Sentencia Administrativo Nº 271/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 17, Rec 515/2011 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Jutjat Contenciós Administratiu núm. 17 de Barcelona

Ronda de la Universitat, 18, 2a planta

08007 Barcelona

Procediment abreujat núm. 515/2011 Sección F3

SENTÈNCIA Nº 271/2013

Barcelona, dotze setembre dos mil tretze

Federico Vidal Grases, Magistral del Jutjat Contenciós Administratiu número 17 de Barcelona, he vist aquestes actuacions que ha instat la lletrada Montse Arcos Pichardo en representació de Elvira , contra lnstitut Catalá de la Salut , representat i defensat per la lletrada Lluis Fornés i Villagrasa . Dicto sentència en nom de SM el Rei.

Antecedentes

PRIMER.El dia 04/10/11 va entrar al Jutjat Degà d'aquesta ciutat un escrit de demanda de recurs contenciós administratiu subscrit per la part actora, en el qual, després de concretar la resolució objecte de recurs, al·legava els fets i fonaments de dret que estimava aplicables al cas i sol·licitava que s'estimés en els termes que hi exposava.

SEGON.Mitjançant un decret de 24/11/11, després d'esmenar els defectes apreciats, es va admetre el recurs i es va assenyalar el dia 10/05/13 enguany per celebrar-lo. Es va reclamar l'expedient administratiu.

TERCER.En la data assenyalada es va celebrar la vista, el recurrent es va ratificar en el seu escrit de demanda i l'Administració demandada s'hi va oposar, després d'haver fixat la quantia i d'haver proposat i practicat els mitjans de prova que consten en l'acta i que es van considerar pertinents. Després d'això, les parts van presentar les seves conclusions , es va acordar una diligencia final i l'assumpte va quedar pendent de sentència.

QUART. En la tramitació del procediment s'han observat les prescripcions legals, llevat del termini per dictar sentència a causa de raons estructurals i permanents.

CINQUÈ. OBJECTE DEL PROCEDIMENT.

Aquest recurs contenciós administratiu té per objecte la pretensió anul·lativa exercitada a nom de Elvira contra la resolució de 17 maig 2011 que desestima el recurs d'alçada interposat contra la resolució de 25 març 2011 que comunicava un canvi parcial d'horari.

SISÈ.- PRETENSIONS I AL·LEGACIONS DE LES PARTS.

La part actora exposa que el canvi d'horari recorregut no està justificat ni motivat i causa indefensió. L'equip directiu no és competent per modificar l'horari. Com a fonaments de dret al·lega l' article 10 i següents Decret 84/1985 de 21 març i Ordre de 6 maig 1990. Per tot això sol·licita:

Se dicte sentencia estimando en el presente recurso por el cual se declare nulas de pleno derecho la resolución emitida pasado 17 mayo o subsidiariamente injustificada.

L'Administració demandada s'oposa a la pretensió de l'actor, al·lega la correcció i competència de la resolució recorreguda i sol· licita es desestimi la demanda

Fundamentos

PRIMER.- Com sigui que la fonamentació jurídica aquí sostinguda per la recurrent coincideix en la seva essència amb la continguda en la demandes formulades entre parts en la mateixa situació subjectiva i pels fets idèntics ( modificació parcial d'horaris) en els Jutjats 6, 8, 11 de Barcelona i 1 de Lleida, sent, com s'ha dit, substancialment idèntics els motius de tots aquests recursos. Doncs bé, en atenció al principi de seguretat jurídica, del que cal extreure que situacions essencialment iguals han de merèixer la mateixa resposta per part dels òrgans jurisdiccionals, aconsellen resoldre el present recurs amb reiteració de l'argumentació expressada en les sentències indicades, la fonamentació jurídica de les quals, pel seu encert, es comparteix plenament per aquest jutjat, reproduint-se la mateixa a continuació, en el que fa referència a la Sentència dictada pel Jutjat 8 de Barcelona, Sentencia 22/2013 de 30 gener 2013 , que és la que millor s'adapta al cas i diu:

SEGUNDO.- La potestad autoorganizativa de las Administraciones Públicas, atribuye a éstas la facultad de organizar los servicios en la forma que estime más conveniente para su mayor eficacia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución Española , en la que es característica la discrecionalidad que domina su ejercicio, no confundible con la arbitrariedad, siempre prohibida, añadiendo que no se integra en el elenco de los derechos adquiridos el de la inalterabilidad de todos y cualesquiera de los múltiples aspectos que conforman la relación funcionarial en un momento dado, no comprendiéndose entre ellos, en cuanto opuesto al fin para el que se otorga aquella potestad de autoorganización, el mantenimiento inalterable de las unidades administrativas en algún momento diseñadas, su organización, o su integración en el seno de la administración. La permanencia y estabilidad de la relación funcionaria! tiene como contrapartida la atribución a la administración de facultades de innovación para adaptarse a las necesidades públicas. La administración tiene una 'potestas variandi' de la normativa legal y reglamentaria que ejercita lícitamente cuando así lo aconsejan o demandan las cambiantes circunstancias de su actividad, para una mejor organización de las

estructuras necesarias para el ejercicio de derechos o cumplimiento de deberes del individuo en sociedad o de los servicios públicos establecidos con este fin, puede sostener lo contrario equivaldría, en los términos de sentencias del Tribunal Constitucional desde su propia constitución a 'petrificar' la organización de las estructuras existentes condenándolas a una inmovilidad que las aleja de la realidad social e impediría su perfeccionamiento, bajo el mantenimiento de unos 'derechos adquiridos' para los funcionados públicos, cuando lo que corresponde hablar es de la existencia de una vinculación permanente, pero regulada Lo expuesto resulta concernido por las implicaciones relativas al respeto de los derechos de que son titulares los funcionarios públicos, y su eventual compromiso por la facultad administrativa

de autoorganización y la potestad normativa y reglamentaria que lleva consigo, habida cuenta que su legitimidad se hace depender de tal premisa. La administración tiene una amplia libertad para apreciar las necesidades que ha de subvenir dentro del ámbito de sus competencias y, consiguientemente, también para definir, en función de las mismas, esos objetivos y medidas en materia de función pública, sin perjuicio del derecho a participar por el personal

de acuerdo a los mecanismos legalmente previstos.

TERCERO.- Sentado lo anterior como punto de partida la jornada de trabajo vigente para el personal estatutario del ICS se encuentra contemplada en el Anexo III del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de negociación, relativo a lascondiciones de trabajo del citado personal, aprobado el 10 de octubre de 2006.Y por lo que se refiere a los trabajadores que prestan su servicio en los centros de atención primada, con la finalidad de cumplir la jornada de trabajo de 36 horas semanales, se aprobó dentro de la citada mesa de negociación la

fiexibilización horaria de los equipos de atención primaria del ICS el 7 de noviembre de 2007. En ningún caso puede admitirse la necesidad de un acuerdo entre el profesional y la dirección del centro, por ser contrario a la necesidad de generalidad en la regulación de las condiciones de trabajo del personal estatutario, pues entenderlo de otra manera es una pueda a las disfunciones, a la arbitrariedad y el privilegio. Por otro lado, se ha de tener en

cuenta que está expresamente prevista la necesidad de interconexión de los

equipos en los dos turnos de mañana y tarde. En la Ley 55/2003, del 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud

se define el trabajo por turnos como toda forma de organización del trabajo en equipo por la que el personal ocupe sucesivamente las mismas plazas con arreglo a un ritmo determinado, incluido el ritmo rotatorio, que podrá ser de tipo continuo o discontinuo, implicando para el personal la necesidad de realizar su trabajo en distintas horas a lo largo de un período dado de días o de semanas; y el personal por tumos, como aquel cuyo horario de trabajo se ajuste a un régimen de trabajo por turnos. Y el artículo 47 establece: 'Jornada ordinaria de trabajo. 1. La jornada ordinaria de trabajo en los centros sanitarios se determinará en las normas, pactos o acuerdos, según en cada caso resulte

