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08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 270/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 118/2018 de 29 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 270/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100234
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1683
Núm. Roj: STSJ PV 1683:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITI
En Bilbao, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 118/2018 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna resolución de 2 de marzo de 2017, de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial en Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que, en respuesta a escrito presentado el 26 de enero de 2017 por D. Eulalio, en uso de la potestad de control y revisión regulada en los artículos 54 y 55 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, acordó modificar la resolución de 12 de diciembre de 2016 y considerar la baja de 8 de septiembre de 2016 en Catalunya Banc, S.A., en vez de voluntaria como de carácter involuntario.
Son partes en dicho recurso:
-
-
- Tesorería General de la Seguridad Social [-Dirección Provincial de Bizkaia -], representada y dirigida por Letrada de la Administración de la Seguridad Social.
- Eulalio, representado por el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas y dirigido por el Letrado D. Luis Fernando Díaz Guerra Álvarez.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
Fundamentos
1.- Banco Bilbao Bizkaia Argentaria S.A., recurre resolución de 2 de marzo de 2017, de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial en Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que, en respuesta a escrito presentado el 26 de enero de 2017 por Eulalio, en uso de la potestad de control y revisión regulada en los artículos 54 y 55 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, acordó modificar la resolución de 12 de diciembre de 2016 y considerar la baja de 8 de septiembre de 2016 en Catalunya Banc, S.A., en vez de voluntaria como de carácter involuntario.
2.- Los antecedentes inmediatos a la resolución recurrida, en el ámbito de la TGSS, estando al contenido del expediente, son los que siguen:
(i) Por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13 de septiembre de 2016, se causó baja del trabajador Sr. Eulalio, con fecha efectos 8 de septiembre de 2016, figurando como causa
(ii) Resolución que se comunicó tanto al trabajador como a la empleadora, la demandante, interponiendo recurso de alzada el trabajador, dándose traslado a la empleadora, presentando ésta escrito de alegaciones.
(iii) Por resolución de la Jefatura de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial en Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social de 12 de diciembre de 2016, siendo la fecha 16 de dicho mes la del registro de salida, se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el trabajador, manteniendo la causa de la baja como voluntaria, resolución que no fue recurrida.
(iv) Tras ello el 27 de enero de 2017, el Sr. Eulalio, presentó escrito a la Tesorería General de la Seguridad Social, en Madrid, el 20 de enero de 2017, recibido en la Dirección Provincial de Bizkaia el 27, que para la TGSS sirvió de base para el identificado como oficio de 2 de marzo de 2017, que es la resolución aquí recurrida, referida en el punto 1.- anterior.
3.- La resolución recurrida razonó como sigue:
< < Mediante escrito presentado con fecha 27.01.17, manifiesta su disconformidad con la Resolución de 12.12.16 de esta Unidad de Impugnaciones, por la que se desestimó el recurso de alzada que formuló contra su baja voluntaria de fecha 8.09.16 en la empresa Catalunya Banc, S.A., al entender que su baja se produjo por despido en el marco del despido colectivo llevado a cabo por la entidad.
En primer lugar, se hace preciso indicar que la competencia para determinar sí se encontraba o no en situación legal de desempleo a los efectos de acceder a la correspondiente prestación, una vez finalizada su relación laboral con Catalunya Banc, S.A. corresponde al Servicio Público de Empleo Estatal.
En segundo lugar, esta Tesorería General no tiene carácter de autoridad laboral y en este sentido, refleja en sus bases de datos, las bajas y ceses de los trabajadores en los términos comunicados por los empresarios a través de los oportunos medíos para ello. Es por ello que nos remitimos a lo que pueda resolver el Juzgado de lo Social ante el que ha interpuesto la correspondiente demanda en defensa de sus intereses.
No obstante, lo anterior, el Reglamento General de inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996. de 26 de enero (capitulo II título III), regula las facultades de comprobación de esta Tesorería para asegurar la certeza y veracidad de los datos contenidos en el Fichero General de Afiliación.
De acuerdo a lo anterior y revisado el expediente, se constata que el cese se produjo a través de la aceptación de un acuerdo de prejubilación en el seno de un expediente de regulación de empleo y, por tanto, puede concluirse el carácter involuntario de dicha baja.
