Sentencia Administrativo Nº 270/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 53/2013 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000053/2013

NIG: 3501633320130000088

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000270/2016

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Debora ELENA HENRIQUEZ GUIMERA

Demandante Pura

Demandante Felipe

Demandante Melchor

Demandante Jose Miguel

Demandante Balbino

Demandante Carla

Demandado COMISIÓN DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE CANARIAS

Codemandado CABILDO DE GRAN CANARIA

Codemandado AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA OSCAR MUÑOZ CORREA

SENTENCIA

Presidente

D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

Dª. EMMA GALCERAN SOLSONA

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo 2016.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000053/2013, interpuesto por Dña. Debora , Pura , Felipe , Melchor , Jose Miguel , Balbino y Carla , representado el Procurador de los Tribunales Dña. ELENA HENRIQUEZ GUIMERA y dirigido por la Abogado D. PABLO GONZÁLEZ PADRÓN, contra la COMISIÓN DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE CANARIAS, representada por el Sr. Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; el CABILDO DE GRAN CANARIA, representado por el Letrado de su Servicio Jurídico y el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, habiendo comparecido, en su representación el procurador D. OSCAR MUÑOZ CORREA y en su defensa el letrado de su Servicio Jurídico versando sobre urbanismo.Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, se ha dictado la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de recurso el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 29/10/2012 de Aprobación definitiva de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de Las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias aprobadas mediante Decreto Legislativa 1/2000, de 08 de mayo.

SEGUNDO.- La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- Las Administraciones demandadas contestaron la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, cuya cuantía se fijó como indeterminada.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se dirige contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio de Ambiente del Gobierno de Canarias de 29/10/2012 de Aprobación definitiva de la adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios naturales de Canarias aprobadas mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y a las Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, según anuncios publicados en el B.O.C. de 4/12/2012 Y B.O.P. de Las Palmas de 12/12/12, así como contra el Plan Especial de Protección y Reforma Interior de Vegueta- Triana como API-01, que se incorpora al PGOU de Las Palmas de Gran Canaria 2012.

Ello referido a las concretas determinaciones que se refieren a las limitaciones constructivas del edificio litigioso, es decir, de la finca urbana sita en DIRECCION000 NUM000 Y DIRECCION001 , NUM001 .

El contenido del suplico de la demanda, --aclarado en el escrito de conclusiones respecto del orden de las pretensiones --, es siguiente:

a) la nulidad del art 17.3 de la normativa del PEPRI en relación a la ausencia de contenido en el apartado OBRAS A REALIZAR de la ficha del Catálogo del inmueble que nos ocupa, la n. 277 y la nulidad de la improcedente elección de los edificios dominantes de ambos tramos de la manzana número 38 en la que se ubica el inmueble.

b) Subsidiariamente y solo para el caso de que se considere que dichas limitaciones constructivas son acordes a derecho, la nulidad parcialmente el PGO y PEPRI en cuanto a dichas limitaciones constructivas por no prever los mecanismos de justa equidistribución de beneficios y cargas o, en el caso de resultar ésta imposible, las indemnizaciones adecuadas que compensen la restricción de edificabilidad.

c) En este último caso se solicita el reconocimiento del derecho delos demandantes a ser indemnizados por la restricción de edificabilidad sufrida con respecto al resto de propietarios del entorno (y de la misma manzana) que sí pueden ) agotar la edificabilidad asignada por el PEPRI.

El alcance de la impugnación según se deduce del suplico y la demanda no es la descatalogación del inmueble, como se señalan en las contestaciones a la demanda por parte del Cabildo de Gran Canaria y de la Comunidad Autónoma, ni tampoco es la anulación total de PGOU ni del PEPRI que incorpora, sino de algunas de sus determinaciones específicas, en este caso las que incumben a la protección y limitaciones constructivas que se consideran injustificadas del inmueble litigioso.

