Sentencia Administrativo Nº 2704/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 184/2008 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02704/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

VALLADOLID

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 184 /2008

Sobre ADMINISTRACION LOCAL

De D/ña. ECOLOGISTAS EN ACCIÓN DE LA PROVINCIA DE LEÓN, Y OTROS

Representante: ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS

Contra - AYUNTAMIENTO DE LEÓN

Representante: JOSE LUIS MORENO GIL

SENTENCIA Nº 2704

Iltmos. Sres.

Presidente.

Don Agustín Picón Palacio

Magistrados.

Doña María Antonia Lallana Duplá

Don Francisco Javier Pardo Muñoz y

Don Francisco Javier Zataraín y Valdemoro,

En la Ciudad de Valladolid a veinticuatro de noviembre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo número 0184/08 interpuesto por Ecologistas en Acción (León), Asociación Cultural Plataforma Valle de Conforcos, Unión Sindical de Comisiones Obreras (León), Izquierda Unida, Partido Comunista de España, Asociación de Madres Solteras "Isadora Duncan", Izquierda Republicana, Asociación Feminista Leonesa "Flora Tristán", Asociación de Defensa de los Animales de León (ADALE), Club Cultural de Amigos de la Naturaleza de León (CCAN), Asociación Leonesa "Simonne de Beauvoire", Asociación para el Estudio y Protección de la Naturaleza "Urz" representado/a por el/la Procurador/a Sra. Fernández Marcos y defendidos/as por el Letrado Don/Doña Simón López Quero contra la Ordenanza Reguladora de la Limpieza, Recogida y Eliminación de Residuos Urbanos en el Término Municipal de León (BOP núm. 225, de 27.11.2006); habiendo comparecido como parte demandada el ayuntamiento de León representado/a por el/la Procurador/a Sr. Moreno Gil y defendido/a por el Letrado Sr. Fernández Polanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el juzgado de lo Contencioso-Administrativo de León el día 30.01.2007 .

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, declarándose caducado el trámite por auto de 28.06.07, presentando el citado escrito el día 03.09.07 , en legal forma que en lo sustancial se da por reproducido.

Apreciando su falta de competencia objetiva, ese órgano jurisdiccional se inhibió a favor de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo por auto de 23.11.2007 , quien una vez personadas las partes, aceptó el conocimiento de este asunto.

Por providencia de 28.04.2008 se concedió nuevo traslado a la actora para la presentación de su escrito de demanda, declarándose caducado el trámite por auto de 18.06.2008, y presentando su escrito en legal forma el 20.06.2008 , el cual nuevamente se da por reproducido y en el que se suplicaba la declaración de la nulidad de la citada ordenanza y subsidiariamente "de los artículos 43, 48 d y c, 19.3, 4.9 y 21.2 , con condena en costas a la parte que se oponga a estas pretensiones".

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada quien contestó a la misma por medio de escrito de 31.07.2008 oponiéndose al recurso y solicitando la desestimación del mismo sobre la base de los fundamentos jurídicos que el mencionado escrito contiene, oponiendo primeramente y -ad cautelam- la incorrecta postulación de las asociaciones demandantes.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó la presentación de conclusiones escritas, dejando caducar su trámite la parte actora, y evacuando su escrito el ayuntamiento demandado el 17.10.2008, tras de lo cual, por diligencia de ordenación de fecha 04.11.2008 quedaron los autos pendientes de declaración de conclusos para sentencia.

Siendo las presentes actuaciones de anotación preferente, de conformidad con las previsiones del art. 66 de la Ley 29/1998 , pese a existir recursos anteriores pendientes de declaración de conclusos y de señalamiento para Votación y Fallo, por providencia de 18 de noviembre de 2008 se declararon conclusas las actuaciones y se señaló para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2008, lo que se efectuó.

Se han observado las prescripciones legales esenciales en la tramitación de este recurso.

