Sentencia Administrativo Nº 270/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 221/2008 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 270

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

D. Gregorio del Portillo García

En la Villa de Madrid a nueve de marzo de dos mil diez.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso-administrativo nº 221/08, interpuesto -en escrito presentado el día 28 de marzo de 2008- por el Procurador D. Manuel Lanchares Larre, actuando en nombre y representación de "CAHISPA, S.A., DE SEGUROS GENERALES", de D. Luciano , Dña. Mónica , D. Rodolfo , Dña. Virginia , D. Carlos José , D. Marco Antonio , D. Benigno , "DOS MIL DOSCIENTAS QUNCE, S.L.", "MUDEMI INVERSIONES, S.L." y "MUDEMI CAPITAL, S.L." (éstas dos últimas como sucesoras de "MUDEMI, S.L.", "MUDEMI DOS, S.L.", "MUDEMI TRES, S.L.", "DOSMIL DOSCIENTOS DOCE, S.L.", "DOS MIL DOSCIENTOS TRECE, S.L." y "DOSMIL DOSCIENTAS CATORCE, S.L."), contra la Resolución de la Dirección General de de Seguros y Fondos de Pensiones de 26 de octubre de 2007, confirmada en alzada por las Resoluciones del Excmo. Sr. Secretario de Estado de Economía del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de enero de 2008, cuya fecha de notificación no consta), por la que -como consecuencia de un procedimiento de inspección- se adoptaba una serie de medidas de control especial.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia por la que se anulasen las Resoluciones impugnadas y se indemnicen a los actores por los daños y perjuicios causados que se determinen en ejecución de sentencia.

SEGUNDO: El Abogado del Estado instó la desestimación del recurso.

TERCERO: Habiéndose recibido el proceso a prueba y formulados los escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 2 de marzo de 2010 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada la cuantía del pleito en indeterminada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente recurso se concreta en determinar si las Resoluciones hoy impugnadas, por las que se requiere a la Cía. actora a la adopción de la medida de control especial prevista en el art. 39.2.a) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados consistente en prohibir a "CAHISPA" la disposición de los bienes inmobiliarios, valores mobiliarios, cuentas corrientes o de depósitos, activos financieros o cualesquiera otros bienes de que sea titulares; prohibir a la Cía. que, sin autorización de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, pueda asumir nuevas deudas, conceder préstamos, avales o garantías: adoptar la medida de control especial prevista en el art. 39.2.d) (párrafo 8º ) del precitado Texto Refundido, y, sustituir provisionalmente los órganos de administración, nombrando dos administradores que actuarían solidariamente, son -o no- conformes al ordenamiento jurídico.

Las alegaciones impugnatorias son básicamente: 1) Nulidad por omisión del trámite de audiencia previa a la Resolución por la que se adoptaron las medidas de control (art. 39.5 del TRLOSSP y 84.1 Ley 30/1992 ; 2) Nulidad de la Resolución de la alzada al confirmar la Resolución originaria al no motivar determinados aspectos de la Resolución como es no haber tomado en consideración las alegaciones de la actora como lo evidencia la aportación al expediente de un Informe en el que no se recogen dichas alegaciones; 3) Nulidad por no concurrir los presupuestos legalmente previstos para adoptar las medidas de control y que no es otra que la establecida en el art. 39.1.g) del TRLOSS , ya que cuando se enumeran los supuestos de hecho de las letras A) a M), en ningún momento se especifica en qué medida supone un peligro para la solvencia de la entidad, para los intereses de los asegurados o para el cumplimiento de las obligaciones contraídas o que supongan una dificultad para llegar a conocer la verdadera situación patrimonial de la Aseguradora; 4) Nulidad por incumplir el principio de proporcionalidad como se acredita con el Informe de auditoría emitido el 19 de marzo de 2008 y que se aportó con la demanda; 5) De la documentación aportada por la actora ha quedad acreditado que muchos de los incumplimientos imputados eran inexistentes; 5) Nulidad porque no existió obstrucción a la actuación inspectora.