SEGUNDO.- La defensa del Ayuntamiento opone la causa de inadmisibilidad del recurso por lo que se refiere a la solicitud de declaración del derecho del recurrente a ser indemnizado, por entender que se trata realmente de una acción de responsabilidad patrimonial sin haberse seguido el procedimiento establecido en los arts 142 y concordantes de la Ley 30/1992 y su Reglamento.

A este respecto debemos recordar que es jurisprudencia consolidada del TS que 'no es admisible que la responsabilidad patrimonial se plantee como pretensión subsidiaria para el caso de no que no se acceda a la pretensión principal de anulación del planeamiento o disposición, pues en tal caso es una pretensión autónoma de la anulación de la actuación administrativa recurrida y debe solicitarse previamente en vía administrativa, como así se indica en las STS de 2 de noviembre de 2012, RC 3464 / 2009 y RC 1524/2009 y de 18 de mayo de 2012, RC 61/2009'.

Como expone literalmente el art. 31 de la LJCA , al delimitar las pretensiones del recurrente, además de la acción de nulidad, -- numero 1---, 'También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda.' Esto es la solicitud de indemnización, forma parte de la pretensión de plena jurisdicción que ha de formularse de forma conjunta y subordinada a la de pretensión de nulidad.

En términos de la STS Sala 3ª de 2 noviembre 2012 : 'Conviene recordar que la petición de indemnización puede constituir, como señala la STS de 7 de julio de 2003 dictada en el recurso de casación num. 5125/1999 , una pretensión básica y autónoma como consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos ( artículos 106.2 CE E, 40 de la LRJAE , 139 y siguientes de la LRJ y PAC y RD 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial); pero también puede ser una pretensión accesoria y subordinada a la de la de anulación del acto, teniendo en cuenta que, en ocasiones, la indemnización de los daños y perjuicios puede suponer la única medida posible para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico.

La indemnización que se solicita en el suplico de demanda, al contrario de lo que sostiene el defensor municipal, no se plantea de forma subsidiaria, para el caso de que no se estime la nulidad del Plan impugnado, sino que del tenor literal del suplico y de los fundamentos del citado escrito, la pretensión indemnizatoria es una pretensión subordinada y consecuente de la anulación del Plan impugnado al servicio del pleno reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En otras palabras, no es una pretensión autónoma, al esgrimirse de forma desvinculada y no ligada, a la nulidad del plan recurrido. Ello conlleva la desestimación de la inadmisibilidad solicitada y la inaplicación de la posible prescripción de la acción para reclamar tal indemnización.

TERCERO.- Asimismo hemos de rechazar las causas de inadmisibilidad en relación con la imposibilidad de impugnar el PEPRI Vegueta-Triana por considerarla extemporánea, por no contener modificaciones o por constituir desviación procesal.

El Plan General impugnado incorpora como API-01 aquel Plan especial y como tal forma parte de su contenido con independencia de que modifique más o menos sus determinaciones originales.

Hemos recordado en anteriores pronunciamientos la doctrina sobre la impugnabilidad de los instrumentos de planeamiento que reproducen determinaciones contenidas en otros anteriores ya que, aunque una disposición general asuma en todo o en parte la regulación preexistente no por ello deja de ser una disposición formalmente distinta de aquella otra regulación a la que viene a sustituir y, por lo tanto, puede ser objeto de impugnación y debe ser examinada como una disposición nueva a la luz de la normativa que sea de aplicación en ese momento.

La interpretación contraria llevaría en definitiva a que escapasen del control judicial los contenidos de disposiciones que fueran iguales a otros anteriores y que, por las razones que fuesen, no llegaron a ser impugnadas.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo que en su Sentencia de fecha 14 de junio de 2010, dictada en el recurso de casación 4144/2005 , dice: 'En primer lugar, al tratarse de una disposición general que sustituye a otra anterior, aunque en alguna de sus determinaciones la reproduzca, innova el ordenamiento jurídico una vez que, debidamente publicada, entra en vigor y comienza a producir sus efectos. A partir de ese momento sustituye a la anterior, tanto en los aspectos novedosos como en aquellas de sus determinaciones que ya se contenían en la redacción anterior. Constituye una nueva norma que, como no puede ser de otra forma, no hace tabla rasa con el pasado; lo asume, incorporando las novedades que justifican la reforma. En este sentido, todo su contenido resulta impugnable, sin que quepa argüir que aquellas de sus disposiciones que reproducen las del texto anterior y que no se atacaron en su momento, cuando este último se adoptó, no son susceptibles de discutirse ahora con el pretexto de que han devenido consentidas.