Es magistrado ponente de la presente sentencia el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Zataraín y Valdemoro, quien expresa el parecer de esta Sala de lo Contencioso-administrativo.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

Las asociaciones recurrentes sostienen su pretensión anulatoria dirigida contra la Ordenanza Reguladora de la Limpieza, Recogida y Eliminación de Residuos Urbanos en el Término Municipal de León (BOP núm. 225, de 27.11.2006) con carácter general planteando muy escuetamente la infracción del principio de reserva de ley, en concreto la falta de habilitación normativa del ayuntamiento de León para regular la citada materia. Ya con carácter específico cuestiona la vaguedad de la redacción de su art. 43 , esencialmente el régimen de responsabilidad pergeñado, el art. 48 .d) que prohíbe el reparto de octavillas por entender que vulnera el derecho a la libertad de expresión, vulneración que extiende al apartado c) que califica como infracción grave la colocación de pancartas o adhesivos en lugares no autorizados. Cree que el art. 19.3 contraviene la Legislación de Residuos (sin especificar más), por impedir la recogida selectiva. Impugna también el art. 4.9 por su imprecisión y finalmente el art. 21.2 que afectará apersonas sin recursos.

La administración demandada defiende la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada, objetando primeramente la concurrencia de un óbice formal como es la falta de personamiento en forma de algunas de las asociaciones recurrentes, sea por falta de apoderamiento o por falta de aportación del acuerdo social de interposición del presente recurso contencioso- administrativo. Sobre el fondo defiende no sólo la habilitación normativa necesaria sino la corrección de todo su articulado, pues remarca las excepciones y prevenciones específicas que el texto contiene.

SEGUNDO.- Sobre la inadmisibilidad planteada por la administración demandada.

Por exigencias de método es menester despejar en primer lugar si las asociaciones recurrentes han comparecido defectuosamente, como sostiene la administración demandada, la cual pone de manifiesto la imposibilidad de individualizar su pretensión formal ante la falta de traslado de los apoderamientos y acuerdos que debieron haberse aportado ante el juzgado de lo contencioso-administrativo, todo ello en relación con el art. 45.2 apartado a) y d) de la LJCA vigente.

Respecto de este alegato, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha sido vacilante. Actualmente la STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, sección 5, de 02 de Julio de 2008, recurso 4029/2004 puede decirse que resume el devenir jurisprudencial y el actual estado de la cuestión, que en lo que ahora interesa supone que en el supuesto en que el defecto procesal se suscita por una de las partes (138.1 LRJCA), como acontece en el supuesto de autos, el principio de tutela judicial efectiva no exige en una interpretación favorable al principio pro actione, el necesario requerimiento por parte del órgano jurisdiccional para que subsane el defecto, como paso previo a la declaración de inadmisibilidad, pero con el interesante matiz de que tal obstáculo debe haberse planteado con claridad (v. también las STS de 29 de enero de 2008 (casación 62/2004) y 31 de enero de 2007 (casación 6157/03), pues de lo contrario se generaría una situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución. Tal claridad la reconduce a la argumentación esgrimida en el escrito de contestación, la formulación de la pretensión de inadmisibilidad y los términos del suplico de este documento.

Y examinadas las actuaciones practicadas ante el juzgado de lo contencioso-administrativo número dos de León se desprende que la asociación recurrente Ecologistas en Acción (León) tan sólo ha aportado poder notarial pero no el necesario acuerdo para entablar acciones jurisdiccionales según dispongan sus estatutos. Ocurre lo mismo con la Asociación de Madres Solteras Isadora Duncan, pues el acuerdo aportado es un modelo en blanco. Por el contrario, es correcta la personación y postulación de la Asociación Cultural Plataforma Valle de Conforcos, Unión Sindical de Comisiones Obreras (León), Izquierda Unida, Partido Comunista de España, Izquierda Republicana, Asociación Feminista Leonesa "Flora Tristán", Asociación de Defensa de los Animales de León (ADALE), Club Cultural de Amigos de la Naturaleza de León, Asociación Leonesa Simonne de Beauvoire, Asociación para el Estudio y Protección de la Naturaleza "Urz".

Debe reseñarse también que este defecto ha sido planteado por la administración demandada en su contestación a la demanda, dedicando parte de su argumentación al mismo e incluyendo en el suplico de aquella la pretensión de declaración de inadmisibilidad. Aquellas dos asociaciones no han subsanado este defecto, pudiendo hacerlo hecho. Debe tenerse presente también que no presentaron escrito de conclusiones.