TERCERO: En el expediente administro constan, entre otros muchos, los siguientes datos: A) El 20 de julio de 2000 se levantó a "CAHISPA" Acta de Inspección y por Resolución de 11 de noviembre del mismo año, se incoó expediente de medidas de control especial y de revocación de la autorización administrativa de ramos de enfermedad, vehículos aéreos y responsabilidad civil de estos vehículos, responsabilidad civil de vehículos marítimos, lacustres y fluviales, que fue sobreseído por Resolución de 24 de julio de 2001; B) Por Resolución de 3 de noviembre de 2006, a la vista de las actuaciones que se llevaban a cabo por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, a instancias de la Fiscalía Anticorrupción, y, con objeto de proteger los intereses de los asegurados por considerar que estaba incursa en el art. 39.1.g) del TRLOSS , se inicia expediente de adopción de medidas de control especial, adoptándose las medidas previstas en el art. 39.2.a). En Resolución de 22 de diciembre del citado año 2006, se sobresee el expediente y se dejan sin efecto las medidas; C) La Entidad fue inspeccionada el 11 de junio y el 31 de agosto de 2007 (formulando alegaciones en escritos de 6 y 25 de julio, 18 y 19 de septiembre de 2007). El 11 de junio de 2007 se levantó Acta, sin que se aportara a la Inspección el Informe de auditoría ni las cuentas anuales del ejercicio de 2006. La auditoría de 2005 fue realizada por Deloitte sin salvedades. En los balances de 2005 y 2006, un porcentaje importante del activo lo integraban inversiones en empresas del Grupo. Los porcentajes ascienden a un 25% en 2005 y 20% en 2006. Las deudas en ambos ejercicios representan un 28% del pasivo y de éstas no están relacionadas con la actividad aseguradora directamente (1/5 parte del pasivo en 2005 y el 23 % en 2006). Una importante parte de las deudas estaban garantizadas con valores, depósitos o tesorería pignoradas a favor de entidades prestatarias. No se dispone de información completa de los avales en los que la entidad actúa como avalada por otras entidades de crédito, sin bien respecto de los que se ha aportado información se infiere que existen activos pignorados como contragarantías de la ofrecida por la entidad de crédito. D) En la precitada Acta de 11 de junio de 2007 consta que el resultado de ejercicio de 2005 arrojó un beneficio neto después de impuestos de 2.789.861,93 ?. El resultado de la cuenta técnica es positivo, ascendiendo a 3.795.958,23 ?. El principal beneficio (1.222.100,52 ?) deriva, básicamente, de la renta del inmueble Coto de Tamboril. El beneficio de inversiones financieras (3.000.258 ?) del que la fuente principal dimana de la operación inmobiliaria de la Urbanización Can Ratés. Dicho beneficio ha servido para compensar lo que hubiera sido un resultado técnico negativo en el ejercicio. El beneficio obtenido en inversiones financieras lo integra dentro de la cuenta técnica cuando ni las acciones vendidas, ni los inmuebles aportados a la sociedad, que representan el principal activo, cumplían los requisitos de aptitud para cobertura de provisiones técnicas. En el Libro de Inversiones estas acciones las incorpora como afectas a coberturas de provisiones técnicas. En el año 2006, sin embargo, se consideran no afectas. En el ejercicio de 2006, dentro de los rendimientos de inversiones financieras en la cuenta no técnica, el dividendo procedente del "Proyecto Inmobiliario Véritas, S.L." ascendió a 3.775.000 ? y procede del beneficio generado por la venta de inmuebles. Los Libros de inversiones de 2005 y 2006 no contienen todos los requisitos exigidos por el art. 65.1.e ) ROSSP: no se hace mención de la tesorería y no se hace una descripción de todas las inversiones. En algunos casos la información contenida sobre su afectación -o no- a cobertura de provisiones técnicas es inconcreta. No se registran los rendimientos individualizadamente obtenidos de todas las inversiones ni todas las operaciones realizadas durante el ejercicio. E) La actora, como se ha dicho más arriba, presentó extensas alegaciones en cuatro fechas, que fueron minuciosamente -y también extensamente- contestadas en Informe de 1 de octubre de 2007; F) El 26 de octubre de 2007, el Director General de Seguros y Fondos de Pensiones, en una Resolución minuciosa (5.599 a 5.618 del expediente), adopta las medidas de control especial hoy impugnadas y confirmadas en alzada por Resoluciones de 25 de enero de 2008.