procedente' Lo que significa que han de examinarse estos tres elementos de determinación para resolver el presente recurso contencioso-administrativo. En este sentido, si bien la potestad de autoorganización de la administración no equivale a arbitrariedad, ni a exención del control a que jurisdiccionalmente están sometidos los actos en que se manifieste tal potestad, y ello no solo por

virtud de la cláusula general de sumisión de los actos administrativos a la Ley y

al Derecho, sino por la posibilidad legal de distinguir elementos reglados en todo acto de decisión, el porqué último del diseño administrativo escapa al control de los tribunales, pues consiste en la elección entre diversas opciones que se presentan,, basadas en criterios de oportunidad, que se hacen particularmente ostensibles en materia de organización de las instituciones públicas y del entramado funcionarial de que se dotan. La programación funcional es una potestad organizativa de la administración, la modificación horaria concreta tiene también un margen de discrecionaildad que corresponde

al director del centro para resolver las demandas asistenciales de cada momento, siempre que se respeten aquellos elementos reglados que, en el caso que examinamos, inciden especialmente cuando se trata de variaciones del régimen de distribución horaria y no, como es el caso, cuando la modificación no altera la prestación del servicio en el turno establecido. En este

caso, la recurrente Ariadna sigue disfrutando del horario de mañana, y realiza, aproximadamente, una quinta parte de su jornada en horario de tarde. Es decir, no existe un cambio de turno, sino una modificación del mismo por lo que no entran en juego los mecanismos establecidos en el ll Acuerdo de la Mesa Sectorial de negociación, pues otra interpretación, la que propone la demandante, llevaría al absurdo de quedar en manos de los componentes de esta Mesa la decisión última del detalle de la prestación del servicio público de salud, y todo en aras a proteger negado por nosotros, derecho a un turno fijo que le había sido otorgado a Ariadna en un acto de elección de plazas. Por otro lado, hemos de señalar que se ha efectuado un trámite de audiencia a la recurrente, al haberle sido notificado el cambio con un mes de antelación al primer jueves en que habría dé trabajar por la tarde, habiendo tenido oportunidad de esta manera de conocer las causas y efectuar alegaciones. Del mismo modo, del expediente administrativo, sin que encontremos elementos para considerar que han sido elaborados documentos para poder dictar el recurso de alzada, como se alegó en el acto del juicio, resulta que se encuentran razones que justifican el cambio realizado; en efecto, es un motivo razonable considerar la necesidad de que coincidan en horario de tarde los grupos profesionales de facultativo especialista y diplomado sanitario ('médico/enfermera~), así como ofrecer a los usuarios la posibilidad de poder visitarse con el mismo profesional, todo ello dentro del principio general establecido para los servicios públicos de salud de continuidad asistencial

CUARTO. - Por lo que se refiere a la necesidad de negociación previa con los

trabajadores o representantes sindicales, hemos de tener en cuenta que se pactó expresamente dentro de la Mesa Sectorial el 7 de noviembre de 2007 el criterio de flexibilidad, y éste no puede ser entendido, como hemos apuntado, en el sentido de tener que agotarse en este marco las modificaciones puntuales de los trabajadores cuando no se altere la estructura general de su turno que, para el caso de Ariadna , sigue siendo mayoritariamente de mañana. En este sentido debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo Sala, del 31 de mayo de 2011, rec. 1086/2009 , cuando establece: 'La misma suerte debe correr el argumento relativo a la omisión de

la preceptiva negociación, pues, tanto el artículo 34 de la Ley 9/198 7, como el 37.2 del EBEP , de aplicación según resulta de su disposición final cuarta, excluyen de la obligatoriedad de la negociación de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización, y tal

Carácter ha de atribuirse a las previsiones del precepto impugnado, en cuanto atribuye a la dirección de la unidad de gestión clínica la función directiva de los profesionales adscritos a la misma, dentro de la cual le compete el establecimiento de la organización y distribución de su jornada ordinaria y complementaria para el cumplimiento de los objetivos que le son propios y la composición a la Dirección Gerencia del distrito de atención primaria el número

y la duración de los nombramientos por sustituciones, ausencias, licencias y permisos reglamentarios, incluido el plan de vacaciones anuales, y por ello sin repercusión actual en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos'.