Es por ello, que, en base a las facultades de revisión previstas, se modifica el sentido de la Resolución de fecha 12.12.16 en el sentido de estimar la consideración de la baja de 8.09.16 de Eulalio en Catalunya Banc, S.A. como voluntaria > > .
4.- También refleja el expediente administrativo que el 30 de noviembre de 2017 la demandante solicitó copia de dicha resolución, tras lo que se interpuso, como en ella se ofreció, recurso contencioso administrativo ante esta Sala.
Interesa la nulidad de pleno derecho, y subsidiariamente la anulabilidad, de la resolución recurrida; con carácter preferente por haberse causado indefensión, por no haberse dado traslado en el procedimiento; asimismo se pide que se resuelva según las peticiones que incorpora.
Se remite a los antecedentes que considera relevantes para enmarcar el acto recurrido, anticipando como motivos de oposición a él la falta de notificación de la resolución recurrida a la demandante, enlazando con el conocimiento que tuvo de ella.
Destacamos que no existe debate sobre ello, en concreto por no haberse planteado la posible extemporaneidad del recurso, en lo que habría tenido de incidencia la ausencia de notificación como parte interesada.
En relación con la cuestión de fondo, destaca que el trabajador, Eulalio, aquí codemandado, interpuso demanda de despido ante el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, que se resolvió por sentencia 3/2018 de 8 de enero, que desestimó la demanda, destacando que se rechazó que se estuviera a una pretensión de despido y concluyó que se trataba de una suspensión de mutuo acuerdo.
Tras ello entra a analizar las cláusulas del acuerdo de prejubilación, enlazando con los efectos que había tenido la resolución aquí recurrida, que al trabajador se le reconociera por el SEPE prestaciones por desempleo, destacando que es una prestación y cobro que nacía de la resolución recurrida.
Insiste en la nulidad de pleno derecho de las actuaciones del procedimiento de oficio, tras solicitud de D. Eulalio, codemandado, destacando la relevancia, en el aspecto procedimental, de que el expediente refleja que inicialmente se dio traslado a la demandante del recurso de alzada del trabajador interpuesto por el cese con causa de baja voluntaria, sin que en el procedimiento de revisión de oficio hubiera tenido intervención alguna.
Tras ello se hacen consideraciones sobre la sentencia del Juzgado Social nº 30 de Madrid a la que nos hemos referido.
Ello para enlazar con las cláusulas del acta final de acuerdo del periodo formal de consultas suscrito entre la representación legal de los trabajadores y la dirección de la compañía el 19 de octubre, con remisión al procedimiento de información y consulta que se negoció entre Catalunya Bank y la representación sindical y la adscripción voluntaria del trabajador, el hoy codemandado Sr. Eulalio.
También desarrolla el argumento ya anticipado, en cuanto a la solicitud y posterior concesión por parte del Servicio Público de Empleo Estatal de la prestación por desempleo a favor del Sr. Eulalio, soportado en la resolución aquí recurrida de 2 de marzo de 2017, de la Tesorería General de la Seguridad Social, insistiendo en que se vulneró el procedimiento legalmente establecido, anticipando que era un cobro indebido de la prestación por parte del trabajador.
Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.
Traslada precisa relación de antecedentes, a ellos nos hemos referido en el FJ 1º, a los que nos remitimos.
1.- Defiende que se han alegado por la parte demandante cuestiones no planteadas ante la administración, acudiéndose directamente al órgano jurisdiccional para, según se dice, poner de manifiesto hechos que son desconocidos por la administración y por ello no han sido contrastados.
Destaca, en este ámbito la relevancia del pleito social entablado entre la empresa y trabajador, el seguido entre el Juzgado de lo Social número 30 de Madrid, autos 975/2016, en relación con la copia de la sentencia de 8 de enero de 2018 que aportó la demanda, destacando que la Tesorería General de la Seguridad Social no ha sido parte y no ha reconocido la documentación en la que apoya la demanda en concreto se dice que no se ha podido comprobar si es o no firme la sentencia.
Defiende la administración que como tras la resolución de 2 de marzo de 2017 han aparecido documentos que pudieran ser relevantes, en concreto la sentencia del Juzgado de lo Social, debería haberse puesto en conocimiento con carácter previo a la demanda judicial, para, de este modo, poder evitar el proceso, y al menos se contaría con el parecer razonado de la administración.
