Sentencia Administrativo Nº 271/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 595/2008 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00271/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 271

RECURSO NÚM. 595-2008

PROCURADOR D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 24 de Febrero de 2010

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 595-2008 interpuesto por VELERO TRES, S.L. representado por el procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 24.1.2008 reclamación nº 28/14412/06 interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 23-2-2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 24 de enero de 2008 en la que acuerda desestimar el incidente de ejecución formulado en la reclamación económico administrativa número 28/14412/06-I, confirmando el acuerdo impugnado de fecha 15 de octubre de 2007 dictado en ejecución de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 13 de diciembre de 2006.

En el indicado acuerdo de 15 de octubre de 2007 se expresa: "Visto el fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 14 de diciembre de 2006 ante reclamación interpuesta por VELERO TRES SL, con CIF B82711870 y domicilio en Madrid en la C/Doce de Octubre 36 de Madrid, impugnando la liquidación practicada por el concepto Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2004, el cual ordena a esta oficina gestora comprobar si existen indicios objetivos o pruebas suficientes de la intención de destinar las adquisiciones o importaciones de bienes y servicios a actividades empresaria es o profesionales y, a la vista de las declaraciones-liquidaciones por el impuesto presentadas por la recurrente correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006 en las que sigue sin repercutir el impuesto, ha de concluirse que no queda acreditada la iniciación de actividad económica alguna por lo que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111. uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido y 27.1 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, las cuotas soportadas desde el ejercicio 2001 no son deducibles.".

En la indicada resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 14 de diciembre de 2006, entre otras consideraciones se expresaba: "A la vista de lo anterior, procede en principio estimar las pretensiones del sujeto pasivo reclamante; debiendo no obstante, comprobarse, como indica la jurisprudencia citada, recogida también por la Administración Tributaria, si existen indicios objetivos o existen pruebas suficientes de la intención de destinar las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios a actividades empresariales o profesionales; además de, en su caso, proceder a las regularizaciones previstas en los, artículos 112 y 113 de la Ley 37/1.992 , en el supuesto de comprobar que efectivamente se ha iniciado la actividad en el plazo que media entre la solicitud del sujeto pasivo de compensación o devolución y la de esta resolución.". Seguidamente argumenta que "Esto es, los órganos económico-administrativos no pueden sustituir a los órganos de gestión en las competencias atribuidas a los mismos; lo que, llevado al caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que, además, en el expediente de gestión remitido no existen indicios, pruebas o cualquier otro medio que permitiera determinar la intención de destinar los bienes y servicios, objeto de las cuotas a deducir, a las actividades empresariales o profesionales, corresponde a los órganos de gestión proceder a su examen, en la forma expuesta en los antecedentes de hecho anteriores; por lo que, a la vista de todo lo anterior, procede la devolución del expediente a los órganos de gestión a fin de que, revisando su actuación, procedan, en su caso, a dictar un nuevo acto de liquidación."

SEGUNDO: La recurrente solicita en su demanda que se declare:

-La nulidad de la Resolución por la que se aprobó la liquidación provisional n° 200439071180178-K por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2004, en la que se deniega el derecho de "Velero Tres S.L." a percibir devolución alguna por el referido concepto.

-La nulidad del Acuerdo del Administrador de la AEAT de Madrid (Administración de Retiro) de 26 de mayo de 2006, que confirmó la mencionada Resolución.

-La nulidad de la Resolución de 15 de octubre de 2007 de la Dependencia Provincial de Gestión Montalbán dictada en ejecución de la resolución del TEAR de Madrid de 14 de diciembre de 2006 por la que declaró no deducibles las cuotas de IVA soportadas por "Velero Tres S.L." desde el ejercicio 2001.

-La nulidad de la Resolución del TEAR de Madrid de 24 de enero de 2008 por la que desestimó el incidente de ejecución presentado por esta parte y confirmó la referida Resolución de 15 de octubre de 2007 de la Dependencia Provincial de Gestión Montalbán.

-Que se reconozca el derecho de "Velero Tres S.L." a que le sean devueltos 26.074,68 euros según se solicitó en su día, con intereses, costas y gastos.