CUARTO: La Resolución originaria impugnada, en sus 14 folios va desgranando pormenorizadamente las causas que llevan a adoptar las medidas de control especial que en ella se contienen: A) Al cierre del ejercicio de 2006, la entidad declara un resultado de 5.232.185 ?, del que han de corregirse, al menos: 1) Anticipos de inversiones materiales por 21.810, 12 ? que corresponde a una provisión de fondos para la adquisición de un inmueble en el año 2004. Dicho ajuste fue admitido por la actora; 2) Provisión depreciación acciones INMOCAHISPA por 225.426,21 ?, debiendo realizarse un ajuste en la cuenta de resultados por dicho importe; 3) Bono Deutsche Bank traspaso a vencimiento por 250.000,00 e en concepto de minusvalías que debían haberse aflorado en la cuenta de resultados del ejercicio de 2005. La entidad admitió este ajuste y lo incorporó en las cuentas del ejercicio de 2007; 4) Operación SPV Class DB (Plutus): no se ha justificado la titularidad de esta inversión, presentando graves irregularidades contables y de gestión, estando contabilizado en el activo del balance un importe de 3.341.738 ?; 5) No se aportan justificantes bastantes sobre la titularidad de las inversiones en France Telecom Repo (967.750,87 ?), IPF Credit Andorra (675.000.000 ?), saldo banco Credit Andorra (23.887,09 ?), saldo BNP (1.700.000,00 ?), saldo BANESTO (3.196,01 ?), saldo GAESCO (1.031,28 ?), saldo Caixa Manresa (674,31 ?); 6) No tiene incorporada a su contabilidad la cesión gratuita al Ayuntamiento de Santa Susana del 50% de la participación proindiviso en el pleno dominio de la finca nº NUM000 de la Urbanización Can Ratés, de 6.657 m2; entrega a dicho Ayuntamiento, al 50% con Proneg 2000 de un cheque de 1.503.887,15 ? en concepto de sustitución de garantía de las cargas urbanísticas existentes sobre determinadas fincas de la citada Urbanización; Cuentas corrientes de las que se ha tenido conocimiento en el procedimiento inspector, bien por certificaciones bancarias, bien por otra documentación; La compra y venta del Bono Landesbank y del mayor valor de balance del Bono CLASS DB por el cambio de interés variable a fijo. Tales hechos suponen una grave irregularidad contable, pues además de otras razones que se mencionan en la Resolución, "ponen de manifiesto que su contabilidad no recoge la verdadera situación patrimonial y suponen irregularidades tales que impiden conocer la situación patrimonial de la entidad al cierre del ejercicio 2006, situación contemplada en el art. 39.1.g) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/04 ..., como causa de adopción de medidas de control especial"; B) Al cierre del ejercicio 2006 se declara un superávit en cobertura de provisiones técnicas por importe de 3.466.244,04 ?, si bien existen determinados activos que no cumplen los requisitos establecidos en los arts. 49 a 58 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados: 1) La falta de permanencia de algunos depósitos en entidades de crédito y de algunos saldos de cuentas de bancos, quedando constatado en las siguientes actuaciones: -La entidad suele conceder préstamos no hipotecarios sin garantías específicas a empresas del grupo a lo largo del ejercicio que funcionan como pólizas de crédito y son devueltos antes del cierre de cada ejercicio y vueltos a conceder al inicio del siguiente; -En la evolución decreciente de los saldos en las distintas cuentas bancarias e imposiciones a plazo entre 31 de diciembre de 2006 y 25 de abril de 2007 (en sus alegaciones la actora justifica esta forma de operar a la obtención de mayor rentabilidad de sus empresas del grupo y un menor coste de endeudamiento para las mismas, cuestión que, conforme a la Resolución recurrida "no hace sino acreditar la falta de permanencia de la tesorería en el ejercicio 2006 y por tanto la no aptitud de estos activos para la cobertura de las Provisiones Técnicas"); -La entidad realiza antes del cierre del ejercicio determinadas operaciones para aumentar el saldo en bancos, así con fecha 29 de diciembre de 2006, la entidad dispone de dos pólizas de crédito de Bancaja por un total de 1.125.000 ? que ingresa en esa misma fecha en la c/c de esa entidad, procediendo a su devolución el 3 de enero de 2007; 2) Obtención de financiación para la adquisición de activos aptos que supone la aplicación, para la valoración de los mismos a efectos de cobertura, del art. 52.2 del ya citado Reglamento , por lo que solo se deben evaluar los activos netos de las deudas contraídas para su adquisición; 3) Falta de justificación suficiente de la titularidad de determinados activos considerados por la actora como aptos para la cobertura de provisiones técnicas. La Dirección General considera "que debido a las irregularidades señaladas este Centro no puede cuantificar el estado de cobertura de las provisiones técnicas al cierre del ejercicio 2006, sin embargo sí parece deducirse de las mismas una disminución considerable de la valoración de los bienes afectados a cobertura que crea una incertidumbre sobre la suficiencia de la misma": C) El