Además como hemos anticipado, sostener lo contrario, provocaría una injustificada restricción del derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española , y de la jurisdicción de los tribunales para controlar la potestad reglamentaria, que diseña el artículo 106.1 de la propia Norma Fundamental. Bastaría que no se impugnase directamente una determinada previsión de una disposición de carácter general para que ya no pudiera hacerse en el futuro, nunca más, con ocasión de la aprobación de nuevas normas que, sustituyendo a la anterior, reproduzcan esa previsión'.

En relación con la desviación procesal y la impugnación de indirecta de los planes especiales, la STS 13 de abril de 2011, rec. 4598/2007 , recuerda : En el STS de 25 de septiembre de 2009 señalamos que 'En el primer motivo se reprocha a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 26 , 27 y 69.c) de la LJCA , pues se sostiene que la Sala de instancia debió declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo en relación con las Normas Subsidiarias indirectamente impugnadas y, por tanto, no procedía anular las mismas. Añadiendo que no puede acordarse la nulidad de la disposición general indirectamente impugnada , porque no se trata propiamente de una impugnación indirecta , porque no hay acto de aplicación, y, en fin, porque el contenido de aquellas normas subsidiarias no determinaba exactamente el contenido del plan parcial recurrido.

El motivo primero de casación ha de ser desestimado por las razones que a continuación expresamos.

Tradicionalmente se venía manteniendo, al amparo de la vieja LJCA de 1956, que los órganos jurisdiccionales, en los casos de impugnación indirecta de una disposición general, debían limitarse a anular, en su caso, el acto de aplicación, pero no la norma reglamentaria de cobertura. En este sentido, podemos citar nuestra sentencia de 16 junio de 2003 cuando declara que si bien el alcance del fallo haya de limitarse, en caso de estimarse que la disposición general no es ajustada a Derecho, a anular el acto de aplicación que es realmente el auténtico y único objeto en un proceso de esa naturaleza. O bien, en el ámbito propio del urbanismo, se venía declarando que la impugnación indirecta de los planes urbanísticos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 39.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al igual que cuando se trata de cualquier otra disposición de carácter general, no conduce, de tener éxito, a una anulación de la disposición general aplicada sino a la del acto de aplicación de aquélla, que es el objeto inmediato de impugnación ( STS de 2 de diciembre de 1997 ).

Sin embargo, tras la LJCA de 1998 las facultades del órgano judicial han cambiado. Así los artículos 26 y 27.2 incrementan los poderes control del juez administrativo sobre las disposiciones generales cuya aplicación ha sido recurrida ante los órganos judiciales. Con carácter general, el artículo 26.2 reconoce la impugnación indirecta contra disposiciones generales ---tanto para los casos en que no se haya recurrido la disposición general como para el caso de que la misma haya sido desestimada---, con motivo de la impugnación de los actos de aplicación. Correspondiendo al órgano judicial, ex artículo 27.2 de la LJCA , que conoce de la impugnación indirecta ---y siempre que sea competente también para conocer de la impugnación directa contra la norma reglamentaria indirectamente impugnada --- declarar no solo la invalidez del acto de aplicación sino también de la disposición general, cuando el vicio de esta determina la nulidad de aquel acto. Si bien, cuando el órgano judicial no fuera competente para la impugnación directa entraría en juego la cuestión de ilegalidad sobre la que no es del caso abundar.

