Sentencia Administrativo Nº 270/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 17, Rec 49/2013 de 07 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 17 DE BARCELONA

Recurso nº: 49/2013 F1 - Recurso ordinario

Parte actora: Víctor , Jesús Manuel Y Alexander

Representante parte actora: JESÚS SANZ LÓPEZ

Parte demandada: SERVEI CATALÀ DE LA SALUT, CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESEME I LA SELVA Y CIA. ZURICH

Representante parte demandada: MONTSERRAT PALLAS GARCIA ELVIRA RUIZ GARCIA

SENTENCIA Nº 270/15

En Barcelona a siete de septiembre dos mil quince

Vistos por D. Federico Vidal Grases, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Barcelona los presentes autos instados por el Procurador don Jesús Sánz López en representación de don Víctor , don Jesús Manuel y don Alexander asistidos por el Letrado don José Aznar contra Servei Catalá de la Salut representado por la Procurador Monserrat Pallas García y asistido por la Letrada doña Rosa Villanueva Ibáñez y contra Corporació de Salut del Maresme i la Selva, representado y asistido por la Letrada doña Elvira Ruiz García y contra la entidad aseguradora Zurich incomparecida. Se procede a dictar Sentencia en nombre de S.M. el Rey, en base a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 8 febrero 2013 tuvo entrada en este Juzgado escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo suscrito por la parte actora, en la que tras concretar la resolución objeto de recurso y solicitaba que se tuviera por interpuesto el recurso.

SEGUNDO.-Tras la subsanación de defectos en su caso, se admitió el recurso por Decreto de 18 febrero 2013 y se procedió a la reclamación del expediente administrativo; se dio traslado a la actora para formalizar demanda y tras ello a las demandadas, lo que así hicieron

TERCERO.- Por de Decreto de 24 febrero 2014 se fijó la cuantía en €200,000. Las parte actora solicitó prueba documental testifical y pericial. El SCS solicitó prueba documental y la Corporació de Salut del Maresme i la Selva solicitó prueba documental. Las pruebas se practicaron según es de ver en las diferentes piezas separadas y en su caso, grabación

CUARTO.- A continuación se dio las partes del trámite de conclusiones por providencia de 2/09/15 y el asunto quedó concluso para Sentencia

QUINTO.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, y la sentencia se ha dictado en el plazo legal.

SEXTO.- Objeto del recurso.-

El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de don Víctor , don Jesús Manuel y don Alexander contra la desestimación por silencio administrativo su la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada el 3 mayo 2011.

SEPTIMO.- Pretensiones y alegaciones de las partes.

La parte actora expone una relación de hechos a la que me remito y de que resulta, en síntesis, que el diagnóstico que se realizó a la señora Adela en el año 2004, y a raíz de una intervención quirúrgica de extirpación de útero y ovarios por existencia de un tumor, fue erróneo porque se calificó como borde line y no de adenocarcinoma de ovario, como realidad era, sin especificar se el grado tumoral. En consecuencia no se realizó cirugía radical del tratamiento con quimioterapia ni controles oncológicos periódicos. En agosto 2009 la paciente presentó un cuadro sospechoso de neoplasia intestinal y realizado un TAC se le diagnosticó un quiste pélvico que pudiera ser recidiva del tumor ovárico extirpado en el año 2004 y se constató la existencia de una masa pélvica de 9 × 7.8 cm que se repitió 14 abril 2010. Se la intervino el 16 abril 2010 y volvió a ingresar el 23 abril del mismo año diagnosticándose mediante TAC la existencia de una masa tumoral reseca de 13 × 10 cm con lesiones hipodensas hepáticas de menos de 1 cm. El 28 abril 2010 se indeicó diagnóstico de adenocarcinoma en infiltrante metastásico de origen ginecológico, siendo intervenida del hospital de Calella efectuándose de una resección del intestino delgado con los fiordos intestinal y fue ingresanda en el Hospital de Mataró el 30 abril por complicaciones postquirúrgica siendo dada de alta 21 mayo 2010. En junio 2010 es remitida a asistencia especializada de Oncología médica y se cataloga como de recidiva en adenocarcinoma de origen ginecológico. Siguió tratamiento del Hospital de Bellvitge hasta su fallecimiento el 28 octubre 2010. Sigue alegando la inexistencia de consentimiento informado, la relación de causa efecto entre el efecto asistencial y fallecimiento, cuantifica la reclamación en la cantidad total de €200,000. Alega fundamentos de derecho y suplica estime el recurso, y se declare el derecho de los interesados a recibir la indemnización que se establece a favor de don Víctor en la cantidad de €160,000, como viudo; y a favor de don Jesús Manuel y don Alexander , como hijos en la cantidad de €20,000 cada uno más intereses legales y de demora y artículo 20 LCS .

