal laboral no permanente, y que ella tiene mejor derecho para ocupar esas plazas, por lo que se le debe asignar el cambio de servicio solicitado.
También alega que la resolución no está motivada, y le crea indefensión, para seguidamente añadir que no existe ningún precepto legal que condicione el acceso a una plaza vacante por parte de un funcionario de carrera a la circunstancia de tener el turno consolidado, lo que vulnera los artículos 9.2 y 37 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (en adelante EM), así como el artículo 10, apartados 1 a ) y 4, de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP).
TERCERO.Primeramente debe rechazarse que la resolución no esté convenientemente motivada y haya creado indefensión a la interesada, ya que la actora ha podido conocer cuál es la razón por la que la Administración ha denegado su solicitud, esto es, que no puede atender su petición de cambio de servicio ya que no había consolidado su turno de trabajo, todo ello en aplicación de la Normativa interna del Hospital en cuanto a cambios de turno y servicio.
Entrando ya en la cuestión de fondo que se plantea en la demanda, y, como ya se ha dicho, la actora considera que no existe ningún precepto legal que condicione el acceso a una plaza vacante por parte de un funcionario de carrera a tener el turno consolidado.
Pero para que pudiera estimarse esa alegación debería de existir una reserva de ley para regular la movilidad voluntaria del personal estatutario, supuesto que no se da.
En efecto, el artículo 37 del EM -invocado en la demanda- se refiere a la movilidad voluntaria entre los diferentes Servicios de Salud:
'1.Con el fin de garantizar la movilidad en términos de igualdad efectiva del personal estatutario en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, el Ministerio de Sanidad y Consumo, con el informe de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, procederá, con carácter previo, a la homologación de las distintas clases o categorías funcionales de personal estatutario, en cuanto resulte necesario para articular dicha movilidad entre los diferentes servicios de salud.
2.Los procedimientos de movilidad voluntaria, que se efectuarán con carácter periódico, preferentemente cada dos años, en cada servicio de salud, estarán abiertos a la participación del personal estatutario fijo de la misma categoría y especialidad, así como, en su caso, de la misma modalidad, del resto de los servicios de salud, que participarán en tales procedimientos con las mismas condiciones y requisitos que el personal estatutario del servicio de salud que realice la convocatoria. Se resolverán mediante el sistema de concurso, previa convocatoria pública y de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad.
(...)'
Esto es, el EM establece la obligación de las Administraciones sanitarias de proceder de forma periódica, preferentemente cada dos años, a convocar concursos de movilidad voluntaria, previa convocatoria pública, y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, para que el personal estatutario de los diferentes Servicios de Salud pueda solicitar plaza en otro Servicio de Salud distinto. Así, por ejemplo, para que el personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud, pueda optar a una plaza de su misma categoría en el ICS y viceversa.
De ahí que ese precepto no puede invocarse -como hace erróneamente la actora- para resolver la controversia que nos ocupa.
De otra parte, el artículo 9.2 del mismo EM dispone que el nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones, y que se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.
Por su parte, el artículo 2.3 del EBEP establece que'El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las comunidades autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el capítulo II del título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84.'
Y el artículo 10.1 del propio EBEP dispone que son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando existan plazas vacantes y no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, entre otras circunstancias, mientras que el apartado 4 de ese mismo artículo dispone que en ese supuesto las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en laoferta de empleocorrespondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.
Esto es, lo que establece ese precepto es que la Administración debe incluir en laoferta de empleolas plazas vacantes cubiertas por interinos, cuestión que es distinta a la que ahora nos ocupa (la actora no cuestiona que las plazas del DIVAS se hayan incluido en la oferta de empleo, sino que no se le haya asignado una plaza en ese servicio cuando ella ya es personal estatutario fijo).
En el caso que nos ocupa la actora, que estuvo durante muchos años trabajando en el Hospital de Bellvitge interinamente, tras superar el proceso selectivo obtuvo la categoría de diplomada sanitario de enfermería, y, de acuerdo con la puntuación obtenida en esa convocatoria (número de clasificación 273), solicitó y le fue asignada una plaza en el Hospital de Viladecans el 20 de julio de 2013 (documento 11 de los que se adjuntaron al escrito de demanda).