patrimonio propio no comprometido declarado por la actora al cierre del ejercicio de 2006 excede en 23.688.764,34 ? al mínimo exigido legalmente, "si bien dadas las incertidumbres puestas de manifiesto sobre la situación patrimonial ..., esta Dirección General no puede pronunciarse sobre la realidad de esta cuantía"; D) Irregularidades en la documentación aportada por la actora respecto de las certificaciones bancarias (no contienen información de un préstamo hipotecario que según la contabilidad de la entidad no está totalmente amortizado -certificados de BANCAJA de 31 de diciembre de 2006 y 28 de febrero de 2007); en el certificado de BNP de 3 de julio de 2007, no se recoge una c/ de la que es titular la actora y un título depositado aparece como valor en euros, cuando, de las condiciones de emisión aportadas, se deduce que se trataba de una emisión en dólares1 de diciembre de 2006..................... "La comprobación de la existencia tanto de cuentas que no figuran en contabilidad...., como de préstamos y cuentas que estando contabilidad no han sido certificados, genera una grave incertidumbre sobre que se tenga la totalidad de la información necesaria para conocer la verdadera situación patrimonial de la entidad"; E) Las cuentas anuales formuladas, según el Consejo de Administración, con carácter provisional el 30 de marzo de 2007 no fueron aportadas a la Inspección, no obstante los requerimientos de 18 y 26 de abril de 2007, hasta la firma del Acta el 11 de junio de 2007, siendo formuladas con carácter definitivo el 18 de junio de 2007, lo que supone un incumplimiento de la obligación de formular las cuentas anuales en el plazo máximo de 3 meses desde el cierre del ejercicio (art. 171.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y art. 66 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de Seguros privados); F) En el procedimiento de Inspección se ha suministrado información inexacta en relación con la operación de la SPV Class DB VAR, manifestando la actora en sus alegaciones que nunca esas actuaciones fueron dolosas o culposas, sino meros errores humanos; G) La política de inversiones presenta irregularidades relevantes, sin que siquiera se ajuste sus normas de funcionamiento interno. La entidad justifica las irregularidades detectadas en materia de política de inversiones "en el hecho de que se haya obtenido una rentabilidad positiva de tales inversiones. Pero de lo que se trata es, no sólo de que no se produzcan perjuicios patrimoniales, sino fundamentalmente, de evitar que se incurra en situaciones que puedan causar tales perjuicios patrimoniales porque se hayan asumido riesgos de manera indebida, con independencia de que, a posteriori, se vea que estos riesgos se han materializado, causando quebrantos patrimoniales o no, además de poner de manifiesto graves deficiencias en los mecanismos de control interno de la entidad......cabe concluir que se ha verificado un insuficiente, incompleto o inexistente análisis de todos los riesgos (jurídicos y/o económicos) de las operaciones financieras, tanto en la compra , como la tenencia y en la venta, en especial de los estructurados"; H) Numerosas y significativas irregularidades en la Contabilidad que suponen el incumplimiento de los Principios Contables y de las Normas de Valoración contenidas en el Real Decreto 2014/97 , por el que se aprobó el Plan de contabilidad de las Entidades Aseguradoras y normas para la formulación de las cuentas de los grupos de entidades aseguradoras, "lo cual impide y dificulta que las cuentas expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad...."; I) Información inexacta, incompleta, contradictoria o falta de información por irregularidades en la contabilización (operaciones no contabilizadas o contabilidad no ajustada al ordenamiento vigente). No inclusión de información suficiente o inclusión de información diferente en distinta documentación, de lo que "cabe concluir que se ha verificado una falta de justificación documental y económica, o justificación insuficiente o contradictoria de determinados aspectos de las operaciones financieras, lo que determina deficiencias en el control y la gestión de las inversiones en los términos definidos en el art. 71.3 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados .....la falta de aportación de documentación contractual que afecta a las operaciones financieras, determina que no se puedan conocer la totalidad de las obligaciones y de los riesgos jurídicos y económicos que puedan incidir directa o indirectamente en CAHISPA, S:A:...y en qué medida esto puede afectar a la solvencia y a la situación patrimonial de la entidad"; J) Obstrucción a la labor inspectora (falta de aportación de documentación instada el 18 y 26 de abril de 2007, hasta la fecha de firma del Acta, manifestaciones contradictorias en las explicaciones de la operación DB VAR, existiendo en ésta una alteración o manipulación de los antecedentes solicitados por la Inspección, la información relativa todas las cuentas bancarias no es completa......).