En el supuesto que examinamos se trata de la impugnación directa del plan parcial e indirecta de las normas subsidiarias, por lo que no puede ponerse tacha alguna a la admisibilidad del recurso, y la anulación de las indicadas normas subsidiarias en el fallo de la sentencia que se recurre, si tenemos en cuenta que la Sala de instancia es también competente para conocer de la impugnación directa contra las normas subsidiarias.

En este sentido, esta Sala ha declarado, por todas Sentencia de 4 de junio de 2008 , que De todas formas, la discusión sobre la posible extemporaneidad del recurso contencioso administrativo dirigido contra el Estudio de Detalle carece de importancia, porque: (...) a) El hecho de que el Estudio de Detalle se impugnara sólo indirectamente no impediría que fuera anulado en sentencia, tal como prevé el artículo 27.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

(...) Por otro lado, siguiendo con este primer motivo aunque referido ahora a la falta de cumplimiento de los presupuestos básicos de una impugnación indirecta , se aduce que tratándose de una relación entre dos planes de urbanismo y no entre un plan y un acto administrativo, no resulta de aplicación el mecanismo de la impugnación indirecta.

Al respecto debemos señalar que si bien el artículo 26 de la LJCA se refiere a 'actos que se produzcan en aplicación' (apartado 1) y a 'actos de aplicación' (apartado 2), sin embargo ello no excluye, a los efectos de declarar la inadmisibilidad del recurso que ahora se nos plantea, que cuando estamos ante normas reglamentarias enlazadas que se rigen por un criterio jerárquico, de modo que el contenido de las de superior rango es 'aplicado' y desarrollado por las de rango inferior, sean de aplicación igualmente las relaciones propias de la impugnación indirecta , en la medida que la ilegalidad de la norma de cobertura se proyecta sobre la norma de aplicación. Dicho de otra forma, la disposición general que se impugna de manera directa ---plan parcial--- puede estar viciada de ilegalidad porque la norma de superior rango ---normas subsidiarias--- a cuyo amparo se dicta el plan parcial y, en tal medida ha de ser anulada.

La solución contraria que postula la parte recurrente conduce a perpetuar y consolidar situaciones de ilegalidad, al tiempo que impide que se observe la debida coherencia entre normas jerárquicamente ordenadas, como corresponde a todo sistema normativo, que se pretende salvaguardar mediante este mecanismo de impugnación '.

Pues bien, en el supuesto de autos, al folio 14 de la demanda, Fundamento Jurídico IX, Resumen, se señala que 'la acción ejercitada tiene su amparo legal en el artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 que, al referirse al objeto del recurso contencioso-administrativo y a la actividad impugnable , dice que...'; añadiendo que 'en este caso concreto, se recurre la calificación como API de la propiedad de mi representado conforme al PGOUM de 1997, a través de los actos de desarrollo del mismo, como son: la aprobación de la Delimitación...'.

Por ello, lo cierto es que el recurrente formuló en la instancia una impugnación indirecta del PGOUM que no solo no fue respondida por la Sala, sino que fue negada por la misma en los términos que hemos expresado.

De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala ha de rechazarse la argumentación relativa a la falta de referencia a tal acción indirecta en el escrito de interposición del recurso, pues, en las SSTS de 17 de octubre 2002 y 9 de abril 2003 pusimos de manifiesto que 'La claridad de esa norma excusa de mayores explicaciones, si bien no sobrarán las siguientes, vista la insistencia del Ayuntamiento recurrente en contradecir algo tan sabido:

1º.- No cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquélla; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto).

2º.- Por esa razón no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad ha de fundarse, sino sólo el acto de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es sólo un motivo de impugnación que, como tal, no tiene por qué expresarse en el escrito de interposición. Por esa razón no es procedente ampliar el recurso contencioso-administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que en la impugnación indirecta el objeto procesal es el acto y no la disposición'.

Ello nos lleva a estimar el motivo y casar la sentencia de instancia, y, en tal situación, esto es, casada la sentencia de instancia, estamos en condiciones de resolver el recurso contencioso-administrativo formulado ante la Sala de instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d de la LRJCA .