Tras ello concluye aludiendo al carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, que se dice queda desdibujado, porque lo que se plantea ante la Tesorería General de la Seguridad Social, y lo que ahora se pone de manifiesto ante la Sala, son cuestiones distintas, porque con posterioridad al acto recurrido han acontecido hechos, en concreto pronunciamientos judiciales, que no han sido valorados por la administración, porque nadie se lo ha planteado previamente.
2.- Con carácter subsidiario, en relación con el fondo del asunto, defiende el actuar de la administración en el marco del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, que aprobó el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, con remisión a las facultades de control y revisión que otorgan los artículos 54 y 55, defendiendo la Tesorería que puede comprobar en todo momento la exactitud de los datos obrantes en el fichero de afiliación y en uso de esa competencia legal se dictó la resolución recurrida por lo que no procede declarar su nulidad por irregularidad procedimental.
Tras ello reitera que con la demanda se tratan cuestiones que no han sido planteadas ante la administración por lo que no hay pronunciamiento administrativo que revocar o confirmar.
Interesa, con carácter preferente, la inadmisibilidad del recurso interpuesto por existir litispendencia, en relación con la sentencia del Juzgado de lo Social número 30 de Madrid, autos 975/201,6 con remisión asimismo al recurso de suplicación 16/2018.
Subsidiariamente interesa que se declare la inadmisibilidad del recurso, con remisión al artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción, que recordaremos se refiere a los actos no susceptibles de impugnación.
Asimismo, con carácter subsidiario a los previos pronunciamientos, se dice que concurre cuestión prejudicial del presente recurso respecto a laboral antes referido.
También con carácter subsidiario a los previos pronunciamientos, interesa la desestimación de las pretensiones de la demanda, porque, según se plasma, no hubo extinción de relación laboral del codemandado con la demandante, insistiendo en calificar la extinción como no voluntaria, incardinable en el artículo 49.1 i) del Estatuto de los Trabajadores, como extinción del contrato de trabajo por despido colectivo fundado en causas económicas técnicas y organizativas dentro del proceso de procedimiento de despido colectivo Catalunya Banc S.A. expediente NUM001 tramitado ante la Dirección General de Relaciones Laborales y Calidad del Trabajo del Departamento de Empresa y Ocupación dela Generalidad de Cataluña.
Con ello, interesa que se confirme la resolución recurrida al defender las actuaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social como ajustadas a derecho.
La demanda hace una amplia exposición en sus antecedentes en relación con varios apartados.
En primer lugar, o apartado A), en cuanto a las actuaciones en vía administrativa.
El apartado B) se refiere a las actuaciones del expediente de regulación de empleo NUM001 tramitado ante la Dirección General de Relaciones Laborales y Calidad del Trabajo del Departamento de Empresa y Ocupación dela Generalidad de Cataluña, en su momento promovido por Catalunya Banc, actualmente BBVA, estando afectado el hoy codemandado.
Tras ello entra en consideraciones, en el ámbito de la fundamentación jurídica, para responder a lo que traslada la demanda, para atenerse en el acto recurrido y anticipar que se adhiere a lo que se defiende por la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Trae a colación pronunciamientos de distintos tribunales, que considera el demandante que tiene incidencia en este supuesto.
También responde a la incidencia del fallo del Juzgado de lo Social número 30 de Madrid, a la sentencia que refiere la demanda, para insistir en que se está ante una medida de prejubilación y por ello no es una situación de suspensión de la reducción laboral.
Destaca que se omite intencionadamente por la demanda que no es una sentencia firme, por estar recurrida en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.
Trae a colación lo que se considera sentencia en contraposición a la anterior, la de 4 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social número 8 de Madrid, autos 975/2017 y acumulado 974/2017 que se dice si estimó la demanda.
Tras ello trae a colación la tramitación de la baja en la seguridad social en relación con las pautas procedimentales al respecto.
En relación con el debate de fondo, insiste nuevamente en las actuaciones seguidas en el expediente de regulación de empleo NUM001 tramitado ante la Dirección General de Relaciones Laborales y Calidad del Trabajo del Departamento de Empresa y Ocupación dela Generalidad de Cataluña, para enlazar con distintos pronunciamientos de los tribunales.
En lo que se consideran calificaciones jurídicas finales la parte codemandada defiende la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social, en relación con las pautas del control de revisión reglamentariamente reconocidas, e insistir que el cese de la relación laboral del codemandado consiste en una extinción de la relación laboral en el marco del despido colectivo extintivo por causas económicas, al amparo de los artículos 40, 49 y 59 del Estatuto de los Trabajadores enlazando con el expediente de regulación de empleo NUM001.