En las Resoluciones de la alzada que, aún cuando dicen inadmitir el recurso respecto de uno de los actores, es lo cierto que de forma exahustiva entran en el fondo a lo largo de sus 94 folios, en los que de también forma minuciosa se va dando respuesta a las alegaciones impugnatorias de las partes.

QUINTO: Las partes aportaron un Informe pericial emitido el 19 de marzo de 2008 y cuyo objeto era la revisión, sobre la base del balance de situación -no auditado- de 30 de septiembre de 2007, en los siguientes aspectos: a) Inversiones materiales, b) Inversiones financieras y c) Provisiones técnicas, en el que se dice: "Por las características del trabajo, que no constituye una auditoría completa del balance de situación y, por lo tanto, no expresamos una opinión sobre el mismo, no necesariamente los aspectos puestos de manifiesto deben ser los únicos a resaltar, ni se puede afirmar que no existan hechos no conocidos, de los cuales puedan derivarse modificaciones sustanciales a los mencionados aspectos".

Dicho informe fue ratificado judicialmente, siendo objeto de un amplio interrogatorio de preguntas por las dos partes, con intervención activa del Magistrado Ponente.

Tres son los motivos por los que, a juicio de este Tribunal, el precitado Informe pericial carece de efectos enervatorios de las decisiones adoptadas por las Resoluciones recurridas: 1º) La fecha sobre la que opera el Informe: balance de situación de la actora a 30 de septiembre de 2007. Sin embargo, las medidas especiales de control adoptadas se adoptan sobre la base de la situación de CAHISPA al cierre del ejercicio de 2006; 2º) la limitación del Informe en la medida que se centra, sobre la base de ese balance de situación no auditado, en la revisión de tres aspectos: a) Inversiones materiales; b) Inversiones financieras, préstamos y tesorería, y, c) Provisiones técnicas, y, por último, la propia reserva del Auditor, tal como acaba de transcribirse en párrafo anterior.