Hemos de hacerlo desestimado la pretensión indirecta ejercitada y no respondida, y hemos de hacerlo utilizando los otros tres argumentos esgrimidos por la Sala de instancia, excluyendo, obviamente, el referido, a la ausencia de impugnación indirecta, cuya legalidad hemos confirmado en los anteriores fundamentos de esta misma sentencia.

CUARTO.- El edificio está protegido, catalogado en su integridad si bien se le aplica una distinta ordenanza. En una parte, la que tiene fachada a la DIRECCION000 , se le asigna un régimen de protección de edificios de ' interés ambiental' y la que da a la DIRECCION001 , se le aplica la ordenanza de renovación.

En consecuencia debemos examinar el fondo de la controversia comenzando por la cuestión principal sometida a debate, esto es, a) la nulidad de la improcedente elección de los edificios dominantes de ambos tramos de la manzana número 38 en la que se ubica el inmueble y b) la nulidad del art 17.3 de la normativa del PEPRI en relación a la ausencia de contenido en el apartado OBRAS A REALIZAR de la ficha del Catálogo del inmueble que nos ocupa, la n. 277.

a) Definición del edificio dominante. El artículo 33 del PEPRI Vegueta-Triana regula la elección de los edificios dominantes, en la forma siguiente:

'Artículo 33 Edificio dominante. Para definir la altura de la edificación de cada parcela, la presente ordenanza señalará en cada tramo de calle un edificio de los afectados por la Ordenanza de Protección.

Así quedará seleccionado el Edificio dominante correspondiente a ese tramo de calle, cuya única función es servir como elemento de referencia, sin ninguna otra valoración, a efectos de esta Ordenanza.'

Por su parte, el articulo 34 del citado PEPRI, establece que la edificabilidad potencial de los edificios afectados por la Ordenanza de Renovación viene determinada por la altura de los edificios dominantes, así como es consecuente con la eliminación de las medianeras vistas.

'Artículo 34. Altura de edificación

1, Vendrá definida por la altura de cornisa del 'edificio dominante', medido en el lugar de la fachada que esta Ordenanza determine para cada uno de ellos, y que vendrá indicado en la correspondiente ficha. Se demostrará esta medida en el proyecto y se controlará por los servicios municipales, para lo cual debe presentarse el correspondiente levantamiento topográfico,

2, Excepcionalmente algunas fichas indican el número de plantas, bien por no existir 'edificio dominante', o como complemento al mismo, y en estos casos deberán cumplirse ambas condiciones, Asimismo, en ocasiones la ficha recoge una sección genérica que refleja el cumplimiento de las condiciones que se disponen.

3. En aquellos casos de edificaciones en esquina o que se sitúen entre edificios consolidados con diferencia de altura, deberá proponerse una solución volumétrica que podrá incluir un ático sobre la altura máxima dispuesta, siempre que se demuestre suficientemente que se este modo se atenúa el encuentro entre edificaciones y se evita la aparición de grandes medianeras vistas.

4. Cuando no se indique expresamente el número de plantas y no se den

los supuestos anteriores, el proyecto deberá resolverse siempre con el mismo número de plantas que las del edificio dominante, pudiéndose autorizar mayor número siempre que se resuelva de forma satisfactoria la relación huecos/macizos con respecto al edifico dominante y con su entorno inmediato.'

A partir de tales definiciones la demandante, en base al informe pericial aportado, llega a las conclusiones siguientes en este particular.

'Observamos que se han elegido por el PEPRI como edificios dominantes en cada tramo de calle los siguientes:

En el tramo de la DIRECCION000 el edificio dominante es el de la Ficha del Catálogo 280 que corresponde a los números NUM002 y NUM003 de la DIRECCION000 y NUM004 y NUM005 de la DIRECCION001 .

En el tramo de la DIRECCION001 el edificio dominante es el de la Ficha del Catálogo 279 que corresponde al n. NUM007 de la DIRECCION000 y n. NUM006 de la DIRECCION001 ..