La entidad recurrente alega en la demanda, en resumen, como fundamento de su pretensión, incongruencia de lo determinado por el TEAR al resolver el incidente de ejecución respecto de la Resolución económico-administrativa de que trae causa, pues el órgano de gestión lo que ha hecho es volver simplemente a dictar la misma Resolución, en perjuicio del contribuyente y sin cumplimentar lo que el propio TEAR ha ordenado, ya que la Dependencia Provincial de Gestión no llevó a cabo la comprobación de si existen indicios objetivos o existen pruebas suficientes de la intención de destinar las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios a actividades empresariales o profesionales (como en un primer momento le ordenó el TEAR).

Manifiesta en la demanda que la actividad de "Velero Tres S.L." consiste en la puesta en funcionamiento de barcos en situación de abandono, siendo el único activo que posee "Velero Tres S.L." un barco adquirido en subasta pública, que le fue adjudicado mediante acuerdo de Mesa de Coordinación de Adjudicaciones el 18 de mayo del 2000 y que fue adquirido para su reparación, armado y pertrechado, de tal modo que al finalizar estas operaciones se encuentre en situación de navegar. Estas reparaciones son las que dan origen a la solicitud de devolución de las cuotas soportadas del Impuesto sobre el Valor Añadido antes del inicio de la actividad económica.

Sostiene la recurrente que el artículo 111 apartado Uno de la Ley del IVA establece la obligación de probar mediante elementos objetivos la intención de destinar los bienes adquiridos antes del inicio de la actividad a la realización de actividades de tal naturaleza.En el mismo sentido se pronuncia la sentencia "Gabalfrisa" del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Alegando el Derecho a la deducción del IVA antes del inicio de las actividades.

Alega la demandante falta de motivación de la resolución del TEAR de 24 de enero de 2008, puesto que no tiene en cuenta las relevantes circunstancias para este supuesto concreto y se limita a afirmar que por no repercutir el impuesto durante los años 2005 y 2006 "Velero Tres S.L." no tiene derecho a la deducción de las cuotas soportadas. Indefensión de "Velero Tres S.L' por no dejarle acreditar por elementos objetivos la intención de destinar el barco a la realización de la actividad que da derecho a la deducción del IVA con anterioridad al inicio de la misma.

TERCERO: El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que es incorrecto que la recurrente derive a los órganos jurisdiccionales una carga de trabajo y funciones que corresponden a los órganos gestores de la Hacienda Pública, dejando de aportar en vía administrativa, cuando fue requerido para ello en el expediente de ejecución del resolución del TEAR de 14.12.2006, la justificación que explique y acredite cumplidamente el motivo y alcance de su solicitud, que ahora pretende traer a la vista, obligando a esta digna Sala, no a revisar una actuación de fondo de la Administración, sino a sustituir a ésta y pronunciarse por primera vez sobre la petición presentada en su día, razón suficiente para desestimar el recurso.

Alega, por otra parte, que la recurrente señala en su demanda que su actividad comercial consiste en la puesta en funcionamiento de barcos en situación de abandono. Causa alta en el IAE el día 4 de abril de 2001. La única embarcación que ha adquirido desde que se constituyó como sociedad y su único activo en el día de hoy es la adquirida en subasta pública el 18 de mayo de 2000. A fin de no dar lugar a pensar que la embarcación citada ha sido comprada y preparada para un uso particular del dueño de la recurrente, la recurrente debería haber aportado una justificación de su actividad comercial (oficinas, empleados, publicidad, contratos de compra, venta, arrendamiento de obra, de servicios, etc., etc.), que, es desde luego, por lo que se ve, nula desde su constitución.

CUARTO: En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio debe tenerse en cuenta en primer lugar que se limita a determinar la conformidad o no a Derecho de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 24 de enero de 2008 y el acto de ejecución del que trae causa, de tal manera que no puede valorarse en este recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 14 de diciembre de 2006 y la liquidación que se analizaba en esta última, pues la indicada resolución de 14 de diciembre de 2006 no consta que fuese impugnada en el oportuno recurso contencioso administrativo por lo que devino firme y consentida y no es la resolución impugnada en este recurso.