Todo ello priva a la pericial del imprescindible valor probatorio justificativo de una errada actuación administrativa. El propio Perito, en su comparecencia y a preguntas del Magistrado Ponente manifestó que "su actuación auditoria quedó limitada a esos tres conceptos. Lógicamente no supuso la revisión de la totalidad de la realidad contable y patrimonial de la entidad" y además, respondiendo al Sr. Abogado del Estado, declaró que "la Dirección General de Seguros trabajó sobre el ejercicio de 2006, mientras que el deponente lo hizo sobre las cuentas interinas a 30-9-07".

Igualmente el interrogatorio del Auditor externo contratado por la actora y que venía auditando sus cuentas entre 2002 y 2005, emitió sus Informes sin limitación alguna y en su opinión no existían graves irregularidades, si bien el interrogatorio se centró básicamente, en aspectos formales, omitiendo referencias a otros muchos aspectos sustantivos perfectamente documentados en las Resoluciones recurridas y sobre los cuales se ha omitido todo tipo de actividad probatoria, aparte de que su actuación auditora finó con el ejercicio de 2005 y las medidas fueron el resultado de la situación de la CAHISPA al cierre de 2006..

SEXTO: Entrando ya en el análisis de las alegaciones impugnatorias de los actores, iremos desgranando las respuestas conforme al orden de aquéllas recogido en el Fundamento de Derecho Primero: Se habla de nulidad de las Resoluciones recurridas por haberse omitido el tramite de audiencia, alegación incomprensible cuando, como no podía ser de otra forma, desde la fecha en la que se inició el expediente la actora ha intervenido activamente, habiendo formulado

Extensas alegaciones en cuatro fechas distintas (6 y 25 de julio, 18 y 19 de septiembre de 2007) oportunamente contestadas tanto en la Resolución de la Dirección General como en las que resolvieron los distintos recursos de alzada, alegaciones que si fueron tenidas en cuenta, aunque no se compartieran y para ello basta una simple lectura de las tan citadas Resoluciones.