Se dice que queda acreditado por la resolución de la Dirección General de Relaciones Laborales y Calidad en el Empleo de la Generalidad de Cataluña de 21 de julio de 2016 organismo que era el encargado de tramitar el ERE tras destacar que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo 6920/2006 de 24 de octubre cabe calificar la baja como no voluntaria.
Rechaza que se den los supuestos y condiciones que dieron lugar a entender que se trataba de una suspensión de relación laboral al amparo del artículo 45.1 a) del Estatuto de los Trabajadores ni siquiera una extinción de relación laboral de mutuo acuerdo al amparo del artículo 49.1 como se dice el demandante defendía inicialmente en el escrito de 29 de noviembre de 2016 cuando contesto la Tesorería General de la Seguridad Social en el trámite de audiencia en el expediente.
La cuestión que debe resolver la Sala en la presente sentencia es si conforme a derecho fue la decisión de la Tesorería General de la Seguridad Social en resolución de 2 de marzo de 2017 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Bizkaia, que dispuso modificar previa resolución de 12 de diciembre de 2016 y, por ello, modificar la calificación la baja del Sr. Eulalio, codemandado en Catalunya Banc, S.A., de fecha 8 de septiembre de 2006, de voluntaria a involuntaria.
Debemos comenzar respondiendo a los reparos de carácter procesal que trasladan las contestaciones tanto de la Tesorería General de la Seguridad Social, Administración demandada, como del codemandado.
Comenzando por lo que al respecto traslada la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos significar que no pude tener relevancia, en este caso, lo que se defiende en relación con el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, al considerar que la demandante no podía plantear lo que hace ahora con la demanda ante la Sala, en concreto soportado en alegaciones y hechos que, según la Tesorería General de la Seguridad social, no habían sido puestos en conocimiento de ella con carácter previo.
En ello se insiste cuando alude a que se está aportando con la demanda documentación que no se había aportado con carácter previo ante la Administración, con expresa referencia a la sentencia de 8 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social nº. 30 de Madrid, recaído en los autos 975/2016.
En este momento, ninguna relevancia puede tener ese reparo dada la naturaleza y ámbito del recurso contencioso-administrativo, por la relevancia de las conclusiones que se deben extraer del art. 56.1 de la Ley de la Jurisdicción, en cuanto establece que, en concreto en la demanda, se deben consignar con la debida separación los hechos, fundamentos de derecho y pretensiones que se deduzcan, añadiendo que < <
En relación con ello, de la doctrina del Tribunal Constitucional recogeremos lo razonado en la STC 133/2005, de 23 mayo, que, teniendo presente la doctrina constitucional sobre el derecho de acceso a la jurisdicción o al proceso, como contenido propio y primario del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, responde a si la interpretación que contenía la sentencia allí impugnada del art. 56.1LJCA y la conclusión de que la demandante incurrió en
< < 3. En el caso, consta que el órgano judicial consideró que el ámbito del proceso promovido por la demandante estaba circunscrito a las cuestiones que aquélla había planteado previamente en la vía administrativa, [...] no eran para el Juzgador, propiamente, motivos de justificación de las pretensiones procesales de la demandante a los que se refiere el citado art. 56.1LJCA, sino que más bien vendrían a introducir una cuestión nueva, «ciertamente no enunciada» en el recurso administrativo de alzada que la actora había interpuesto contra la providencia de apremio.
[...]
4 Como alega la entidad demandante, el presente caso de amparo reviste una similitud sustancial con el resuelto en sentido estimatorio por este Tribunal en nuestra STC 160/2001, de 5 de julio, por lo que es pertinente traer aquí la doctrina constitucional contenida en dicha Sentencia. En efecto, puesto que ante el órgano judicial la hoy demandante de amparo pidió la nulidad de la providencia de apremio impugnada, habría ejercido idéntica pretensión o petición que la sostenida al interponer el recurso administrativo de alzada; no hay, por lo tanto, discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos. [...].