Tan sólo tres días después -el 23 de julio de 2013-, firmó una solicitud de comisión de servicio para trabajar en el Hospital de Bellvitge hasta que no obtuviera destino definitivo en un concurso de traslado. Esa solicitud se presentó en el registro del Hospital de Bellvitge el 25 de julio -documento 13 de los que se adjuntaron a la demanda-, y fue denegada, por lo que la actora interpuso recurso contencioso que se tramitó por el Juzgado 13 (procedimiento 298/2014), que fue desestimado por Sentencia 209/2015, de 28 de julio , según se afirma en el hecho tercero de ese mismo escrito.
Es importante destacar que en la citada Sentencia se decía:
'D'altra banda, com s'ha posat de manifest per l'administració demandada per escrit de data 27 de maig de 2015 que la recurrent ha participat en l'última convocatòria de concurs de trasllat per a la provisió de places de la categoria de diplomats sanitaris d'infermeria (núm. de registre de la convocatòria DSlMV-2O014. DOGC núm. 6741, de 3.11.2014), mitjançant resolució SLT/797/2015, de de 7 d'abril d'adjudicació del concurs de trasllat de l'esmentada convocatòria i que per mitja de resolució SLT/2427/2014, de 20 d'octubre es resol adjudicar les places bàsiques de la categoria de diplomat/da sanitari/ària infermeria DSlMV-2014 pel sistema de concurs de trasllats d'acord amb la relació que figura a l'annex 1 d'aquest resolució (pàgines 16 i 35 del doc. núm. 1).
Consta així la presa de possessió de la recurrent en data 1 de maig de 2015 amb destinació a l'Hospital Universitari de Bellvitge (doc. num. 2).
Per tant és evident la pèrdua d'objecte del present recurs pel que fa a la pretensió principal de que se li concedeixi la comissió de serveis a l'Hospital Universitari de Bellvitge.'
Así, la actora, tras presentarse a un concurso de traslado, obtuvo una plaza de su categoría en el Hospital de Bellvitge, sin que en ese concurso se especificara a qué servicio concreto se iba a destinar a la actora.
Y ello porque los concursos de traslado lo son para asignar plaza a un centro de trabajo determinado y en una categoría profesional, nada más.
No se olvide que el artículo 72 del EBEP , dedicado a la'Estructuración de los recursos humanos', dispone que'En el marco de sus competencias de autoorganización, las Administraciones Públicas estructuran sus recursos humanos de acuerdo con las normas que regulan la selección, la promoción profesional, la movilidad y la distribución de funciones y conforme a lo previsto en este capítulo.'
Otra cosa es que la Administración haya podido dar un paso más y pactar con los sindicatos -entre los que se encuentra la UGT, al que la actora está afiliada, según manifestó el testigo por ella propuesto, el Sr. Ezequiel , que es, según declaró, Secretario de Organización de ese sindicato-, la posibilidad de movilidad dentro del mismo centro y categoría profesional.
Así, fruto de ese acuerdo con los sindicatos, se aprobaron las normas para los cambios de turno y servicio, que en su introducción recoge:
'Aquesta normativa regula els moviments interns del personal dependent de la divisió d'infermeria. Elseu objectiués ubicar als professionals amb uncriteri que garanteixi la qualitat d'assistènciaatenenten tot el possibleels interessos manifestats pals professionals'
(el subrayado no es del original)
Esto es, los movimientos internos deben regirse por el principio de garantía de la calidad asistencial, y en todo aquello que sea posible, se atenderán los intereses del personal.
Y es que, si no se entendiera así, se estaría privando a la Administración de las competencias de autoorganización.
Y en el punto 2.2 de esas normas se dice que'Per sol licitar canvi de servei és imprescindible tenir el torn consolidat.'
Y esa previsión no es contraria a los principios de mérito y capacidad.
No cuestiona la actora que en el momento de presentar su solicitud, no tenía el turno consolidado, de ahí que la decisión que se combate se ajusta a derecho.
A ello no puede oponerse lo declarado por el testigo propuesto por la actora, el Sr. Ezequiel , Secretario de Organización del sindicato UGT, quien, en su declaración, reconoció la existencia de ese pacto así como su vigencia actual, pero afirmó que es contrario al EM y al EBEP. Pero esa es una conclusión que va más allá de lo que se le preguntó, y, además, no corresponde hacer a un testigo.