Vemos nuevamente como en la ficha n 279 se ha cometido otro error al señalar el edificio dominante en el plano incorporado a la ficha puesto que el n NUM006 de la DIRECCION001 no se corresponde con la parcela sombreada del plano.

Por tanto, los edificios dominantes son realmente colindantes Y se corresponden con los indicados en el siguiente plano en color rojo dado que, como es sabido, las determinaciones escritas tienen preferencia sobre la documentación gráfica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1998 -Sala 33, sección 53 apelación 7298/92 ; Ponente Sr. Vague Gil, entre muchas otras)

No obstante, existen graves contradicciones entre dicha elección y las definiciones del PEPRI, como ha quedado suficientemente acreditado en período probatorio; en primer lugar, por la propia esencia del concepto de edificio dominante que debe ser el de mayor importancia de la manzana o tramo de calle y en segundo lugar, porque el arto 33 del PEPRI señala claramente que solamente podrán ser edificios dominantes aquellos, que se encuentren protegidos que no es el caso de parte de los inmuebles elegidos.

Efectivamente, el Diccionario de la Real Academia Española define como 'dominante' aquello 'que sobresale, prevalece o es superior entre otras cosas de su orden y clase'.

Sin embargo se han elegido como edificios dominantes tanto de la DIRECCION000 como de la DIRECCION001 , dos edificios de tres plantas que no están protegidos en su totalidad, cuando existen hasta tres edificios de cinco plantas en ambas calles que sí están protegidos, siendo el de Lantigua (n NUM008 de la Calle DIRECCION001 ) el más significativo por su antigüedad, y por ende, el que debería haber sido elegido como dominante (aunque cualquiera de los otros dos, de cinco plantas también, podría serio). Así lo entiende también el informe pericial adjunto como documento nO 5.

Página n 24 del Informe pericial: 'Ha también de observarse respecto a la altura del edificio dominante de la Manzana nO NUM009 , en el tramo 2, DIRECCION001 (ficha 279); que si analizamos este tramo nos encontramos con alturas de edificación muy dispares, que superan en dos y hasta tres plantas de altura al edificio dominante de este tramo de manzana, como por ejemplo el edificio de 'La Antigua', contenido en el catálogo de protección y de una importante antigüedad (Foto 10), y que tiene cuatro plantas más la planta abuhardillada. Lo mismo sucede con los dos edificios colindantes, de color rosa, y azul, otro, con la única diferencia de que la planta quinta de estos dos edificios es completa. (FOTO 09)'

Ni tampoco se llega a comprender cómo no se elige como edificio dominante en relación a la DIRECCION000 el inmueble sito en el número NUM010 de gobierno, que cuenta con cuatro plantas en vez del consignado en la ficha nO 280 del Catálogo de Protección Arquitectónica del PEPRI Vegueta-Triana, de solamente tres plantas.

Página nO 22 del Informe pericial (documento nO 5):

'No obstante, respecto a la elección del edificio dominante del tramo 1 de la Manzana nO NUM009 , habría que señalar que no se explica por qué no ha recaído su elección en el edificio de DIRECCION000 n° NUM010 , al ser esta vivienda la que cumple con lo establecido en la designación del edificio dominante, según el artículo 33 del PEPRI Vegueta- Triana, por lo que la edificabilidad potencial que tendría la vivienda sería de cuatro plantas, al ser ésta la altura del inmueble sito en Triana nO 4'

Páginas nO 24 y 25 del Informe pericial (documento n° 5)

'De lo anterior, que se acredita con la simple observación de las fotografías 9, y 10, cabe concluir que la elección del edificio dominante, considerando a tal fin solamente los edificios afectados por la Ordenanza de protección; lo que conduce a reconocer que el edificio dominante debe ser el de mayor altura, el edificio con DIRECCION000 nO NUM010 en el tramo NUM008 de la manzana NUM009 y el edificio de 'La antigua', DIRECCION001 nO NUM008 en el tramo NUM011 .'