El Servei Catalá de la Salud, se opone a la demanda, alega una serie de antecedentes a los que me remito, alega fundamentos de derecho discutiendo el importe de la indemnización, en definitiva suplica que se desestime la demanda.

La Corporació de Salut del Maresme i la Selva, se opone a la demanda, alega una serie de antecedentes asistenciales y administrativos los que me remito, alega fundamentos de derecho, se opone por plus petición y en definitiva solicita que se desestime la demanda.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la responsabilidad médica. Con arreglo al art. 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apdo. 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Según resulta de las STS de 10 Octubre 1998 : 14 de abril 1998 ; 14 abril 1999 y 7 de febrero 2006, entre otras muchas, los requisitos para que prospere esta acción son los siguientes : a ) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica ; b ) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c ) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y d ) Que por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.

En el ámbito de la responsabilidad médica el estado actual de la jurisprudencia es el siguiente:

Las SSTS como las de 14-2-2006 , 21-11-2006 , 22-12-2006 , 12-4- 2007 , 25-4-2007 y 30-10-2007 (entre muchas otras) señalan, en términos muy parecidos, que:

«Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanita- ria, la jurisprundencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.'

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, Cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto '

Lo cierto es que el art 139.1 LPA a pesar de instaurar la responsabilidad objetiva de la administración, se configura como una especie de ficción jurídica, ya que en realidad la jurisprudencia lo ha ido derivando hacia una responsabilidad por funcionamiento anormal con excepciones legales o de creación jurisprudencial , ya que la culpa se viene erigiendo en el criterio básico de imputación en materia de responsabilidad patrimonial al venirse vinculando por los tribunales tal responsabilidad al cumplimiento de estándares mínimos de servicio.

En el ámbito sanitario, estos estándares mínimos, no son la de obtener en todo caso la curación del enfermo, que normalmente nadie puede asegurar, o lo que es lo mismo no es la suya una obligación de resultado, sino de medios, estando obligado (nada menos, pero también nada más) a aplicar al paciente los conocimientos y medios técnicos habituales aceptados por el estado de la ciencia y técnica y que éstas consideran apropiados. Esta obligación es lo que se conoce como actuación conforme (o no) a la 'lex artis ad hoc', que es también definido como el compromiso de actuación del facultativo conforme a las circunstancias del caso y a los criterios valorativos de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos, estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria ( SSTS. de 11 de marzo de: 1991 y 23 de marzo de 1993 ). De aquí que su responsabilidad ha de basarse en culpa patente que revele un desconocimiento de ciertos deberes, según el estado actual de la ciencia. Señala la STS nº 11/2005, de 17.01 (Sala 1 ª ) que en los casos de supuesta negligencia profesional médica hay que partir de la aplicación de la 'lex artis ad hoc', o sea, la de llevar a la práctica usual en cada especialidad los medios que se consideran ordenados.

SEGUNDO.-En el presente caso se imputa la administración la existencia de un grave error de diagnóstico que impidió a la paciente el debido tratamiento oncológico desde el año 2004, cuando se produce dicho error y hasta el año 2010, cuando se produce el fallecimiento .

El mencionado error consiste en haber analizado el tumor que provocó en el año 2004 la extracción de útero y ovarios como border-line, sin determinar tampoco el grado tumoral, cuando en realidad dicho tumor era un adenocarcinoma de ovario. Por razón de dicho análisis erróneo no se prestó a la paciente ningún tipo de tratamiento oncológico ni se la sometió a revisiones periódicas, con lo cual y de forma inevitable y lógica el tumor fue creciendo hasta que fue detectado como tal mediante una intervención en abril del año 2010, falleciendo la paciente como consecuencia de dicho tumor en octubre del mismo año.