El testigo también afirmó que la UGT no ha presentado una solicitud formal ante la Administración para que se modifiquen esas normas de cambio de turno y de servicio, pero que sí se recogió esa propuesta en el acta de una reunión a la que asistió el Sr. Ezequiel hace unos dos años -sin ofrecer más datos-, y que la propia demandada ya lo ha hecho para los servicios de asistencia primaria.
De esa declaración se comprueba que el testigo propuesto no es imparcial, ya que pretende que la demandada proceda a modificar las normas vigentes desde 2001 que, recuérdese, el propio sindicato UGT pactó.
En todo caso, de acuerdo con lo manifestado por el Letrado de la parte actora y el citado testigo, no se cuestiona la norma relativa a que primero se debe consolidar el turno (mañana, tarde, noche u otros), sino la posibilidad de que los interinos también puedan presentar sus solicitudes de cambio de turno y servicio.
Sin embargo, esa cuestión es ajena a lo que ahora se plantea, ya que no se trata de que un interino haya solicitado la misma plaza que la actora en ese 'concurso interno' (esto es, que permite el cambio de turno o servicio dentro del propio hospital), y le haya sido concedida una plaza en el DIVAS con preferencia a la actora, sino que la solicitud de la actora fue denegada únicamente porque no había consolidado el turno.
En otras palabras, no se trata de que se haya denegado a la actora una plaza en el servicio de la unidad DIVAS, sino que se hubiera denegado su solicitud de cambio a cualquier otra unidad, al no tener consolidado el turno de trabajo.
Por último, no puede desconocerse que en la Sentencia 209/2015, de 28 de julio , a la que antes se ha hecho referencia, por la que se desestimó el recurso contra la denegación de una comisión de servicio, también se decía:
'Fetes les anteriors consideracions, i a la vista de l'expedient administratiu i en els escrits adreçats a la recurrent en els que se li denegava la comissió de serveis, se li posava de manifest l'existència -per part de l'actora- juntament amb una altre company d'una sèrie de problemes de relació laboral amb l'equip de la secció d'Angio Neurorradiologia Intervencionista (DIVAS), on venia prestant serveis, (document 2 folis 3 a 5 de l'expedient administratiu, document 3 folis 6 a 7), raó per la qual son aquests problemes de relació amb els companys i distorsió del servei els que justificarien la mesura de no concedir la comissió de serveis sol licitada per ella i tot això en virtut del principi de la potestat d'autoorganització que correspon a la administració. Si bé és cert, no se li va incoar cap expedient disciplinari a la recurrent per no concórrer en aquest cas una conducta suficient.
Per tant, resta clar que la mesura de no concessió de la comissió de serveis, no es discriminatòria o arbitrària, i, per tant, no suposa cap vulneració del principi d'igualtat de l'article 14 de la CE.
Per les raons exposades resta del tot motivada i justificada en el seu moment la denegació de la comissió de serveis en els termes explicitats al respondre a les facultats d'autoorganització que gaudeix l'administració.'
Así las cosas, la actora, aun en el supuesto de que hubiera consolidado el turno, tampoco podría pretender el cambio al servicio DIVAS, ya que existe un problema de relación laboral entre la actora y el personal de ese servicio.
Esos problemas se reconocen por el propio sindicato de la UGT, como acredita el documento 26, segunda hoja, que se corresponde con la comunicación que la Sra. Mª Juana , miembro de la Camissió Paritària de Prevenció de Riscos Laborals en representación de la UGT:
'sembla ser que hi ha una carta de persones del DIVAS que no volen que torni al servei(se refiere a la hoy actora). La Direcció de Persones a data d'avui encara no ha investigat els fets. Malgrat això, se li ofereix el torn de nit (sense tenir en compte la conciliació de la vida personal i familiar de la treballadora i que a la nit el DIVAS només funciona per a les urgències).
(...).
A més, la UGT és coneixedora de que hi ha una certa inquietud entre els treballadors del servei davant d'un probable retorn de l'esmentada treballadora.'
