Sentencia Administrativo Nº 2700/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 674/2011 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 674/2011

SENTENCIA NÚM. 2.700 DE 2014

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

Magistrados:

D. LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL

D. ANTONIO MANUEL DE LA OLIVA VÁZQUEZ

D. RAFAEL RODERO FRÍAS

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En la ciudad de Granada, a veinte de octubre de dos mil catorce.

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, se ha tramitado el rollo de apelación número 674/2011, dimanante del procedimiento ordinario número 199/2008 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Granada, con cuantía indeterminada, siendo parte apelante LUIS SÁNCHEZ DÍEZ S.A., que fue representado por la Procuradora señora Ceres Hidalgo y defendido por el Letrado señor Lozano Murillo, y parte apelada la CONSEJERÍA DE INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPRESA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que fue representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor D. RAFAEL RODERO FRÍAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó sentencia de fecha 25 de enero de 2011 , y frente a ella se interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó ponente, y, al no haberse practicado prueba ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la ingente carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia cuya impugnación nos ocupa desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por LUIS SÁNCHEZ DÍEZ S.A. frente a la resolución de la Secretaría General de Desarrollo Industrial y Energético de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía de fecha 12 de diciembre de 2007 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Delegación Provincial de dicha Consejería en Granada de 24 de abril de 2007, en virtud de la cual se declara la terminación del proceso para la concesión de explotación denominada 'Esmeralda' (número 30.479), por haberse emitido Declaración de Impacto Ambiental desfavorable.

Esta sentencia considera en primer lugar que la recurrente no ha acreditado que la Declaración de Impacto Ambiental vulnere el principio de igualdad, por no invocar situaciones concretas idénticas con las que efectuar el elemento comparativo, y por haberse acreditado que existen otras explotaciones en las que la declaración ha sido desfavorable. Además, considera que tampoco se prueba el error en la Declaración de Impacto Ambiental, que recoge el contenido del informe del Asesor Técnico de fecha 5 de diciembre 2006 y del Informe Técnico de Flora y Fauna de 21 de junio de 2006, sin que se haya practicado informe pericial que contradiga el contenido de la Declaración de Impacto Ambiental. Asimismo se concluye que no existe vulneración la doctrina de los actos propios porque, aunque hayan existido numerosos requerimientos para subsanar aspectos del proyecto, ello no es óbice para que la declaración final sea de inviabilidad, así como que no se ha generado indefensión a la recurrente.

En el recurso de apelación se propugna que la sentencia de instancia ha cometido un grave error en la apreciación de la prueba documental practicada, pues sostiene que el Informe del Departamento de Flora y Fauna de 21 de junio de 2006, que determinó el signo desfavorable de la Declaración de Impacto Ambiental, analizó un proyecto distinto del que era objeto del procedimiento ambiental, circunstancia ésta que se puso de manifiesto en el escrito de conclusiones, tras recabarse la prueba documental, y que no ha sido considerado por la sentencia. Afirma que el redactor del mencionado informe, con influencia decisiva en la Declaración de Impacto Ambiental, confundió las afecciones producidas por una cantera existente en algún lugar cercano bajo la creencia de que se trataba de la explotación 'Esmeralda', siendo que la mencionada explotación no existe físicamente aún, pues es sólo un proyecto, y además el lugar en el que se emplaza el proyecto no reúne ninguna de las señas que se indican en el informe. Sostiene que se ha tomando en consideración un lugar diferente, con características distintas y que el redactor lo ha confundido con alguna otra explotación existente, situada en una ubicación cercana localizada del paraje 'Coto de la Zarza'. Afirma que no debe confundirse la cantera documentada del Informe de Flora y Fauna con la explotación 'San Cosme', que limita con el proyecto de la concesión 'Esmeralda', y que se sitúa en el mismo cerro que ésta ('Cerro de Enmedio'), e inmediatamente a continuación. Sostiene que el error cometido tiene una trascendencia decisiva en el signo de la Declaración de Impacto Ambiental, que por ello se encuentra viciada.

