Sentencia Administrativo Nº 270/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2095/2000 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO 2095/2000

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SENTENCIA NÚM. 270 DE 2.008

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ilmo. Sr. Presidente:

Don José Antonio Santandreu Montero

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Federico Lázaro Guil

Don Rafael Toledano Cantero

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En la ciudad de Granada, a veintiocho de abril de dos mil ocho. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 2095/2000, seguido a instancia de DO?A Victoria , que comparece representada por la Procuradora doña Ana Roncero Siles y asistida de Letrado, siendo parte demandada el AYUNTAMIENTO DE ALBOX (ALMERÍA), en cuya representación comparece el Procurador don José Gabriel García Lirola y en cuya defensa interviene el Sr. Letrado de la Diputación Provincial de Almería. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 13 de octubre de 2000, contra la actuación por vía de hecho del Ayuntamiento de Albox ( Almería ) consistente en ocupación de finca de la que es copropietaria la demandante, para realizar sondeos, prospecciones y extracción de agua identificado como sondeo número 48 autorizado el 10 de marzo de 1998 por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, Delegación de Almería. Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso y declare no conforme a Derecho la actuación por vía de hecho objeto del recurso, y acuerde el cese inmediato de las extracciones de agua llevadas a cabo desde dicho punto de derivación, condene a la Administración demandada a resarcir a la comunidad de propietarios de la finca La Tardiguera en los daños y perjuicios que en trámite de ejecución de sentencia se determinen, tomando como base de los mismos entre otros, el caudal aproximado del sondeo, que es de 150 litros minuto.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia desestimando el recurso.

CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación . Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Rafael Toledano Cantero.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se dirige contra la actuación por vía de hecho del Ayuntamiento de Albox ( Almería ) consistente en ocupación de finca de la que es copropietaria la demandante, para realizar sondeos, prospecciones y extracción de agua identificado como sondeo número 48 autorizado el 10 de marzo de 1998 por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, Delegación de Almería. La actora, cuya titularidad sobre la finca a que se refiere la pretendida actuación administrativa por vía de hecho, consiste en la propiedad de una sexta parte indivisa de un tercio de nuda propiedad, y una sexta parte indivisa en pleno dominio de los dos tercios restantes, sostiene que el Ayuntamiento de Albox ha venido actuando sin título jurídica alguno en la ejecución de un sondeo para prospección y captación de aguas subterráneas en la citada finca de la que es copropietaria. Según resulta acreditado en el expediente, y es aceptado por la propia demandante, está probado que con fecha 28 de mayo de 1983 don Hugo , actuando como mandante de la comunidad de propietarios de las referidas fincas, y por tanto, también de la actora - extremo que no niega - otorgó permiso al Ayuntamiento de Albox para ejecutar las instalaciones necesarias para efectuar un sondeo para captación de aguas subterráneas, así como en caso de resultar factible el alumbramiento, el Ayuntamiento cedería a los propietarios de la finca una toma de agua de determinadas características, así como un engacje de energía eléctrica en baja tensión, así como que en caso de no ser rentable la explotación del sondeo efectuado, este quedaría en beneficio del cedente, y en su caso a dejas los terrenos en el estado primitivo.

SEGUNDO.- La actora pretende que se califique como vía de hecho la actuación del Ayuntamiento que, al resultar improductivos para el fin pretendido dos pozos preexistentes, sondeos 25 y 38 autorizados los días 12 de septiembre y 14 de julio de 1983, realizó una tercera prospección, sondeo número 48, que se encuentra en funcionamiento. Por tanto, sin cuestionar la legitimad de la autorización otorgada en representación de los copropietarios por don Hugo , afirma que al realizarse una nueva prospección se ha actuado por vía de hecho. En tal sentido dirigió un requerimiento para cesación en su actividad que fue dirigido al Ayuntamiento de Albox en fecha 20 de septiembre de 2000, y que dicho Ayuntamiento rechazó por escrito de fecha 29 de septiembre de 2000 ( folio 9 y 10 del expediente ).

Por consiguiente, estimamos que no se cumplen los requisitos para que pueda prosperar el ejercicio de la acción de impugnación de la vía de hecho administrativa que prevé el art. 25, 21 en relación al art. 30 de la LJCA , que es la invocada por la demandante. Mediante esta modalidad de recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. Del propio modo el artículo 51.4 de la Ley dispone que: "Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido".

Por tanto la Ley está refiriéndose a actuaciones materiales de la Administración carentes de cobertura jurídica, pero no aquellas que incurran en cualquier vicio procedimental incluso los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, sino de actuaciones materiales en que no concurre la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento o, en otras palabras, no se ha ejercitado potestad administrativa en virtud de decisión o soporte que le preste la necesaria cobertura jurídica, desarrollándose al margen absoluto de ejercicio de potestad, procedimiento y decisión del órgano competente. En otras palabras, hay que descartar la vía de hecho que se refiera a supuestos de cualquier vicio procedimental o de falta de competencia del órgano, incluso los de nulidad de pleno derecho, ni cualquier infracción jurídica determinante de nulidad o de anulabilidad puede equivaler a la ausencia de cobertura jurídica, debiendo reservarse para los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de competencia y procedimiento y sin previa habilitación por norma o acto que le sirva de fundamento.

TERCERO.- Con arreglo a lo expuesto se puede concluir que en el caso que examinamos no concurren los presupuestos determinantes de una actuación material constitutiva de vía de hecho. Basta la lectura de la autorización obrante a los folios 9 y 10 del expediente administrativo, cuya legitimidad no se niega, para comprobar que allí se instituyó un convenio entre la propiedad y el Ayuntamiento de Albox, y que dicho convenio, por más que la actora lo pretenda obviar, perseguía no la realización de un sondeo en un punto determinado e inamovible, sino la captación de aguas en la finca de referencia con la finalidad de que fuera suficiente a los fines pretendidos. Dicha explotación quedaría sin efecto cuando el Ayuntamiento juzgase no rentable la explotación; pero precisamente en ello está implícito, y así se aceptó en su momento, como demuestra la existencia de dos sondeos previos, que se realizase la actuación necesaria para que se obtuviera la finalidad pretendida, es decir, el abastecimiento de agua al Polígono Industrial de la localidad. Por consiguiente, lo que se plantea es una cuestión concerniente a la ejecución de lo convenido entre la propiedad ( que sólo en una sexta parte corresponde a la actora ) y el Ayuntamiento de Albox. Con ello está dicho que lo que se plantea es una discordancia en la interpretación de los términos de lo pactado entre la Comunidad de Propietarios, y el Ayuntamiento, que sólo es promovida por uno de los copropietarios y que se produce después de varios años de aceptación pacífica y consentida de, por lo menos, dos sondeos en la finca de referencia, lo que permite aseverar cual era el objeto querido por la partes en los términos ya razonados. El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- No concurren circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo que establece el art. 139, 11 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DOÑA Victoria contra la actuación del Ayuntamiento de Albox ( Almería ) consistente en ocupación de finca de la que es copropietaria la demandante, para realizar sondeos, prospecciones y extracción de agua identificado como sondeo número 48 autorizado el 10 de marzo de 1998 por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, Delegación de Almería. Sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248, 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia no es firme pues contra la misma cabe interponer recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.