Por tanto, una vez centrado el objeto de este recurso en la resolución de 24 de enero de 2008, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de su Sala 6ª, de 8 de junio de 2000, nº C-400/1998 , y las sentencias que en ella se citan (sentencias de 15 de enero de 1998, Ghent Coal Terminal, C-37/95, Rec. p. I-1, apartado 17 , y de 21 de marzo de 2000, Gabalfrisa y otros, asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./98 a C-147/98, de 14 de febrero de 1985, Rompelman, 268/83, Rec. p. 655, apartado 23) en la que precisa que "42. Procede responder, por tanto, a la primera cuestión que los artículos 4 y 17 de la Sexta Directiva deben interpretarse en el sentido de que el derecho a deducir el IVA soportado en las operaciones efectuadas para la realización de un proyecto de actividad económica subsiste aun cuando la Administración Tributaria sepa, desde la primera liquidación del impuesto, que la actividad económica proyectada, que debía dar lugar a operaciones imponibles, no se realizará", teniendo en cuenta tal y como se expresa en la referida sentencia, que sólo en el caso de que "En las situaciones de abuso o de fraude en las que este último ha fingido querer desplegar una actividad económica concreta, pero en realidad ha pretendido incorporar a su patrimonio privado bienes que pueden ser objeto de deducción, la Administración Tributaria puede solicitar, con efecto retroactivo, la devolución de las cantidades deducidas, puesto que tales deducciones se concedieron basándose en declaraciones falsas (sentencias, antes citadas, Rompelman, apartado 24, INZO, apartados 23 y 24, y Gabalfrisa y otros, apartado 46)".

En el presente caso la Administración no alega ni acredita que haya concurrido una de dichas situaciones de abuso o de fraude, pues en el acuerdo de 15 de octubre de 2007 la Administración se limita a expresar que "... a la vista de las declaraciones-liquidaciones por el Impuesto presentadas por la recurrente correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006 en las que sigue sin repercutir el impuesto, ha de concluirse que no acredita la iniciación de actividad económica alguna...". Tales argumentaciones no puede considerarse que reúnan los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, pues de la sola falta de repercusión del impuesto en los ejercicios siguientes de 2005 y 2006 no puede inferirse que se haya producido una situación de abuso o de fraude en las que haya fingido querer desplegar una actividad económica concreta pero en realidad ha pretendido incorporar a su patrimonio privado bienes que pueden ser objeto de deducción.

Por ello procede acceder a la pretensión relativa a la devolución del importe solicitado en su día pues ya la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 13 de diciembre de 2006 reconocía el derecho a la devolución del IVA soportado antes del inicio de la actividad, aunque estableciera determinados requisitos, que en el presente caso no se ha acreditado por la Administración que por la recurrente no se reunieran los requisitos procedentes de acuerdo con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 24 de enero de 2008, anulándola y dejándola sin efecto, así como el acuerdo de 15 de octubre de 2007 del que trae causa, declarando el derecho de la recurrente a la devolución del importe solicitado en su día de 26.074,68 euros, con los intereses legales correspondientes, desestimando el resto de las pretensiones formuladas en la demanda, pues esta últimas se refieren a actos administrativos que no son objeto de este recurso, como ya se ha dicho, ya que no consta que fuera impugnada la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 13 de diciembre de 2006, por lo que ésta no puede ser examinada ni tampoco los actos administrativos impugnados en ella.

QUINTO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad VELERO TRES, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 24 de enero de 2008, sobre acuerdo de fecha 15 de octubre de 2007 dictado en ejecución de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 13 de diciembre de 2006, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 24 de enero de 2008, anulándola y dejándola sin efecto, así como el acuerdo de 15 de octubre de 2007 del que trae causa, declarando el derecho de la recurrente a la devolución del importe solicitado en su día de 26.074,68 euros, con los intereses legales correspondientes, desestimando el resto de las pretensiones formuladas en la demanda. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.