Sentencia Administrativo Nº 271/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 504/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a seis de abril de 2011.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 271/2011

En el recurso de apelación número 504/2010.

Es parte apelante DON Justiniano , DON Leovigildo , DOÑA Magdalena Y DOÑA Matilde , representados por la procuradora Doña Paula Calabuig Villalba.

Es parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BENIFAIRÓ DE LA VALLDIGNA, representado por la procuradora Doña Elvira Santacatalina Ferrer y defendido por el letrado Don José Luis Ferrando Calatayud.

Constituye el objeto del recurso un auto dictado el 18 de octubre de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia en la pieza separada de ejecución del recurso 200/2006.

El auto accede, de forma parcial, al recurso de súplica que los apelantes formularon contra una decisión de 10 julio 2009.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto 404/2009, de dieciocho de octubre , dictado por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 4 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Debo estimar y estimo parcialmente el recurso de súplica (...) contra el auto de fecha 16 de julio de 2009, acordándose la ejecución forzosa de la sentencia recaída en las presentes actuaciones para lo cual se acuerda requerir al ayuntamiento de Benifairó de la Valldigna para que (...) para su posterior entrega a la parte ejecutante".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, la parte impugnante propuso el recibimiento a prueba, recibimiento que no fue concedido por el tribunal. Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar Sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día cinco de abril de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Matilde, Doña Magdalena, Don Leovigildo y Don Justiniano cuestionan, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de un auto dictado el 18 de octubre de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia en la pieza separada de ejecución del recurso 200/2006.

El auto accede, de forma parcial, al recurso de súplica que los apelantes formularon contra una decisión de 10 de julio de ese año.

El objeto de impugnación incide sobre los apartados justificativos donde se rechaza una parte de la ejecución forzosa que los Sres. Leovigildo Matilde Justiniano Magdalena pidieron el 31 de marzo de 2009:

"... 3.- En tercer lugar, respecto de la reparación del muro, el Ayuntamiento indica que dicha reparación ya se ha practicado , mientras que la parte actora niega tal extremo. Pues bien , atendiendo al informe fotográfico aportado por la administración demandada junto con su escrito de fecha 25 de mayo de 2009, se considera cumplida en este extremo la sentencia dictada en los presentes autos, pues la documental aportada por la actora no desvirtúa lo alegado por el Ayuntamiento, ni tampoco coincide con el reportaje fotográfico que obra en el acta notarial aportada junto con la demanda".

"4.- Por último, resta por analizar el cumplimiento de dar servicio de agua por goteo. La parte indica que el contador es insuficiente, que se ha reducido el diámetro de la tubería y que continúa cerrada la llave de paso. Dicha alegación no puede ser estimada, por cuanto los extremos alegados exceden de lo que fue objeto de demanda. En consecuencia, en este extremo , se considera cumplida la Sentencia" (Fundamento de Derecho Tercero).

SEGUNDO.- El recurso de apelación señala que la parte impugnante acompañó a uno de los escritos de alegaciones que ha presentado en la fase de ejecución de la Sentencia dictada en el proceso 200/2006, juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia, un medio probatorio que, con suficiente precisión, demuestra que (a) el Ayuntamiento de Benifairó de la Valldigna no ha cumplido con el sentido que exhala una de las declaraciones de la Sentencia, parte dispositiva:

"... Se proceda a dar servicio de agua con riego por goteo de la finca mediante la correspondiente conexión e instalación de contador" (título que sirve de encabezamiento para la Alegación Segunda, apelación).

Y, con esta perspectiva, indica en las páginas 4ª y 5ª del escrito de apelación que:

"... aportábamos informe del Ingeniero Técnico D. Jose Miguel acerca de la conveniencia de instalar un contador de 2 pulgadas dado el discontinuo funcionamiento del motor al hacerlo a demanda del depósito municipal , y ello, previo estudio de las necesidades y consumos hídricos de la finca principalmente en los meses de Julio y Agosto (...) Esta parte acreditó con el informe del Ingeniero D. Jose Miguel la inidoneidad de la instalación".

Por lo que respecta al muro (b) , dice que:

"... Esta parte, con posterioridad al escrito del Ayuntamiento, aportó a su escrito de 24 de junio de 2009 sendas fotografías que ilustraban la persistente rotura del muro" (página 7ª).

"... Cuan fácil tenía el Ayuntamiento acreditar la reparación del muro (los 7 u 8 metros del acta notarial), bien con la factura del constructor, bien con el testimonio de los operarios que supuestamente intervendrían en los trabajos, o incluso con informe del técnico municipal" (página 8ª).

TERCERO.- No accedemos a la revocación del auto 404/2009, de 18 de octubre .

La decisión del tribunal se toma a partir de estas consideraciones:

1.- "... y aportábamos informe del Ingeniero Técnico D. Jose Miguel acerca de la conveniencia de instalar un contador de 2 pulgadas" (página 4ª, escrito de apelación).

a.- Éste es el contenido íntegro del documento - que no informe pericial - realizado el 2 de enero de 2008:

"Taver Riegos, S.L. como empresa montadora del riego localizado en las parcelas de Justiniano y Hermanos , comprueba que necesita para poder alimentar las conducciones de gotero una cantidad de agua para toda la finca de 21500 l/h, en los meses que más se riega, julio y agosto , necesita un caudal total de 64.500 l. por día.