Las numerosas irregularidades reseñadas tienen la suficiente entidad, incluso para un ajeno a los ámbitos económicos de las aseguradoras, como es este Tribunal, para apreciar, además de la proporcionalidad de las medidas, la concurrencia de los supuestos legalmente previstos, específicamente explicitados en la Resolución de la Dirección General de Seguros, tal como ha quedado transcrito en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Al efecto conviene recordar consideraciones como: "ponen de manifiesto que su contabilidad no recoge la verdadera situación patrimonial y suponen irregularidades tales que impiden conocer la situación patrimonial de la entidad al cierre del ejercicio 2006, situación contemplada en el art. 39.1.g) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/04 ..., como causa de adopción de medidas de control especial".... "no hace sino acreditar la falta de permanencia de la tesorería en el ejercicio 2006 y por tanto la no aptitud de estos activos para la cobertura de las Provisiones Técnicas".... "que debido a las irregularidades señaladas este Centro no puede cuantificar el estado de cobertura de las provisiones técnicas al cierre del ejercicio 2006, sin embargo sí parece deducirse de las mismas una disminución considerable de la valoración de los bienes afectados a cobertura que crea una incertidumbre sobre la suficiencia de la misma"........ "La comprobación de la existencia tanto de cuentas que no figuran en contabilidad...., como de préstamos y cuentas que estando contabilidad no han sido certificados, genera una grave incertidumbre sobre que se tenga la totalidad de la información necesaria para conocer la verdadera situación patrimonial de la entidad".......... "en el hecho de que se haya obtenido una rentabilidad positiva de tales inversiones. Pero de lo que se trata es, no sólo de que no se produzcan perjuicios patrimoniales, sino fundamentalmente, de evitar que se incurra en situaciones que puedan causar tales perjuicios patrimoniales porque se hayan asumido riesgos de manera indebida, con independencia de que, a posteriori, se vea que estos riesgos se han materializado, causando quebrantos patrimoniales o no, además de poner de manifiesto graves deficiencias en los mecanismos de control interno de la entidad......cabe concluir que se ha verificado un insuficiente, incompleto o inexistente análisis de todos los riesgos (jurídicos y/o económicos) de las operaciones financieras, tanto en la compra , como la tenencia y en la venta, en especial de los estructurados".................. "La comprobación de la existencia tanto de cuentas que no figuran en contabilidad...., como de préstamos y cuentas que estando contabilidad no han sido certificados, genera una grave incertidumbre sobre que se tenga la totalidad de la información necesaria para conocer la verdadera situación patrimonial de la entidad".......... "cabe concluir que se ha verificado una falta de justificación documental y económica, o justificación insuficiente o contradictoria de determinados aspectos de las operaciones financieras, lo que determina deficiencias en el control y la gestión de las inversiones en los términos definidos en el art. 71.3 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados .....la falta de aportación de documentación contractual que afecta a las operaciones financieras, determina que no se puedan conocer la totalidad de las obligaciones y de los riesgos jurídicos y económicos que puedan incidir directa o indirectamente en CAHISPA, S:A:...y en qué medida esto puede afectar a la solvencia y a la situación patrimonial de la entidad".................

Por último, respecto de la inexistencia de obstrucción a la labor Inspectora y que la Resolución administrativa fundamenta en la falta de aportación de documentación instada el 18 y 26 de abril de 2007, hasta la fecha de firma del Acta, manifestaciones contradictorias en las explicaciones de la operación DB VAR, existiendo en ésta una alteración o manipulación de los antecedentes solicitados por la Inspección, la información relativa todas las cuentas bancarias no es completa......, actuación, en cierta medida hasta comprensible en quien tiene tantos flancos abiertos en la gestión de la Compañía, es, a nuestro juicio (existiera o no) irrelevante en orden a la adopción de las medidas cuestionadas.

Por tanto y ante una eficaz actividad probatoria en materia absolutamente técnica por parte de los recurrentes, unido a la concienzuda actuación administrativa, explicitada extensamente en las Resoluciones recurridas, han de llevar necesariamente a su confirmación.

SEPTIMO: Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 131.1 de la LJCA , proceda efectuar pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº nº 221/08, interpuesto -en escrito presentado el día 28 de marzo de 2008- por el Procurador D. Manuel Lanchares Larre, actuando en nombre y representación de "CAHISPA, S.A., DE SEGUROS GENERALES", de D. Luciano , Dña. Mónica , D. Rodolfo , Dña. Virginia , D. Carlos José , D. Marco Antonio , D. Benigno , "DOS MIL DOSCIENTAS QUNCE, S.L.", "MUDEMI INVERSIONES, S.L." y "MUDEMI CAPITAL, S.L." (éstas dos últimas como sucesoras de "MUDEMI, S.L.", "MUDEMI DOS, S.L.", "MUDEMI TRES, S.L.", "DOSMIL DOSCIENTOS DOCE, S.L.", "DOS MIL DOSCIENTOS TRECE, S.L." y "DOSMIL DOSCIENTAS CATORCE, S.L."), contra la Resolución de la Dirección General de de Seguros y Fondos de Pensiones de 26 de octubre de 2007 (confirmada en alzada por las Resoluciones del Excmo. Sr. Secretario de Estado de Economía del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de enero de 2008, cuya fecha de notificación no consta), por la que -como consecuencia de un procedimiento de inspección- se adoptaba una serie de medidas de control especial. Sin costas.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso, no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que como Secretario de la misma. Doy fe.