Sentencia Administrativo Nº 271/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 159/2014 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00271/2015

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 159/2014.

RECURRENTE: DIRECCION000 CB.

ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, seis de mayo de dos mil quince.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número PO. 159/2014, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por DIRECCION000 CB, representado por el Procurador DÑA. MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ GONZALEZ y dirigido por la letrada DÑA. MARIA ENCARNACION JOVE VIDAL, contra la Resolución de 19/03/2014. Es parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, representada y dirigida por LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'en la que estimando en todas sus partes este recurso, se acuerde anular la resolución de fecha 18 de Marzo del 2014, en la que se acuerda declarar la procedencia del reintegro de la ayuda concedida a la empresa, por la contratación indefinida de una trabajadora, por un importe de 18.000 euros y de forma subsidiaria, se declare la procedencia de subvención solo parcialmente'

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- Declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 18.000 Euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad recurrente, DIRECCION000 , C.B., se interpuso recurso contra la Resolución de 18 de marzo de 2014, dictada por la Jefa Territorial de la Consellería de Traballo e Benestar en el expediente NUM000 , por la que se ordena el reintegro de la ayuda percibida por la contratación indefinida de una trabajadora en riesgo de exclusión social.

La comunidad demandante, después de referir en su demanda que la contratación de Almudena , de nacionalidad brasileira fue anterior a la Orden de 26 de febrero de 2009, si bien por la transformación de su contrato en indefinido el día 2 de julio de 2009, se le concedió una ayuda por importe de 18.000 €, por Resolución de 27 de agosto de 2009 y admitir que causó baja en la empresa el día 23 de diciembre de 2011, contrató para su sustitución a la trabajadora Camila el 20 de enero de 2012, también de forma indefinida y a jornada completa, perteneciente al mismo colectivo en riesgo de exclusión social que la primera. Siendo comunicada la sustitución al Servicio de Promoción do Emprego el día 3 de febrero de 2012 y que solo pasados 2 años desde la comunicación la Jefatura acuerda iniciar el expediente de reintegro de la ayuda, por entender que la sustituta no estaba inscrita como demandante de empleo en el momento de su contratación, fundamenta el recurso en que el requisito de que la sustituta se encuentre inscrita como demandante de empleo no se encuentra establecido en la Orden de 26 de febrero de 2009 en su Art. 3 letras a) a k), indicando que esta exigencia tampoco se imponía en relación a la trabajadora inicialmente contratada, ya que la subvención se otorgó por la conversión de un contrato temporal en indefinido y, por lo tanto, la trabajadora tampoco estaba inscrita como demandante de empleo.

Por otra parte señala que la sustituta, aunque no estaba inscrita como demandante de empleo, sí que se trataba de una desempleada, por lo que debe primar la situación material sobre la formal de la inscripción.

Finalmente, de modo subsidiario, señala que con arreglo a lo que dispone el Art. 33.2 de la Ley 9/2007 de 13 de junio de subvenciones de Galicia, la cantidad a reintegrar nunca sería la totalidad de la ayuda, ya que la entidad recurrente de los 36 meses, que exigía el mantenimiento de la contratación, lo hizo durante 31 meses, además de haber demostrado una voluntad inequívoca de cumplimiento, por lo que después de referir que con arreglo al Real Decreto Ley 3/2014 para los supuestos en los que no se mantenga el nivel de empleo el reintegro sería del 33%, entiende que en este caso no habría de ser superior a 5.940 €.

En atención a lo expuesto termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se acuerde anular la resolución recurrida y, de forma subsidiaria, se declare la procedencia del reintegro solo parcialmente.

SEGUNDO .- Por el Letrado de la Xunta se opuso a la demanda indicando que la razón por la que se exige que figuren inscritos como demandantes de empleo se debe a que con ello se asegura que realmente se contrata a trabajadores en riesgo de exclusión social y se cumple con el fin último de la subvención, señalando que del Art. 16 se deriva que los incentivos se dirigen a personas que figuran como demandantes de empleo, exigiéndose un cumplimiento objetivo de las condiciones a las que está subordinada la subvención, conforme declaró la St. de esta Sala de 30 de mayo de 2012 dictada en el recurso 802/2011, por lo que termina interesando la íntegra desestimación del recurso.