La actuación procesal de la recurrente, consistente en definitiva en el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1LJCA ( STC 177/2003, de 13 de octubre, F. 4) y por la doctrina del Tribunal Supremo en la que el órgano judicial, paradójicamente, se apoya para rechazar el examen de tales alegaciones, pues, conforme a dicha doctrina legal que el Juzgador dice tener en cuenta,
Nos remitimos a la doctrina constitucional ratificada en la STC 23/2018, de 5 de marzo de 2018, según la cual:
< < [...] afectan negativamente al derecho reconocido en el artículo 24.1CE las decisiones judiciales que omiten pronunciarse sobre motivos de fondo oportunamente planteados por las partes, al socaire de que el carácter exclusivamente revisor del recurso contencioso-administrativo no autoriza a resolver cuestiones no suscitadas previamente en sede administrativa > > .
Además, en este caso, el debate tiene singular relevancia porque, como se desprende de las actuaciones, la resolución recurrida ofreció recurso contencioso-administrativo ante la Sala, y recayó sin dar audiencia a la entidad bancaria demandante, con la singular incidencia, en relación con ello, que había intervenido con carácter previo en el procedimiento, al dar curso a través del sistema RED de la causa de baja del trabajador codemandado, decisión de la Tesorería que al asumirlo fue recurrida en alzada por el trabajador y que, en el trámite del recurso de alzada, la Tesorería General de la Seguridad Social, correctamente, dio trámite de alegaciones a la aquí demandante, que las realizó, tras lo que recayó resolución desestimatoria del recurso de alzada, la resolución de 12 de diciembre de 2016.
Resolución que, recordaremos, no fue recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa por el trabajador negativamente afectado por ella, dado que lo que hizo fue, con posterioridad, el 27 de enero de 2017, interesar, a través de escrito presentado ante la Tesorería General de la Seguridad Social, modificar la causa de la baja, sobre lo que ya se había debatido y resuelto en el ámbito interno de la Tesorería General de la Seguridad Social con carácter preferente.
Si con ello debe rechazarse el reparo que traslada la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social como Administración demandada, como pasamos a responder a continuación, también deberemos rechazar los alegatos o pretensiones preferentes de inadmisibilidad que incorpora el suplico de la contestación del codemandado, del Sr. Eulalio.
En primer lugar, debe rechazarse la inadmisibilidad pretendida de litis pendencia que, como veíamos, estando a la demanda, lo hace en relación con el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, autos 975/2016, enlazando con el recurso suplicación nº 16/2018 seguido ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
1.- El planteamiento de
Situación de litis pendencia que actualmente, desde el punto de vista de la contestación, debería considerarse transformada en cosa juzgada, dado que, como hemos recogido en relación con los antecedentes en el procedimiento judicial en el ámbito social ha concluido con decisión firme, tras sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el codemandado contra la sentencia desestimatoria del recurso por él interpuesto ante el Juzgado de lo Social nº 30, resoluciones firmes tras el Auto del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2021 que inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el codemandado, recurso de casación para la unificación de doctrina 237/2020.
Recordando que todas esas resoluciones están en los autos: (i) la sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 ya se incorporó con la demanda; (ii) la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se aportó en el ramo de prueba a instancias de la Sala, al cumplimentar el exhorto remitido y, finalmente, (iii) se ha aportado el Auto del Tribunal Supremo, que ha dado fin a la suspensión acordada por la Sala, al considerar relevante que el procedimiento judicial social incidía en una cuestión prejudicial planteada en el presente recurso.
2.- Si con ello debe rechazarse la primera causa de inadmisibilidad, también debemos rechazar la segunda que interesa el suplico de la contestación del codemandado, en relación con el art. 69.c) de la Ley de la Jurisdicción que, recordaremos, se refiere a cuando se está ante actos no susceptibles de impugnación.
En este caso no podemos sino considerar que el acto recurrido era susceptible de impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, como por él se trasladó, por la materia, sobre altas y bajas en la Seguridad Social, en este caso ante un supuesto de baja y el carácter de la misma, de competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
Recordaremos que, además, la propia resolución administrativa recurrida remitía a lo que se pudiera resolver por el Juzgado de lo Social, lo que justificaba sobremanera la decisión que, en su momento, adoptó la Sala de suspender el procedimiento en espera de la decisión firme en el ámbito de la jurisdicción social, en relación con los pronunciamientos a los que nos hemos referido.