Tal alegación debe ser íntegramente estimada, no solo porque obedece a una interpretación literal y tecnológica de los preceptos de la ordenanza que antes hemos trascrito, sino también por cuanto no se ha practicado prueba alguna que la contradiga y no puede considerarse como tal la afirmación contenida en las conclusiones de la Administración autonómica en el sentido que : 'El edificio dominante es un elemento de referencia, que no viene caracterizado únicamente por la altura, como pretende el demandante, sino que tiene que ser un edificio afectado por la ordenanza de protección que mejor defina la referencia de la altura de la manzana en relación con el conjunto histórico. Es un concepto ligado al interés general, que ha sido adecuadamente aplicado por el Plan al inmueble de referencia, tal y como señala el perito propuesto por esta parte.

O la formulada por la defensa del Ayuntamiento que afirma que 'el edificio dominante no viene caracterizado por la altura de la manzana sino por ser el que mejor defina la referencia de altura de la manzana en relación con el conjunto histórico'

Tales afirmaciones apodícticas, además de contener una definición sumamente confusa y por ello inaplicable, olvidan que la elección que el Plan impugnado hace de los edificios dominantes en la manzana no contienen referencia ni explicación alguna entre tal altura y el conjunto histórico. Simplemente se señalan como dominantes edificios que no son los de mayor altura, sin otra explicación.

Así la elección de los edificios dominantes no se encuentra justificada de ningún modo y además no resuelve la finalidad de poner fin a las medianeras vista lo que supone una opción ajena a la ordenanza y por ello inmotivada aunque se admita que es fruto de la no actualización del PEPRI, que, en palabras del perito Don Jose Manuel , cuenta con las contradicciones propias de un Plan tan antiguo, que no se ha actualizado.

b) ) La nulidad del art 17.3 de la normativa del PEPRI en relación a la ausencia de contenido en el apartado OBRAS A REALIZAR de la ficha del Catálogo del inmueble que nos ocupa, la n. 277.

El art 17 de la Ordenanza 17: Actuaciones permitidas. 1. Estos edificios deben mantener íntegramente su aspecto exterior, a excepción de lo indicado en el apartado 2; así como su cubierta y volumen construido, a excepción de lo indicado en el apartado 3. En cuanto a los aspectos que no citamos se adaptarán a lo que indique la Ordenanza correspondiente al área en que se integran.

2. Aquellos edificios en que se hayan producido reformas en cuanto a la disposición de huecos y tratamiento de los mismo, se deberá proceder al restablecimiento de la solución original. En estos casos, la ficha del Catálogo correspondiente, refleja bajo el epígrafe OBRAS A REALIZAR, la necesidad de readaptación de determinados elementos de la fachada a lo indicado en la Ordenanza.

3. Se podrá construir una planta más sobre la edificación existente en aquellos casos en que así se indique en la correspondiente ficha del Catálogo, bajo el epígrafe OBRAS A REALIZAR. No obstante esa planta estará siempre retranqueada como se indica en la ficha del catálogo y deberá adaptarse, en cuanto al resto de aspectos no indicados en este artículo, a la Ordenanza de Renovación. En estos casos se presentará documentación suficiente para apreciar la solución propuesta en relación con la edificación adyacente, que será la regulada en el Art. 32.2. En ningún caso podrán situarse elementos de ningún tipo en el espacio que separa la fachada del ático y la del resto del edificio, debiendo asimismo evitarse el uso continuo de dicho espacio

De mano se advierte que la posibilidad de construir una planta más que contempla el número 3 del artículo, se concibe como una facultad señaladamente arbitraria en tanto en cuanto no se indican los criterios que permitan tal construcción y se remite a la libérrima voluntad del autor de la ficha. Tal arbitrariedad, que sobrepasa los limites de cualquier discrecionalidad es inadmisible. Se llega a la conclusión que la Administración no sólo ha tenido en cuenta unos hechos nada relevantes para el caso, sino que la decisión adoptada ha traspasado los límites connaturales de la potestad discrecional de planeamiento urbanístico .