Por ello es procedente la declaración de inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo respecto de la Asociación Ecologistas en Acción (León) y Asociación de Madres Solteras "Isadora Duncan".

TERCERO.- Sobre la falta de habilitación normativa del ayuntamiento de León para el dictado de la ordenanza cuestionada.

Entienden las asociaciones recurrentes -mezclando el principio de jerarquía normativa- que la falta de habilitación expresa impide a la demandada la reglamentación cuestionada. Tal alegato reconducido al caso concreto supone que a juicio de aquellas asociaciones los municipios no pueden dictar ordenanzas reguladoras de la recogida y tratamiento de basuras, residuos, reglamentación de servicio de limpieza... etc.

Evidentemente, tal alegato no puede ser asumido. No es el presente el supuesto previsto en el art. 139 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local, pues hay una habilitación normativa específica es esta materia. Con facilidad se constata que el art. 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local atribuye tal habilitación y potestad a los entes locales: "...2. El Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas, en las siguientes materias:...l) Suministro de agua y alumbrado público; servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales". Esta norma de bases recuerda también en su art. 4 que "1 . En su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponden en todo caso a los municipios, las provincias y las islas: a) Las potestades reglamentaria y de autoorganización...f) Las potestades de ejecución forzosa y sancionadora". A mayores cabría advertir que la simple lectura de la normativa sectorial lo corrobora expresamente; así el art. 20.1 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos establece que "1 . Los poseedores de residuos urbanos estarán obligados a entregarlos a las Entidades locales, para su reciclado, valorización o eliminación en las condiciones en que determinen las respectivas ordenanzas. Las Entidades locales adquirirán la propiedad de aquéllos desde dicha entrega y los poseedores quedarán exentos de responsabilidad por los daños que puedan causar tales residuos, siempre que en su entrega se hayan observado las citadas ordenanzas y demás normativa aplicable".

CUARTO.- Sobre el régimen de responsabilidad establecido en la ordenanza controvertida.

El artículo 43 de la ordenanza impugnada establece literalmente "Artículo 43 .- Responsabilidades.

Las acciones u omisiones que contravengan lo dispuesto en esta Ordenanza generarán responsabilidad de naturaleza administrativa, sin perjuicio de la que pudiera ser exigible en vía penal o civil.

Las responsabilidades serán exigibles tanto por los actos propios como por los actos de aquellas personas de quien se deba responder.

La responsabilidad será solidaria cuando sean varios los responsables y no sea posible determinar el grado de participación de cada uno de ellos".

Entienden la parte actora que el régimen de responsabilidades establecido es vago e impreciso. Considera que hay una falta de tipicidad y concreción que sería contraria al art. 25.1 de la Constitución Española. Por el contrario, la administración demandada considera que el régimen de responsabilidad es fiel trasunto de los artículos 1902 y 1903 del código civil .

Con arreglo al art. 130.3, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común "Serán responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otros, las personas físicas y jurídicas sobre las que tal deber recaiga, cuando así lo determinen las Leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores". Este precepto, que forma parte del Capítulo Primero del Título IX de la referida Ley , dedicado a los principios de la potestad sancionadora, establece pues la posibilidad de responder, por quien ostente la condición de garante de un tercero, de las acciones y omisiones de este último, constitutivas de una infracción administrativa, pero esta regla o título de imputación, afectante al garante está sujeta a la reserva de norma con rango de ley, de manera que sólo se responde por la acción u omisión de un tercero , en el ámbito sancionador administrativo, en los términos del precepto, "cuando así lo determinen las Leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores".