3.- La siguiente pretensión en el ámbito procesal que traslada el suplico de la contestación del codemandado, incide en considerar que se daba
Debemos responder con lo ya razonado, y ratificar que estamos ante un recurso dirigido contra una actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en concreto de esta Sala, sin perjuicio de que se plantee una cuestión prejudicial social, lo que no excluye la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo ( art. 4 de la LJ).
Destacamos que la Sala viene ratificando la necesidad de suspender el proceso jurisdiccional contencioso-administrativo cuando en él se plantean cuestiones prejudiciales y está ya planteado en el orden jurisdiccional genuino, en este caso el social, debate sobre el que la Sala debe resolver perjudicialmente, que fue por lo que se acordó la suspensión en espera de la decisión final en el orden jurisdiccional social que ya ha concluido con resolución definitiva y firme, como hemos referido; así se trasladó a las partes, en concreto con el auto que desestimó el recurso de reposición interpuesto por el codemandado contra la resolución de suspensión.
Superados los obstáculos de carácter procesal o formal, debemos responder a las cuestiones que plantea la demanda.
En primer lugar, daremos respuesta al alegato de carácter procedimental, cuando alude a la nulidad del acto recurrido, porque se dictó sin audiencia previa de la entidad bancaria demandante, como reflejan las actuaciones.
En este momento, sin perjuicio de reconocer la potestad de revisión de oficio de los actos administrativos, en concreto en relación con las altas y bajas, facultad atribuida a la Tesorería General de la Seguridad Social por el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, en este caso, no pude desconocerse la relevancia de los antecedentes que hemos tenido presentes, por lo que nos remitimos a los recogidos en el FJ 1º, para destacar que la baja, como voluntaria, del codemandado, se asumió por la Tesorería General de la Seguridad Social por resolución de 13 de septiembre de 2016, con efectos 8 de septiembre de 2016, al haber sido así comunicado, como empleadora, por la parte demandante.
Asimismo, constan que el trabajador interpuso recurso de alzada que, contradictoriamente, se resolvió tras dar trámite de audiencia a la entidad bancaria demandante, que efectuó alegaciones, que fue desestimado por resolución de 12 de diciembre de 2016, ofreciéndose recurso contencioso-administrativo que no fue interpuesto, quedando firme.
Tras ello, el 27 de enero de 2017 el codemandado presentó nuevo escrito ante la Tesorería General de la Seguridad Social en Madrid, que se remitió a la Dirección Provincial en Bizkaia, tras lo que recayó la resolución aquí recurrida de 2 de marzo de 2017, con el contenido que recogemos en el FJ 1º.
A nadie se le escapa que ello refleja un incorrecto actuar de la Tesorería General de la Seguridad Social, dado que estando al origen de lo que se debatía, ante la previa confirmación vía recurso de alzada de la baja voluntaria reflejada en los ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social, no podía, sin desconocer los derechos de las partes afectadas, en concreto de la entidad bancaria, como empleadora del trabajador, para dar audiencia previa a la decisión de revisión de la previa decisión.
En conclusión, estamos ante un supuesto de ausencia de trámite de audiencia que ha causado indefensión real y material, por ello con relevancia anulatoria, aunque no estemos en un procedimiento sancionador, como ha ratificado, como doctrina jurisprudencia, la reciente STS de 9 de junio de 2021, casación 7468/2019.
Sin perjuicio de ello, y superando el aspecto formal o de procedimiento, lo relevante es que, en este supuesto, se plantea, como venimos refiriendo, una cuestión de fondo que incide en el debate prejudicial al que nos referíamos, en determinar qué naturaleza tuvo la baja del codemandado en relación con la entidad bancaria, en su momento empleadora.
Hemos visto como la propia resolución recurrida destaca que la Tesorería General no tenía carácter de autoridad laboral, por lo que reflejaban las bases de datos las bajas y ceses de los trabajadores en los términos comunicados por los empresarios a través de los oportunos medios para ello, destacando que, tras ello, se remitía a lo que pudiera resolverse por el Juzgado de lo Social, ante el que se había interpuesto la oportuna demanda por el trabajador en defensa de los intereses, por el aquí codemandado, por lo se estaba refiriendo al procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, autos 975/2016.
Finalmente, la Administración asumió la baja como no voluntaria, al considerar que el cese en el trabajo lo había sido a través de la aceptación de un acuerdo de prejubilación en el seno de un expediente de regulación de empleo, por lo que consideró que debía concluirse en el carácter involuntario de la baja.