TERCERO.- En el presente recurso las partes admiten expresamente los antecedentes que, por otra parte, resultan del expediente:

1.- Por Resolución de 27 de agosto de 2009 se concedió a la recurrente una ayuda del siguiente tipo:

'Axuda á transformación en indefinidos de contratos termporais celebrados con traballadores pertencentes a colectivos en risco de exclusión social por un importe de 18.000 €'.

En la resolución de identifica a la trabajadora cuya contratación determinó su concesión que era Dª. Almudena (folio 12).

2.- Por Resolución de 18 de febrero de 2014 se acordó iniciar el procedimiento de reintegro, en base a que la trabajadora contratada causó baja el 23 de diciembre de 2011 '...sin que conste que fose sustituida de forma correcta xa que a súa substituta non estaba inscrita como demandante de emprego no momento da substitución...' (folio 10).

3.- En su escrito de alegaciones en el expediente de reintegro los interesados advirtieron que comunicaron la baja de la trabajadora y su sustitución por otra trabajadora perteneciente al mismo colectivo, dentro de los 20 días siguientes a la sustitución, por lo que entiende que cumplió escrupulosamente lo dispuesto en el Art. 16.5 de la Orden (folio 4)

Advierte que cuando ceso la trabajadora primeramente contratada tan solo faltaban 5 meses para la conclusión del período de la obligación y que la administración no inició el procedimiento de reintegro hasta que habían transcurrido 2 años desde la contratación de la trabajadora sustituta.

4.- Por la Resolución de 18 de marzo de 2014 se decretó la procedencia del reintegro por el importe de 18.000 € (folio 2)

5.- De la declaración jurada de los beneficiarios de la subvención fechada el 10 de diciembre de 2012, resulta que la trabajadora Almudena había sido contratada el día 1/7/2009 y causó baja el día 23 de diciembre de 2011, por lo que fue contratada el día 20/1/2012 la trabajadora Camila .

Pese a que no obran en los 2 expedientes remitidos, la entidad recurrente junto con su demanda aportó, como documento número 1, una comunicación, con sello de entrada en la Consellería de Traballo e Benestar el 3 de febrero de 2012, en la que indican que la trabajadora inicialmente contratada causó baja el día 23 de diciembre de 2011 y que fue sustituida por otra trabajadora el 20 de enero de 2012.

CUARTO .- La entidad recurrente señala que la exigencia de que la persona sustituta estuviese inscrita como demandante de empleo no se contiene en las bases de la Orden de 29 de febrero de 2009.

Al respecto ha de señalarse, en primer lugar, que como bien dicen los recurrentes, efectivamente, ese requisito no aparece específicamente establecido en las bases. Es más, como también advierte el recurrente, dado que la subvención fue concedida por la transformación en indefinido de un contrato temporal ese requisito no se exigió tampoco para la contratación inicial.

En efecto, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 4 de la Orden su finalidad es fomentar la contratación de trabajadores pertenecientes a alguno de los colectivos en riesgo de exclusión de alguna de las siguientes formas, mediante ayudas a la contrataciones iniciales indefinidas o mediante ayudas a la transformación en indefinidos de contratos temporales iniciales, en cuyo caso lo importante es que no se produzca una ruptura en la relación laboral con la empresa.

