Sentencia Administrativo Nº 2704/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 416/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2704/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 416/2015

Ilmos Sres

Presidente

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados

D. José Baena de Tena

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a tres de diciembre de 2015.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 416/2015, interpuesto por el Sindicato Confederación General del Trabajo de Andalucía (CGT-Andalucía) representado por la Procuradora Dª Elena Ramírez Gómez, contra la Orden de 5 de Junio de 2015 de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, siendo partes el M. Fiscal y como demandadas Junta de Andalucía asistida por el letrado D. Joaquín Gallardo Gutiérrez, la entidad MK PLAN 21 S.A. representada por la procuradora Dª Victoria Paniagua Sánchez y la Empresa Publica de Emergencias Sanitarias representada por la procuradora Dª María del Carmen González Pérez, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 15 de Junio de 2015, la Procuradora Dª Elena Ramírez Gómez, en la representación indicada interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden de 5 de Junio de 2015 de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, sobre la fijación de servicios mínimos en el servicio provincial del 061, registrándose con el numero de orden 416/2015.

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso, y previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 13 de Julio de 2015, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, interesó en el suplico que se declarase la nulidad de la orden recurrida, condenando a la Junta de Andalucía a indemnizar al sindicato recurrente en la cantidad de 6.000 euros

TERCERO: De dicha demanda se dio traslado a las partes demandadas que procedieron a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso, no así el M. Fiscal que intereso la estimación del mismo salvo que en periodo de prueba se acreditase que los servicios mínimos establecidos eran proporcionados.

CUARTO:Recibido el juicio a prueba, se practicaron las que en su día fueron admitidas y constan en las respectivas piezas, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de Diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, Orden de 5 de Junio de 2015 de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, sobre la fijación de servicios mínimos en el servicio provincial del 061, en cuanto que estableció como servicios mínimos a cubrir durante la huelga convocada en el Servicio Provincial del 061 de Málaga, con carácter indefinido a partir del día 8 de Junio de 2015, el 100% para los operadores y el 50% para el personal técnico y administrativo, para lo cual las partes formularon las siguientes alegaciones:

La parte recurrente adujo que no es ajustada a derecho en base a entender que, por un lado, una vez que el derecho de huelga se encuentra reconocido en la Constitución, acordar que los servicios mínimos alcancen a la cantidad mencionada, supone negar dicho derecho, como así han establecido el T. Supremo, y por otro porque al haberse ocasionado un daño en su imagen al sindicato convocante debe ser indemnizado por ello.

El Ministerio Fiscal intereso la estimación del recurso salvo que en periodo de prueba se acreditase que los servicios mínimos establecidos eran proporcionados.

La parte demandada; Junta de Andalucía, adujo, enguanto a los servicios mínimos que al ser el servicio provincial del 061, un servicio esencial el derecho de huelga que invoca la recurrente debe ceder ante otros derechos igualmente reconocidos en la Constitución como son el derecho a la vida y a la salud, y enguanto a la indemnización interesada que al no acreditarse la realidad del perjuicio, no resulta procedente.

La parte demandada representada por la procuradora Dª Victoria Paniagua Sánchez alego que, a la vista del conflicto entre el derecho de huelga y el derecho a la vida y a la salud, que se verían peligrosamente afectados de no establecerse dichos servicios mínimos, debe darse preferencia a estos últimos, por lo que el recurso debe ser desestimado, al igual que en orden a la indemnización interesada y ello por no basarse en dato objetivo alguno.

Por la parte demandada, representada por la procuradora Dª María del Carmen González Pérez, se alego, en cuanto a los servicios mínimos establecidos, que son los necesarios para que no se vean afectados otros derechos constitucionales como la vida o la salud, como así lo refleja el hecho de que durante los años 2013 y 2014 se recibieron en el servicio del 061 mas de doscientas mil llamadas anuales, siendo un 9,74 de emergencias, un 52,58% de urgencias no demorables, un 25,22% de urgencias demorables y 14,47% de avisos domiciliarios, todo lo cual evidencia la necesidad de que el 100% del servicio deba ser mantenido como servicios mininos.