SEGUNDO.Tal como apreciamos de este planteamiento del recurso de apelación, éste se basa en una supuesta errónea apreciación de la prueba por la Juzgadora de instancia, que sin duda ha de verificarse en esta alzada. No obstante, antes de ello, hemos de realizar algunas consideraciones acerca de la naturaleza y el carácter de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), como determinante de la resolución que pone fin al procedimiento administrativo sujeto a evaluación ambiental, como es el caso que nos ocupa.

En la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998 (recurso de casación número 7742/1997, Sección Tercera , Declaración de Impacto Ambiental del embalse de Itoiz), cuyas consideraciones ulteriormente se han venido repitiendo, se analizaba minuciosamente la naturaleza jurídica de aquellas declaraciones para concluir que no son actos susceptibles de impugnación autónoma, por lo que se concluye que nuestro Legislador optó por configurar la DIA como un acto administrativo que, no obstante su esencialidad, participa de la naturaleza jurídica propia de los actos de trámite, o no definitivos, pues su funcionalidad es la de integrarse en el procedimiento sustantivo, como parte de él, para que sea tomado en consideración en el acto que le ponga fin, el cual sin embargo no queda necesariamente determinado -ni en el sentido de la decisión, autorizatoria o denegatoria, ni en el del contenido de las condiciones de protección medioambiental- por la conclusión o juicio que en aquella se haya alcanzado. Su carácter instrumental o medial con respecto a la decisión final, y su eficacia jurídica, no permiten conceptuarla como una resolución definitiva.

Sin embargo, la declaración de impacto ambiental es vinculante para la decisión del órgano sustantivo que ha de aprobar la concesión solicitada, fundamentado en que el artículo 5.3 de la Ley de Minas establece que el Ministerio de Industria realizará los estudios oportunos para fijar las condiciones de protección al ambiente, que serán imperativas para el aprovechamiento de los recursos objeto de esta ley; y el artículo 20.1 de la Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental , dispone que la declaración de impacto ambiental tendrá carácter vinculante para el órgano con competencia sustantiva, y sus condicionamientos se incorporarán a la autorización, aprobación, licencia o concesión. El apartado 2 este precepto determina que las actuaciones sujetas a evaluación impacto ambiental comprendidas en el artículo 5.1 de esta ley no deberán autorizarse o ejecutarse sin haberse completado dicho procedimiento, o en contra de lo previsto en la declaración de impacto ambiental. Este carácter imperativo, unido a que la declaración de impacto ambiental se configura, como hemos dicho, como un acto de trámite, no debe llevarnos a la conclusión de que este documento técnico tenga un carácter absolutamente inatacable, pues ello nos llevaría a que, por muy importante que sea la protección del medio ambiente, un ámbito de la actuación administrativa quedara exento de todo control. Este control, que en última instancia realizan los Tribunales contencioso-administrativos al enjuiciar la resolución definitiva que ponga fin al procedimiento de autorización, no difiere significativamente de la que atañe a otras modalidades de actuación administrativa caracterizadas o bien por el ejercicio de poderes discrecionales o bien por el empleo de instrumentos técnicos de análisis y decisión ('discrecionalidad técnica'). Desde esta perspectiva, y dado que la evaluación de impacto ambiental incorpora no pocos elementos de uno y otro signo, discrecionales por un lado y de naturaleza técnica por otro, su control jurisdiccional podría circunscribirse a los elementos formales y reglados pero difícilmente penetrar en el fondo de los juicios de carácter técnico, esto es, anular por motivos materiales las soluciones y las medidas propuestas en una declaración de impacto que hayan sido asumidas (o rechazadas) por el acto de aprobación definitiva, como no sea que quede perfectamente probado desde el punto de vista técnico o pericial que sus determinaciones son irrazonables o absolutamente incorrectas.