Quizás un límite fuera, como se ha alegado en la vista, la existencia de arbitrariedad o desviación de poder, más exactamente, pero nosotros no lo hemos apreciado. En efecto, frente al exclusivo interés particular que, comprensiblemente mueve a la recurrente, no existe ninguna prohibición para

la administración de la facultad de reorganizar sus servicios en la forma en que

estime más conveniente para conseguir una mayor eficacia, de ahí que sea

lícita la modificación efectuada y por los motivos señalados. En este sentido

señalamos la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 7 abril 2012

en la que se estableció: 'Que esta Sala no puede compartir los argumentos y razonamientos que se contienen la sentencia apelada y por ende, la solución desestimatoria alcanzada por ésta y ello por considerar que en ningún caso la potestad de autoorganización de la Administración en la que precisamente se sustenta la resolución administrativa impugnada puede justificar o sustentar una decisión como la alcanzada, y en definitiva mantener una situación de tunicidad en la que el personal más antiguo se vea favorecido frente a las nuevas titulares que adquieren plaza en virtud de la OPE de 2006.

Que dicha situación que en ningún caso es equitativa, esto es, que en el turno

de mañana solo participe el personal más antiguo con plaza en el Hospital, tampoco podemos aceptar que genere derechos adquiridos para el personal que ha venido disfrutando de dicha situación pues ciertamente dicha desigualdad contraviene el espíritu de la norma y sin duda el tenor literal del artículo 7 precitado. Precepto en el que se dispone, en primer lugar que La prestación del trabajo en una determinada modalidad de turno no genera la consolidación del derecho a seguir desempeñándolo, y asimismo dispone que la distribución de la tunicidad se realizará de manera homogénea entre todo el personal mediante la implantación de turnos rodados de mañanas, tardes y noches cuando lo requiera el servicio. Que además en este caso concreto tampoco la decisión de la Dirección del centro de mantener el antiguo sistema de turnos aparece debidamente fundamentado y motivado, y en ningún caso justifica la mayor experiencia que los titulares más antiguos deban prevalecer frente a los más modernos a la hora de participar en dichos turnos y, en definitiva, considerando esta Sala que dicha decisión no se ampara, como ha quedado expuesto, en la pretendida potestad de autoorganización no cabe más que estimar el recurso de apelación formulado, revocando la sentencia apelada, anulando la desestimación presunta impugnada y acogiendo los pedimentos de las recurrentes en la instancia'. En definitiva, la inexistencia de arbitrariedad y desviación de poder ha de constatarse en el sentido de proceder la administración sanitaria apartándose injustificadamente de los fines convencional y normativamente establecidos, en orden a la consecución de la

ordenación sanitaria, lo que aqui no apreciamos y, en consecuencia, ha de desestimarse el presente recurso contencioso- administrativo.'

SEGON.- Quant a competència segons el Decret 53/2006, article 17.2 , és funció del director del Centre la coordinació de les activitats i serveis, la qual cosa implica la seva planificació, organització, execució i avaluació, així com també assegurar el correcte funcionament de l'equip duent a terme la gestió del personal de recursos materials. Per tant és competència del director del Centre l'ordenar l'horari dels professionals per garantir el millor ús de les activitats de serveis del Centre.

TERCER.La quantia és de indeterminada.

QUART.- Segons l'article 139 de la llei de procediment no procedeix imposició de costos.

Fallo

DESESTIMOel recurs presentat per Elvira , contra la resolució de 17 maig 2011 que desestima el recurs d'alçada interposat contra la resolució de 25 març 2011 que comunicava un canvi parcial d'horari. I CONFIRMOla resolució objecte del recurs.

Contra aquesta sentència escau interposar recurs d'apel·lació al Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en el termini dels 15 dies següents a la seva notificació.

Així ho mano i ho signo.

El magistrat jutge

Publicació.El magistrat jutge va llegir i publicar la Sentència anterior l'endemà de la seva data a les estrades del Jutjat. En dono fe.