Aquí nos encontramos como la sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, autos 975/2016, sentencia 3/2018, resolvió demanda interpuesta por el hoy codemandado contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., dentro de las circunstancias concurrentes y, en concreto, teniendo presente los antecedentes que hemos referido en el FJ 1º en relación con el actuar de la Tesorería General de la Seguridad Social, sentencia que, en relación con esos antecedentes, en su FJ 2º plasma su sorpresa o extrañeza porque el interesado no hubiera acudido a la vía contencioso-administrativa respecto a las previas decisiones, contra la desestimación del recurso de alzada a la que nos hemos referido, y en cambio presentara escrito interesando la rectificación y la Tesorería lo asumiera.
Importante es que, en relación con las pretensiones del demandante, esa sentencia ratifica que se estaba ante una decisión voluntaria, cuando plasma que difícilmente podía decir el actor que desconocía que era una medida voluntaria y que no iba a ser despedido y que no tenía derecho a desempleo, con remisión a cómo se le había comunicado, informado expresamente.
Todo ello, al margen de que se siguiera expediente de regulación de empleo.
Esa sentencia, hoy firme, incide en la situación del codemandado afecta, que es lo relevante, porque su situación personal es la que aquí interesa, con independencia de pronunciamientos colaterales que refiere en estos autos.
Por ello debemos tener presente la sentencia de 7 de noviembre de 2018 recaída en el recurso de suplicación 379/2018, de la Sección Segunda, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso interpuesto por el codemandado, como empleado, que ratificó la sentencia del Juzgado de lo Social, su relación de hechos probados. sentencia que, en su FJ 2º, retoma el precedente, la sentencia nº 784/2018, de 16 de septiembre, recurso de suplicación 337/2018, de la Sección Sexta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, retomando lo en ella razonado en los fundamentos decimocuarto a decimoctavo; en concreto, del fundamento decimosexto al que se remite la sentencia que confirmó en suplicación la del Juzgado de lo Social nº 30, debemos destacar los siguientes pasajes:
< < [...]
Aduce en síntesis la recurrente que con base en los acuerdos de fechas 31-7-15 y 19-10-15, la extinción de la relación laboral del demandante, mediante su prejubilación, se instrumentó en un despido colectivo, y que con arreglo a la jurisprudencia - SSTS de fechas 24-10-06, 25-10-15, recurso n° 2318/05, 17-1-07, recurso n° 4534/05 y 7-2-08, recurso n° 4237/06 -, aunque la adhesión a la medida fuese voluntaria, la extinción debe calificarse como no voluntaria, concluyendo de todo ello 'que la extinción de la relación del actor llevada a cabo el 30-11-16, conforme a la solicitud formulada en fecha 7-9-15 y aceptada por la empresa el 30-9-15, fue un despido, con los derechos inherentes al mismo, dentro del proceso de procedimiento de despido colectivo de la empresa CATALUNYA BANC, SA'.
Es cierto, conforme aduce la recurrente en su escrito de recurso, que se trata de un mismo proceso, de reestructuración y reorganización de determinado personal de la empresa, que se llevó a cabo en dos fases, una voluntaria, que concluyó con el acuerdo de fecha 31-7-15, y que incluía entre otras medidas las prejubilaciones; y otra forzosa, que se materializó a través de despidos forzosos, articulados a través de un ERE.
[...]
Pero en el caso de autos, tal como así se razona en la instancia,
Con ello, no podemos sino ratificar que en el ámbito de la jurisdicción social se concluyó que se estaba ante un supuesto de aceptación expresa, voluntaria y por mutuo acuerdo.
Esas resoluciones, como decíamos, tienen carácter de firme tras el Auto del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2021, que inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina 237/2020.
Por ello, enlazando con lo que ya plasmó la resolución recurrida de la Tesorería General de la Seguridad Social, cuando acordó que había que remitirse a lo que pueda resolver el Juzgado de lo Social, en aquel momento en relación con el recurso interpuesto por el trabajador en defensa de sus intereses, como consecuencia de la vinculación al pronunciamiento de la jurisdicción social, que la Sala debería resolver como cuestión prejudicial, y por existir ya decisión firme en el ámbito de la jurisdicción social, no cabe sino ratificar lo que en el ámbito sustantivo se defiende por la mercantil demandante.