Así, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sección 5ª) de 25 de marzo de 2009 (recurso 11169/2004 ) analizó en casación una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia autonómico que resolvía la impugnación de una declaración de impacto ambiental denegatoria de una autorización de explotación minera, que afirmaba el conocimiento de esta Sala deberá circunscribirse a determinar si dicha declaración de Impacto Ambiental se encuentra o no suficientemente fundada y motivada y si las conclusiones que en la misma se contienen han quedado desvirtuadas por los resultados de la prueba pericial practicada en el seno del presente proceso por un Ingeniero de Minas. Se desestimó el recurso porque a la vista de lo expuesto la Sala entiende que las valoraciones contenidas en la Declaración de Impacto Ambiental sobre los aspectos concretos que hemos venido analizando acerca de los impactos sobre el entorno de la explotación minera no han sido desvirtuados por la prueba pericial obrante en autos, en la que abundan los juicios de valor y las consideraciones de índole jurídica en unión con las conclusiones técnicas que no pueden enervar las conclusiones negativas para el medio ambiente a las que llega la DIA cuestionada, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto. El Tribunal Supremo aborda la impugnación desde la perspectiva de una alegada desviación de poder, pero dice: no se imputa a la Sala de instancia que la valoración probatoria se haya realizado de un modo arbitrario o irrazonable o que haya conducido a resultados inverosímiles. Desde otro punto de vista, no se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, o la realización de valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, o bien la comisión de errores de este tipo jurídico en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, pudieran transformarse en infracciones del Ordenamiento jurídico. Y, en fin, tampoco se nos proporcionan datos con los que, en su caso, poder proceder a integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia, supuesto en el que, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, resultaría posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla y que tuviere el carácter de relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

El carácter indiscutiblemente técnico de la declaración de impacto ambiental nos lleva a considerar de aplicación la constante doctrina sentada por los Tribunales de este orden a propósito de la llamada 'discrecionalidad técnica' de la Administración, que ha sido profusamente analizada en el ámbito de los actos administrativos dictados por tribunales calificadores de procesos selectivos, pero también de otros órganos administrativos técnicos, como los médicos, económicos, los que deciden sobre el justiprecio (Jurados de Expropiación), etc., entre los que podemos incluir los de calificación medioambiental. Todos ellos gozan de una presunción de legalidad, y sólo mediante pruebas que acrediten, a juicio de los órganos judiciales, la ilegalidad de la solución, puede ser desvirtuada dicha presunción.

TERCERO. En el caso que nos ocupa, hemos de partir de la indudablemente acertada afirmación de la sentencia de instancia sobre la inexistencia de un informe pericial suscrito por técnico competente que desvirtúe las consideraciones de la Declaración de Impacto Ambiental, así como de los informes en los que ésta se apoya. Así pues, hemos de tomar en cuenta estos informes, y puesto que constan en las actuaciones por haberse obtenido en fase probatoria, hemos de realizar la oportuna valoración, para dilucidar si efectivamente se ha producido el error al que se refiere el recurso de apelación.

En primer lugar, conviene determinar dónde se encuentra situada la pretendida concesión de explotación 'Esmeralda', con número de referencia 30.479. La parte recurrente presentó escrito de fecha 11 de diciembre de 2006 en el que se concretaba que la empresa explotadora de la concesión de la Sección A) titulada 'San Cosme' (número 111) situada en el paraje 'Cerro de Enmedio', a través de su matriz, la mercantil LUIS SÁNCHEZ DÍEZ S.A., solicitó en octubre de 2002 la concesión minera de explotación 'Esmeralda', de la Sección C), que integrará dentro de su superficie la explotación 'San Cosme', comprometiéndose a realizar una explotación integrada de los dos derechos mineros, y a respetar el área afectada por el hábitat prioritario situado en el paraje 'Cerro de Enmedio' (folios 166 a 168 de las actuaciones). Asimismo, en el informe técnico de 7 de marzo 2007 se sitúa claramente el proyecto en una superficie de aproximadamente 37,5 hectáreas en el paraje conocido como 'Coto de la Zarza', concretamente en el 'Cerro de Enmedio'.