El contador que se ha instalado es un contador de 1" según datos hidráulicos del contador, el caudal máximo de éste es de 5000 l/h. Para poder tener suficiente suministro de agua para riego, necesitamos que el pozo al que está conectado funcionara 13 horas de forma continuada , como la bomba funciona mediante variador a la demanda de la balsa no sabemos cuanto tiempo está funcionando y si funciona de forma continua con lo que vemos que el contador se queda muy pequeño para el caudal que necesitamos , con lo que aconsejamos a nuestro cliente que se instale un contador de 2"".

b.- De su tenor cabe derivar, con simplicidad, que no nos encontramos ante un informe pericial que, con un cumplido e ineludible análisis de la totalidad de las variables fácticas y técnicas a tener en cuenta a la hora de establecer la corrección/incorrección de situar un contador de una pulgada - para el despliegue de la actividad de riego por goteo - en la finca titularidad de los apelante , determine que resulta ineludible el cambio de ese contador si se pretende satisfacer, de modo adecuado , el tenor vigente en una cierta resolución judicial:

"... se proceda a dar servicio de agua con riego por goteo".

El documento de 2 enero 2008 se limita a fijar - sin apoyo técnico o argumental alguno, más allá de la propia afirmación realizada por el Sr. Jose Miguel - que el consumo de agua que se precisa para el riego del predio durante cada uno de los días de los meses de julio y agosto alcanza un caudal de 64.500 litros, así como que desconoce cuál es el número de horas al día de funcionamiento del pozo al que está conectado.

De hecho, el documento en cuestión no tiene trazo alguno que lo haga coincidir con un informe de índole pericial (por simple que éste fuera). Y, así, en las primeras líneas se afirma que: "Taver Riegos, S.L. como empresa montadora del riego localizado en ...", para concluir , luego , que: "... aconsejamos a nuestro cliente que se instale un contador de 2"".

Con estos presupuestos, difícilmente va a poder cambiar el tribunal el sentido de la decisión judicial a quo por más que asuma - como lo hacemos - que tiene razón la defensa en juicio de los Sres. Magdalena Jose Miguel cuando mantiene la necesidad de que el resultado de ejecución de la Sentencia llegue a la "... ejecución de una instalación que sirva, sea útil, provechosa para dar servicio de agua con riego por goteo a la finca" (página 4ª). Ello deriva en la incorrección del sustrato justificativo que , al respecto, aparece en el auto 404/2009 , pero carece de relevancia tangible alguna en el seno del recurso de apelación 504/2010 a los efectos de variar la parte dispositiva de la decisión de 18 octubre 2009:

"... Dicha alegación no puede ser estimada, por cuanto los extremos alegados exceden de lo que fue objeto de demanda" (Fundamento de derecho Tercero).

c.- Quien pretende lograr una determinada forma de ejecución de una Sentencia judicial ha de acompañar, a su solicitud - o, al menos, ha de plantear que lo va a hacer durante el marco de un prudencial espacio de tiempo -, un informe técnico que, con suficiente precisión, certifique que esa forma de ejecución es en todo coincidente con las declaraciones judiciales que tratan de ponerse en práctica.

Al no hacerlo así, hizo bien el Juez de lo contencioso-administrativo al denegar la práctica de prueba en el seno del incidente de ejecución del proceso 404/2009 , e hizo bien esta Sala al no acceder al recibimiento a prueba del recurso de apelación 504/2010:

"... Y, sobre todo - lo que es más relevante - ha sido incapaz de justificar que esa prueba se ajusta, de forma estricta, a problemas ínsitos a la ejecución forzosa de la declaración judicial (...) prueba que no pudo acompañar esa parte procesal con su/s respectiva/s alegaciones formuladas en la pieza de ejecución" (Fundamento de Derecho Único, auto de 28 octubre 2010).

2.- "...aportó a su escrito de 24 de junio de 2009 sendas fotografías que ilustraban la persistente rotura del muro" (página 7ª, apelación).

Pero de estas fotografías no se destila que el muro que aparece en ellas coincida con aquél sobre el que incide el conflicto abierto entre Doña Matilde junto con otros tres hermanos de esta persona física y el ayuntamiento de Benifairó de la Valldigna.

Por más que este Ente público hubiese podido demostrar, con mayor precisión, la puesta en práctica de una de las dicciones vigentes en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia, lo importante aquí es constatar que la parte impugnante no ha desvirtuado el soporte argumental sobre el que se edifica el resultado jurídico que fija el auto de primera instancia:

"... atendiendo al informe fotográfico aportado por la Administración (...) se considera cumplida en este extremo (...) la documental aportada por la actora no desvirtúa lo alegado por el Ayuntamiento , ni tampoco coincide con el reportaje fotográfico que obra en el acta notarial aportada junto con la demanda" (F.D. Tercero).

Ese soporte no se destruye con la única prueba aportada por la parte solicitante de la ejecución , por tratarse de simples fotos que carecen del acompañamiento de los medios de prueba (acta de constancia notarial, como más característica) que exhiban la veraz coincidencia entre afirmaciones, de parte , y realidad aplicable.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija en un importe de 508,75 ?, correspondiendo de este importe 375 ? por honorarios de letrado y 133,75 ? en concepto de Derechos de procurador.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Justiniano, DON Leovigildo, DOÑA Magdalena Y DOÑA Matilde contra un auto dictado el 18 de octubre de 2009 por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Valencia en la pieza separada de ejecución del recurso 200/2006.

El auto accede, de forma parcial , al recurso de súplica que los apelantes formularon contra una decisión de 10 julio 2009.

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta resolución judicial

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.