SEGUNDO: A la vista de la alegaciones y pretensiones de las partes bien puede decirse que la cuestión medular del recurso no es otra que determinar si la Orden impugnada, en cuanto que estableció como servicios mínimos durante la huelga, el 100% para los operadores y el 50% para el personal técnico y administrativo, ha vulnerado el derecho de huelga o no, cuestión que ha de resolverse a favor de la pretensión de la parte recurrente y ello por cuanto que si bien es cierto que al tenor de la doctrina establecida por el TC en la sentencia de 8 de Abril de 1981 , el derecho de los trabajadores de defender sus intereses mediante la utilización de un instrumento de presión como es la huelga, debe ceder cuando se impide o se obstaculiza gravemente el funcionamiento de lo que la Constitución llama «servicios esenciales de la comunidad», pues el derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho a la huelga, ello no puede suponer un total desconocimiento o negación de dicho de huelga, en la medida en que de lo que se trata es de asegurar que dichos servicios esenciales puedan seguir funcionando, de tal manera que , si bien atribuir a la autoridad gubernativa la potestad para establecer las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios mínimos no es inconstitucional, la autoridad gubernativa encuentra limitada su potestad en la imposibilidad de que las garantías que adopte para garantizar la atención de los servicios esenciales, vacíen de contenido el derecho de huelga o rebasen la idea su contenido esencial. Todo lo cual desplaza la cuestión al hecho de determinar si el que un servicio sea calificado como esencial - no siendo posible negar tal carácter al de autos pues de la prueba practicada, con singular relieve de la documental y de la testifical, se pone de relieve y manifiesto que la atención del servicio de los operadores en cuanto que recibe las llamadas de todas las personas necesitadas de atención medica, es necesario y esencial para poder determinar si la atención requerida es urgente o no, y en consecuencia prestar la atención inmediata a aquellos casos, cuya demora resultaría fatal - permite privar totalmente del derecho de huelga a los trabajadores.

TERCERO: Sentado lo anterior y partiendo de que los servicios mínimos para los operadores ha sido establecido en el 100%, la solución que se alcanza no es otra que la estimatoria anunciada, siendo suficiente para ello estar a lo resuelto por el T.S. en la sentencia de 26 de Mayo de 2014 , en la que estableció que ' el acto administrativo que acuerde el establecimiento de los servicios para una actividad que previamente haya sido calificada como esencial para la Comunidad debe contener la necesaria motivación que atienda a tres aspectos fundamentales: En primer lugar, el reconocimiento de que la citada actividad tiene carácter esencial para la comunidad; en segundo término, para dicha actividad calificada como esencial es necesario justificar la fijación de unos servicios mínimos que permitan, de una parte, presentar una mínima pero suficiente limitación del ejercicio del derecho de huelga, de tal modo que el mismo cumpla uno de sus fines, no sólo la afectación de aquella al desarrollo normal de la actividad laboral correspondiente, sino también la máxima difusión en la opinión pública de que los participantes se hallan en huelga y de que los mismos dan a conocer sus reivindicaciones mediante el cese en sus actividades laborales; y de otro lado, como se ha indicado, que la injerencia en el ejercicio de este derecho sea suficiente para preservar los intereses generales en conflicto, de tal modo que las mínimas exigencias ciudadanas, que son satisfechas por esa actividad esencial, se vean cubiertas por los servicios mínimos acordados. Finalmente la resolución administrativa tiene que fundamentar con criterios de proporcionalidad una cuantificación de los servicios mínimos disponiendo el personal estrictamente necesario para la prestación de la actividad calificada como esencial. En el presente caso, la aplicación de esta doctrina jurisprudencial ha resultado infringida por la resolución administrativa impugnada que ha tenido un carácter desproporcionado en cuanto a la fijación de los servicios mínimos que pueden, por tanto, tildarse de abusivos. Destaca el Fiscal que se fijan, en los ámbitos descritos, unos servicios mínimos del 100% lo que hace ilusorio el derecho constitucional de huelga, imponiendo a los huelguistas un sacrificio desmesurado y conllevando una conculcación del art 28 de la Constitución '. Y ello, el carácter esencial del servicio sanitario, pues el derecho de huelgaha de ser reconocible sin que quepa aceptar las molestias y perjuicios (incluso emocionales) que los paros irrogarían a los pacientes, como fundamento para la generalización de los servicios mínimos, pues, es lógico que cualquier declaración de huelga en un servicio esencial, como es el sanitario, conlleva una presión, no sólo para el empresario, sino también para los usuarios del servicio, por lo que, como antes decíamos debe establecerse el personal estrictamente necesario para el mantenimiento del servicio esencial y no como en el caso de autos, la fijación de la totalidad de la plantilla de los servicios enumerados'.

CUARTO: Ya por ultimo y en orden a la indemnización que interesa la parte en base a entender que el haber impedido ejercitar debidamente su derecho de huelga le ha producido unos daños y perjuicios en su imagen como sindicato, valorándolos en seis mil euros, la pretensión no puede ser atendida y ello por cuanto que, partiendo de que la simple estimación de un recurso contencioso administrativo no supone no conlleva por si misma la existencia de un perjuicio indemnizable, sino que la parte que lo alegue deberá acreditar su existencia, y teniendo en cuenta que en cuanto a dicha existencia, la parte recurrente no ha desplegado actividad probatoria alguna que acredite la existencia de tales daños y perjuicios, no puede sino desestimarse el recurso.

QUINTO: En cuanto al pago de las costas procesales, teniendo en cuenta la estimación parcial del recurso procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Elena Ramírez Gómez, en nombre y representación indicados, contra la Orden de 5 de Junio de 2015 de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, en cuanto a los servicios mínimos del 100% de los operadores en el servicio provincial del 061, desestimándolo en los demás; todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella podrán interponer en el plazo de diez días ante esta Sala y para que conozca el T. Supremo recurso de casación.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.