Y en el acto de la vista el Letrado del ICS aportó la carta de los otros trabajadores del DIVAS, que se incorporó al correspondiente ramo de prueba, en la que se afirma:
' En relació a la sol licitud feta per la Sra. Enriqueta amb DNI: NUM000 a la Direcció Infermera exposem:
1. Que durant l'any 2011 la Sra. Enriqueta i el Sr. Valeriano van tenir els següents problemes de relació laboral amb l'equip de la secció d'Angio-Neurorradilogia Intervencionista (DIVAS); fets que van ser comunicats pels propis membres del servei:
- Es tancaven a la sala de descans de la secció on realitzaven comentaris inapropiats i ofensius vers els companys que volien entrar a agafar medicació o simplement accedir-hi al servei.
- En diverses ocasions ha estat necessari anar-los a buscar per entrar a la sala de Intervencionisme, a l'arribada dels malalts, ja que no estaven localitzables.
- La Sra. Enriqueta , amb testimonis davant, ha insultat de mamera explícita a companys.
- La Sra. Enriqueta elevava ostensiblemente el to de veu d'una manera freqüent i violentament als companys de la secció.
- Els companys de la Sra. Enriqueta van verbalitzar en diverses ocasions que no volien venir a treballar degut a la tensió tant forta i constant que generaven la sra. Enriqueta i el Sr. Valeriano .
- En repetides ocasions, els diferents membres integrants de la secció, sense excloure cap col lectiu, havien verbalitzat el seu malestar i neguit generat per la situació tensa que la Sra. Enriqueta i el Sr. Valeriano creaven.
- La Sra. Enriqueta intimidava verbalmente als companys de la secció.
- En diverses ocasions se'ls ha trobat en situacions poc decents.
2. Que en diverses ocasions l'equip de supervisió ha parlat amb els dos per tal de reconduir la situació.
- Se'ls ha comentat els fets que és relaten anteriorment i se'ls ha demanat que tinguin una actuació professional envers els companys.
- Cap vegada que s'ha xerrat amb ells han acceptat la situació.
- El dia que l'equip de gestió va notificar a la Sra. Enriqueta la decisió presa, tant ella com el Sr. Valeriano van reconèixer els fets exposats.
- Ella va verbalitzar que portava un any molt dolent, a nivell personal, i que això podia estar provocant que tingues aquesta actitud.
- Se li va explicar que no es podia continuar treballant d'aquesta manera i que el servei necessitava un canvi, i aquest canvi consistia en separar a les dues persones que provocaven la distorsió.
- En tot de la reunió va entendre el que se li explicava.
3. Es va oferir a la Sra. Enriqueta la possibilitat de mantenir-se a la secció Angio-Neurorradilogia Intervencionista, torn nit.
Ella va renunciar i va decidir anar a una unitat assitencial, l'UPC del torn de tarda.
4. En el moment actual, l'equip de treball està més cohesionat i la forma de treball és més eficaç.
5. Tant el Cap de Servei, el Dr. Hipolito , com el Coordinador Assistencial del servei, el Dr. Iván , estaven informats de la situació així com de la decisió pressa.
6. Que l'equip de gestió al complet, incloent l'Adjunta infermeria del servei i desprès de diversos avisos encaminats a reconduir la situació, van prendre la decisió de re ubicar aquestes persones per separat en altres torns i serveis per tal d'afavorir el bon funcionament de la unitat d'angiorradiologia.'
En definitiva, procede desestimar el recurso interpuesto.
CUARTO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Como quiera que se desestiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la actora es obligada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien limitada a la cantidad de 300 euros, en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA .
Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso
Fallo
Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Enriqueta contra la Resolución de la Directora general del Institut Català de la Salut, de fecha 19 de julio de 2016, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la actora contra la Resolución de la Subdirectora de Enfermería del Hospital Universitario de Bellvitge, de fecha 14 de octubre de 2016, que desestimó la solicitud de cambio de servicio formulada por la actora, declarando que el citado acto es ajustado a derecho, y condeno al recurrente al pago de 300 en concepto de costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición derecurso de apelación, en el plazo de 15 días, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA , previo depósito de la suma de 50 euros en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en el SANTANDER, cuenta expediente número 0898 0000 85 0407 16 debiendo indicar en el campo concepto, la indicación 'recurso'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el importe se remitirá a la Cuenta número IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el 'concepto' el número de cuenta del expediente referido (16 dígitos). Todo ello bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación. Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa.
Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
La Magistrada Juez
PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.