Cierto es que este régimen de responsabilidad está diseñado en términos poco claros pero la expresa remisión que hace tanto a la responsabilidad administrativa como a la penal o a la civil, siempre en los términos en que cada normativa u ordenamiento establezca no permite realizar reproche alguno de legalidad más allá de su indefinición, defecto insuficiente para su anulación. Como quiera que la citada ordenanza resulta transversal a diferentes legislaciones sectoriales con diferentes regímenes de responsabilidad como puedan ser los artículos 32 y 33 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos , el art. 72.1 de la Ley 17/2005, de 19 de julio , por la que se regula el permiso y la licencia de conducción por puntos y se modifica el texto articulado de la ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial ("Cuando la autoría de los hechos cometidos corresponda a un menor de 18 años, responderán solidariamente con él sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden, en razón al incumplimiento de la obligación impuesta a éstos que conlleva un deber de prevenir la infracción administrativa que se impute a los menores"), y recordemos que la citada ordenanza prohíbe, entre otras acciones el lavado de vehículos o su abandono, el art. 52 de la Ley 6/1994, de 19 de mayo, de Sanidad Animal de Castilla y León, que prohíbe el abandono de animales, sean vivos o muertos, la Ley 3/1994, de 29 de marzo, de Prevención, Asistencia e Integración Social de Drogodependientes de Castilla y León, el art. 20 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre , de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, o los artículos 132 y siguientes de la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias...por lo que la conclusión no puede ser otra que su conformidad a derecho.

Resta por realizar la siguiente reflexión; cuando el controvertido artículo establece "...Las responsabilidades serán exigibles tanto por los actos propios como por los actos de aquellas personas de quien se deba responder...", no puede entenderse como un régimen de responsabilidad por culpa in vigilando de índole o naturaleza general. Sólo será admisible en aquellos aspectos en que la legislación sectorial así lo disponga. Obviamente cuestión diferente es la responsabilidad civil o de reparación del daño causado, la cual dista mucho del concepto de responsabilidad administrativa.

QUINTO.- Sobre la infracción de reparto de octavillas o propaganda en la vía pública.

Entiende la actora que la infracción grave prevista en el art. 48 .d) de la ordenanza es contraria a la libertad de expresión contenida en el art. 20 de la Constitución Española. Este alegato carece del necesario rigor jurídico., pues no ha sido objeto del más mínimo desarrollo. El tenor literal es "Se considerarán infracciones graves, a efectos de la presente Ordenanza:... d) Repartir, esparcir y tirar toda clase de octavillas o materiales de carácter similar por la vía pública", resultando muy atinada objeción que hace la administración demandada de relacionar la citada infracción con el art. 12 de la ordenanza que establece "Artículo 12 .- Reparto publicitario en la vía pública.

1.- Queda prohibido arrojar a la vía pública toda clase de octavillas o materiales publicitarios similares. Se exceptuará la distribución de mano a mano.

2.- Queda dispensada de tal prohibición la propaganda de actuaciones de especial significación en las que sea pertinente su realización, de acuerdo con las disposiciones municipales que se adopten al efecto".

Sin embargo, el problema estriba en la redacción de la infracción, pues si se ha prohibido "esparcir" octavillas (1ª extender lo que está junto o amontonado y 2ª divulgar, publicar, extender una noticia, según la RAE), "repartir" (2ª distribuir por lugares distintos o entre personas diferentes) no puede estar prohibido si se admite seguidamente la distribución de octavillas mano a mano. Es una cuestión de matiz pero lo suficientemente importante para anular este inciso.

No asiste la razón a la parte actora cuando dice que se trata de un hecho no contemplado como actuación no permitida en la ordenanza, en concreto en su art. 5 pues como ha transcrito la prohibición se encuentra en el art. 12. A continuación cuestionan las asociaciones recurrentes que la infracción grave contenida en el apartado c) "Colocar cualquier tipo de cartel, pancarta o adhesivo en lugares no autorizados" pugna con el art. 20 de la constitución española y que se trata nuevamente de un hecho prohibido pero no contemplado en la ordenanza cuando es claro que su art. 11 lo prohíbe expresamente ("1 .- Queda prohibido fijar carteles, salvo en los cilindros publicitarios o en lugares, y en las condiciones, previamente señalados por el Ayuntamiento.

2.- La colocación de carteles en la vía pública sin autorización, podrá dar lugar a su retirada inmediata por parte municipal con la imposición de sanciones y cargo de los gastos ocasionados a los responsables.

3.- Corresponderá al anunciante la responsabilidad por los carteles que se hayan fijado"). Evidentemente, el mero hecho de la regulación de la publicidad no vulnera el derecho constitucional de la libertad de expresión, sin que merezca mayores comentarios.

SEXTO.- Sobre la regulación de la "fracción orgánica".