Si bien el informe del Asesor Técnico Ingeniero de Montes de 5 de diciembre de 2006 afirma una escasa afectación de la flora, que la actuación no se sitúa en ningún espacio natural protegido, LIC o ZEPA, y que no afecta a la zona de bosques mediterráneos endémicos de Juniperus, por estar básicamente en la umbría de esta elevación y les afectaría poco la previsible explotación (folio 173 y 174), el informe técnico de flora y fauna emitido por del Departamento de Flora y Fauna de la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente es abierta y contundentemente contradictorio con lo anterior (folio 175 y 176). En el mismo se comienza por afirmar que la actividad se encuentra en pleno funcionamiento, por lo que si no se encuentra autorizada o con expediente sancionador abierto, se debieran remitir los hechos a Informes y Sanciones, y se ilustra con fotografías. El contraste de estas fotografías con el plano que se adjunta al mencionado informe, y sobre todo con el ilustrativo plano a color que obra en el folio 188, revela que esta cantera no es otra que la correspondiente a la explotación 'San Cosme', pero que en su día se vería integrada en la concesión de la explotación 'Esmeralda', tal como ha afirmado la parte recurrente. Esto no puede considerarse propiamente una confusión con otra explotación (que por otra parte la apelante no concreta), pues a tenor de este último y revelador plano, la única cantera en funcionamiento en las proximidades es la Dimarsa IV, y está bastante distante.

Partiendo de la inexistencia de error en la localización de la concesión, las consideraciones del informe técnico de flora y fauna han de presumirse acertadas, no sólo por estar suscritos por los técnicos titulados competentes, sino porque el órgano administrativo del cual dimana es precisamente el que ostenta la competencia en esta materia, de manera que sus consideraciones deben ser desvirtuadas con una prueba lo suficientemente contundente. En el mismo se señala la existencia en la zona de especies catalogadas como vulnerables por la Ley 8/2003 de Flora y Fauna Silvestre de Andalucía, así como que en la zona alta aparece una comunidad rica en arbustos del género Juniperus, en un sector inventariado como hábitat prioritario de la Unión Europea, código 8561, de bosques mediterráneos endémicos de Juniperus spp. En el apartado 'afecciones y valoración' se llega la conclusión de que la actividad minera supone la destrucción del medio natural y la afección de las anteriores especies, así como que la ubicación de la propuesta, en un cerro elevado sobre la llanura de Bujejar, hace que la actuación presente un gran campo visual, siendo visible desde la carretera de Huéscar a la Puebla de Don Fadrique, como efectivamente se ilustra con las fotografías que constan en los folios 177 y 178. Por las razones expuestas, este informe ha de prevalecer sobre el anteriormente citado del Ingenio de Montes, e incluso sobre el que se remite por el Ayuntamiento de la Puebla de Don Fadrique. En el mencionado plano de la Consejería de Medio Ambiente (folio 188) se aprecia con claridad la proximidad de los bosques endémicos de Juniperus spp. y la afectación de las zonas de brezales oromediterráneos con aliaga, que también se citan en la Declaración de Impacto Ambiental como catalogadas en la Red Natura 2000 (código 4090). Por todas las razones expuestas, hemos de llegar a la conclusión de que la resolución administrativa no ha incurrido en error a la hora de valorar las afecciones medioambientales, tal como señala la Declaración de Impacto Ambiental, y la sentencia es conforme a derecho, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.Deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el LUIS SÁNCHEZ DÍEZ S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Granada de fecha 25 de enero de 2011 , de que más arriba se ha hecho expresión, que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que esta sentencia es firme, pues contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.