Esto es, que a los efectos que nos ocupan no se estaba ante una baja involuntaria, sino ante una baja voluntaria, remitiéndose a los antecedentes y singularidades del supuesto en relación con el proceso seguido, en su momento, en el ámbito de la entidad bancaria Catalunya Banc, S.A., con independencia de que, como se desprende de las actuaciones, en su momento el Servicio Público de Empleo Estatal haya reconocido prestaciones por desempleo al codemandado, como consecuencia de los efectos derivados de la resolución aquí recurrida de 2 de marzo de 2017, por el que la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial en Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social acordó modificar la naturaleza de la baja, para pasar de voluntaria a involuntaria.
En relación con la vinculación al pronunciamiento firme de la jurisdicción social, debemos recordar, que en su momento la Tesorería General de la Seguridad Social, en el escrito presentado el 23 de diciembre de 2019, en relación con los traslados vinculados a la pendencia de recursos en el ámbito de la jurisdicción social, trasladó, con remisión a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 7 de noviembre de 2018, con consideraciones sobre que se preveía su revocación, con remisión a sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2018, acabó señalando, aunque la Tesorería General de la Seguridad Social tenía competencia para calificar la baja en el fichero de afiliación, que era incuestionable que la jurisdicción social era la genuinamente competente para valorar si el cese en el trabajo había sido o no involuntario, por lo que se justificó que debía esperarse a lo que resolviera el Tribunal Supremo, lo que así acordó por la Sala.
Destacamos la relevancia de que exista un pronunciamiento de la jurisdicción social específico sobre la situación del codemandado y su relación con la que fue su empleadora, con efectos en relación con la situación ante la Seguridad Social, en el ámbito de las competencias de la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo irrelevantes aquí los pronunciamientos colaterales a los que se ha hecho alusión en el procedimiento, en concreto también irrelevante lo es la STS en la que se insistió por el codemandado, que por él se aportó la de 21 de septiembre de 2020, casación 4364/2018m de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de su Sección Segunda, en relación con debate sobre el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en cuanto a las excepciones respecto a rentas percibidas en el marco de expediente de regulación de empleo y su consideración, en su caso, como rentas irregulares.
Asimismo, ratificamos que la relevancia de la decisión firme en el ámbito jurisdiccional social por su estrecha vinculación con la cuestión de fondo planteada en el presente recurso, lo que hace innecesario entrar en consideraciones, porque ninguna relevancia puede tener, sobre el expediente NUM001, y ello al margen de que constara, como se trasladó por la Dirección General de Relaciones Laborales de la Generalitat de Cataluña, que en las listas presentadas el 22 de octubre de 2015 el codemandado figuraba como persona afectada en el expediente de despido colectivo de la empresa Catalunya Banc, S.A., por causas económicas, productivas y organizativas, lo que no excluye la relevancia de las circunstancias concretas concurrentes en el interesado, en relación con lo que ratificó la jurisdicción social en los pronunciamientos a los que nos hemos referido, a los que nos remitimos, a los que la Sala necesariamente debe estar.
Por todo ello, en conclusión, tanto por el argumento referido al procedimiento, con el que la demandante alude a la idea de indefensión, en relación con la tramitación seguida en el ámbito de la Tesorería General de la Seguridad Social por las singularidades de sus antecedentes, como resolviendo la cuestión de fondo, por la relevancia de la decisión firme en el ámbito de la jurisdicción social, que debe necesariamente asumirse por ser vinculante, debemos concluir en estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, declarar la disconformidad a derecho de la resolución recurrida, por lo que debemos anularla, previo rechazo de los reparos de carácter formal o procedimental opuestos tanto en la contestación de la Administración demandada, de la Tesorería General de la Seguridad Social, como en la contestación del codemandado, en concreto las que identifica como causas de inadmisibilidad que rechazamos.
Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse las pretensiones ejercitadas con la demanda, deben imponerse las costas a la Administración demandada porno concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima por todos los conceptos a favor de la parte demandante, como consecuencia de la materia sobre la que se da respuesta y siguiendo las pautas al respecto de esta Sección Segunda.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Con rechazo del reparo formal opuesto por la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social y de las causas de inadmisibilidad pretendidas por el codemandado, estimamos el
1º.- Revocar la resolución recurrida, que dejamos sin efecto.
2º.- Imponer las costas a la Tesorería General de la Seguridad Social, como Administración demandada, en los términos del fundamento jurídico noveno.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0118 18 de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.