El art. 19.4 establece "El depósito de las distintas fracciones en que se hayan separado los residuos se hará según se indica:

a) La fracción orgánica y "varios o resto" se depositará en contenedor o buzón neumático de color verde", regulación que cuestiona la parte actora pues a su juicio "contraviene lo dispuesto en la legislación de residuos", impide el aprovechamiento de la basura orgánica y su posterior compostaje pero basta decir que tal afirmación no ha sido acreditada.

SÉPTIMO.- Sobre la prohibición de alimentar animales en la vía pública.

Se cuestiona también el art. 4. 9 de la ordenanza que ofrece el siguiente tenor "9 .- Queda prohibido facilitar cualquier tipo de alimento en la vía pública a animales y en particular a palomas, perros y gatos, si dicha conducta no se realiza de una manera higiénica", pues a su juicio es una regulación que provoca inseguridad jurídica aparte de manifestar "insensibilidad hacia animales abandonados". Esta argumentación, de escasa consistencia, resulta fácilmente cuestionable toda vez que tan sólo exige la alimentación de una forma cuidadosa, responsable y limpia. En absoluto cabe entender inseguridad alguna. Por otro lado, la denuncia de insensibilidad contra animales abandonados resulta insostenible toda vez que no se ha prohibido la alimentación de aquellos animales sino tan sólo su realización de forma sucia o irresponsable, teniendo presente además que un comportamiento responsable frente a un animal abandonado pasa por comunicar su existencia a los servicios municipales de recogida.

OCTAVO.- Sobre la prohibición de retirada de residuos de los contenedores.

Finalmente entiende la actora que la prohibición contenida en el art. 21.2 de la ordenanza ("2 . Queda prohibido retirar cualquier clase de residuo depositado en los contenedores, excepto en el caso de disponer de licencia expresa otorgada por el Ayuntamiento") que la prohibición está destinada a personas sin recursos y marginales, siendo innecesaria, insolidaria y torpe. Sin embargo tal alegato no puede encontrar acogida. No está en absoluto acreditado el destino sugerido por la actora (que se refiera a las personas sin recursos y marginales). Además desconoce la existencia de servicios municipales de asistencia social y esencialmente que la estricta finalidad perseguida es, como indica su art. 1 , entre otras intenciones, la limpieza de la vía y demás espacios públicos, la recogida de residuos urbanos...; en definitiva la limpieza y salubridad.

Téngase presente que no prohíbe absolutamente la manipulación en contenedores, sino sólo hacerlo sin licencia.

ÚLTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA de 1998 , no hay motivo para hacer imposición de las costas procesales originadas en el presente recurso.

Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le confiere el Pueblo Español dicta el siguiente

Fallo

Que en el recurso contencioso-administrativo nº 184/08 interpuesto por Ecologistas en Acción (León), Asociación Cultural Plataforma Valle de Conforcos, Unión Sindical de Comisiones Obreras (León), Izquierda Unida, Partido Comunista de España, Asociación de Madres Solteras Isadora Duncan, Izquierda Republicana, Asociación Feminista Leonesa "Flora Tristán", Asociación de Defensa de los Animales de León (ADALE), Club Cultural de Amigos de la Naturaleza de León (CCAN), Asociación Leonesa Simonne de Beauvoire, Asociación para el Estudio y Protección de la Naturaleza "Urz" contra la Ordenanza Reguladora de la Limpieza, Recogida y Eliminación de Residuos Urbanos en el Término Municipal de León (BOP núm. 225, de 27.11.2006):

PRIMERO.- Declaramos la inadmisibilidad del recurso respecto de la Asociación Ecologistas en Acción (León) y Asociación de Madres Solteras "Isadora Duncan".

SEGUNDO.- Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo, anulando tan sólo el verbo "repartir" contenido en la infracción 48.d) de la Ordenanza.

Declaramos la validez del resto de las Ordenanza aquí analizada por ser conforme a derecho.

TERCERO.- No hacemos expresa imposición de costas procesales.

Publíquese la presente sentencia en el boletín oficial de la provincia de León.

De conformidad con establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación, el cual deberá prepararse ante esta misma Sala en el plazo de diez días contados a partir del siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.