Han sido supuestos varios en los que en materia urbanística ha recogido la jurisprudencia a partir de la STS de 20 de enero de 1992 , cuyas conclusiones se han reiterado en otras muchas y que se sintetizan en los siguientes razonamientos:

Sobre la base de la profunda discrecionalidad del planeamiento será de recordar que el «genio expansivo» del Estado de Derecho ha dado lugar al alumbramiento de un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de Administración, tan ampliamente dibujado por el art. 106.1 de la Constitución , se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales al respecto:

A) En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.

B) Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica. Tales principios - art. 1.º 4 del Título Preliminar del Código Civil - informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos -la Administración no está sometida sólo a la Ley sino también al Derecho, art. 103.1 de la Constitución .

Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - art. 9.º, 3 de la Constitución - que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

Existe a este respecto una frondosa jurisprudencia cuya pormenorización es innecesaria.

C) Más concretamente ha de señalarse que, como reiteradamente declara el Tribunal Supremo, de la «racionalidad en la actuación administrativa» deriva una necesidad de «coherencia en el desarrollo de los criterios de planificación» -S. 8-10-1990 - y puesto que ha de presumirse que las reglas generales del plan «obedecen a un designio racional... apartarse de él supone una incoherencia» si tal desviación «no aparece respaldada por una justificación suficiente»- S. 20-3- 1990)-.

Y esta coherencia del Plan, exigencia racional imprescindible salvo causa justificada, implica una importante reducción de la discrecionalidad, discrecionalidad esta profunda en el momento inicial de la redacción y atenuada a medida que se va produciendo su concreto desarrollo.

En efecto, sobre la base de una observación de la realidad y de una reflexión en la que atendiendo a ciertos «objetivos» se contemplan y «analizan» las «distintas alternativas posibles» ha de producirse la «elección» de un determinado modelo territorial que además ha de «justificarse»; éste es el momento de máxima discrecionalidad pues son posibles varias -incluso muchas- soluciones jurídicamente indiferentes. Pero después, una vez elegido el modelo y fijados los «criterios de la ordenación» propuesta, con las líneas generales del planeamiento se va atenuando la discrecionalidad como consecuencia de la propia decisión - «elección»- del planificador: las concretas calificaciones del suelo han de resultar coherentes con la decisión inicial, de donde deriva que el amplio abanico primario de posibles calificaciones se va reduciendo, siendo posible que incluso desaparezca la discrecionalidad cuando ya sólo resulte viable una única solución que se imponga por razones de coherencia.

Es claro pues que la propia dinámica de la redacción del planeamiento lleva consigo una reducción progresiva de su característica discrecionalidad

No es posible como sucede en el número 3 del art. 17 que estamos examinando, permitir con carácter general el aumento de una planta, de forma desconectada con los valores que tratan de hacerse valer y con una ausencia absoluta de criterios, remitir tal posibilidad a lo que figure en la ficha del catalogo, de forma tal que en cada uno de los edificios afectados no podamos conocer a que obedece el que se incluya o no tal posibilidad de incremento de la altura y en qué condiciones.

Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso en la forma que exponemos en el fallo de esta sentencia en relación con las cuestiones planteadas como principales , -- apartados a) y b) del suplico de la demanda--, y por ello no examinamos las solicitudes subsidiarias.

QUINTO.- Procede estimar parcialmente el recurso. En cuanto a las costas, tras la modificación operada por la Ley 37/2.011 el Artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad. Ello determina la no imposición de las costas causadas en este recurso.

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª. Debora Y OTROS frente al Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria aprobado por Acuerdo de la COTMAC de 29 de octubre de 2012 en el particular antes identificado, y anulamos el artº 17.3 del PEPRI en relación con el contenido del apartado 'obras a realizar' asi como la elección de los edificios dominantes en ambas calles de la manzana 38 del PEPRI VEGUETA TRIANA, en la forma expresada en el fundamento cuarto, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación --que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación-- ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.