TERCERO.-A la vista de la prueba practicada no cabe duda alguna sobre lo bien fundada que resulta la reclamación que presenta la actora. En efecto la prueba documental, testifical y pericial practicadas acreditan sin ninguna duda que existió un error en el diagnóstico de septiembre 2004, puesto que las mismas láminas analizadas por el Hospital de Bellvitge llegan a la conclusión de que no se trata de un tumor border line sino de un adenocarcinoma de grado tres. En este sentido son claras las declaraciones Don Romeo , el cual indica que la diferencia de diagnósticos es significativa y relevante. Las Don Jose Augusto , ginecólogo del Hospital de Bellvitge, el cual pidió la revisión de las anatomías patológicas del año 2004 porque no le cuadraba al proceso histórico de la enfermedad con el diagnóstico inicial y reconoce que con el segundo diagnóstico la actuación hubiera sido diferente. Manifiesta igualmente que con el primer diagnóstico no estaba indicada la quimioterapia pero sí con el segundo y no pudo operar por estar ya avanzado el tumor

En igual sentido es clara y diáfana la pericial de la doctora Marta que identifica material diagnosticado, y aclara que desde el principio ya se podía observar que se trataba de otro tipo de tumor. Indica igualmente que aún con el primer diagnóstico hubieran debido de efectuarse seguimiento con marcadores tumorales, pero no se hizo, identifica el tumor operado del año 2004 con el del año 2010 por estar localizado en la misma zona.

Esta prueba no ha sido contradicha por las demandadas y por lo tanto a ella hay que estar.

CUARTO.-En definitiva nos encontramos con un patente y manifiesto error de diagnóstico, el cual unido a una falta de medios y de control, originados en duda por el error inicial, llevan al fallecimiento de la paciente, apareciendo también de forma clara y diáfana el nexo de causalidad entre error y resultado, es decir muerte.

QUINTO.-En cuanto a la valoración del daño, procede estar a las cantidades solicitadas por la parte actora por cuanto no se trata en absoluto de un problema de pérdida de oportunidad, sino de un error que conduce a la muerte por privar a la paciente de los medios necesarios para su curación. Conviene indicar que no se comprende ni se comparte para nada la extraña teoría de la administración en el sentido que la pérdida de oportunidad se valora en un 25% del baremo.

En definitiva procede estar a las cantidades solicitadas por cuanto las mismas son razonables y lógicas dada la índole del asunto y las consecuencias del error.

SEXTO.-Por imperativo legal del artículo 139 de la Ley de procedimiento procede imponer las costas a la parte cuyas pretensiones han desestimado. Igualmente en aplicación de la doctrina de este Juzgado sobre integridad indemnizatoria, doctrina que se viene aplicando en este tipo de asuntos sin la más mínima duda.

A la vista de la cuantía del asunto y aranceles aplicables el importe de las costas se fija en €21,000, más el importe de la tasa judicial en caso de haber sido la misma abonada y de forma solidaria para las demandadas.

A la cantidad declarada procede añadir los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, es decir desde el día 3 mayo 2011.

Por lo expuesto,

Fallo

ESTIMOel recurso presentado por don Víctor , don Jesús Manuel y don Alexander contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada el 3 mayo 2011. Y ANULOla resolución impugnada en todas sus partes.

CONDENOal Servei Catalá de la Salut, Corporació de Salut del Maresme i la Selva y aseguradora Zurich a abonar a don Víctor la cantidad de €160,000, y a don Jesús Manuel y don Alexander , la cantidad de €20,000 a cada uno de ellos.

Más los intereses legales de dichas cantidades desde el día 3 mayo 2011.

Con imposición de costas a los demandados, de forma solidaria, y por un importe de €21,000 más el importe de la tasa judicial en caso de haber sido la misma abonada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en dos efectos en el plazo de los quince días siguientes a su notificación con las formalidades legales.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando, firmo y hago cumplir, S.Sª. Ilma. D. Federico Vidal Grases, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona y su provincia.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Magistrado- Juez que la dictó en el día siguiente a su fecha y en audiencia Publica en los estrados del Juzgado. Doy Fe.