Pues bien, en el presente caso es evidente que la persona inicialmente contratada no tenía la condición de desempleada en el sentido señalado por el apartado 3 del Art. 4 de la Orden '...aquellas que estén inscritas como demandantes de empleo en el Servicio Público de Empleo en el momento de la contratación y que, a su vez, carezcan de ocupación según el informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social...' porque la subvención de concedió por la conversión de un contrato temporal en indefinido. Pero, en todo caso, interpretando la orden en su conjunto y vista la finalidad confesada de la misma, que no es otra que '...fomentar la contratación temporal e indefinida de aquellos grupos o categorías de trabajadores que presentan dificultades o desventajas particulares para acceder y permanecer en el mercado de trabajo, al objeto de mejorar su situación de empleo y corregir los desequilibrios del mercado laboral, alejando la potencialidad de que surjan nuevas situaciones de riesgo o desventaja social...' es lógico que cuando se trata de sustituir a un trabajador se exija que el sustituto no solo pertenezca al mismo colectivo desfavorecido cuya contratación trata de promoverse sino, también, que no se encuentre insertado laboralmente y que desee estarlo lo que, de ordinario, determina que permanezca inscrito como demandante de empleo en las oficinas de colocación, entender lo contrario vulneraría la finalidad de la orden y permitiría la contratación de trabajadores que podrían estar ya empleados por otros empresarios, con tal de que perteneciera a alguno de los colectivos desfavorecidos, lo que podría generar un efecto contrario a la finalidad pretendida.

Por ello, pese a que el requisito de la inscripción como demandante de empleo no figura expresamente establecido en la Orden la exigencia se ajusta a la finalidad de la misma. Por ello se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

QUINTO.- En segundo lugar afirman los recurrentes que no procede el reintegro ya que procedió a la sustitución de la trabajadora contratada inicialmente con otra trabajadora que pertenece, igualmente, al colectivo de inmigrantes.

De conformidad con lo dispuesto en el número 5 del Art. 16 de la Orden a los beneficiarios de las ayudas se le impone la obligación de mantener al trabajador un mínimo de 3 años. La dicción del precepto es la siguiente:

'...5. Cuando se trate de contrataciones indefinidas, mantener en su plantilla fija a las personas trabajadoras contratadas al amparo de esta orden, por un período mínimo de tres años. En el supuesto de contrataciones temporales o de duración determinada, las empresas beneficiarias deberán mantener en su plantilla a las personas trabajadoras contratadas por el período mínimo de duración del contrato objeto de subvención.

Cuando en el período de tres años desde la fecha de incorporación a la empresa en el caso de contrataciones indefinidas o de la duración del contrato en el caso de las contrataciones temporales se produzca el cese de algún trabajador o trabajadora por el que se concedió la subvención, la empresa beneficiaria está obligada a cubrir la vacante en el plazo de un mes, por lo menos, en tiempo de dedicación igual al anterior, debiendo pertenecer el nuevo trabajador o trabajadora a alguno de los colectivos de personas beneficiarias de este programa, lo que deberá ser comunicado al órgano que concedió la ayuda dentro de los 20 días siguientes al de la sustitución. Esta nueva incorporación no dará lugar en ningún caso a una nueva ayuda...'.

En el presente caso, como dijimos, la trabajadora cuya contratación determinó el reconocimiento de la subvención formalizó su vinculación indefinida con la recurrente el día 1 de julio de 2009 y causó baja en la empresa el día 23 de diciembre de 2011. Por ello hemos de concluir que de los 36 meses que la demandante habría de mantenerla en plantilla cumplió su obligación durante, prácticamente, 29 meses y 23 días.

Además resulta también, como ya dejamos señalado, que los recurrentes procedieron a la sustitución de la trabajadora mediante la contratación indefinida de otra trabajadora inmigrante y con permiso de residencia, celebrando el contrato el 20 de enero de 2012 (esto es dentro del mes desde el cese de la anterior trabajadora) y lo comunicaron el día 3 de febrero de 2012 a la administración (esto es, también dentro de los 20 días impuestos por la orden).

Pues bien, pese al puntual cumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad recurrente, resulta que la administración no procedió a iniciar el procedimiento de reintegro hasta el 18 de febrero de 2014, esto es pasados 2 años desde la comunicación de la sustitución y 18 meses desde la expiración del plazo en el que había de mantener la vinculación con la trabajadora cuyo contrato dio lugar a la concesión de la subvención.

En base a ello reclaman los recurrentes que se aplique un criterio de proporcionalidad y, en definitiva, que la obligación de reintegro no exceda de la cantidad de 5.940 €.

En relación con esta cuestión conviene tener presente que el Art. 37.2 de la Ley 38/2003 de subvenciones establece lo siguiente:

'...2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del art. 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención...'.

El precepto al que se remite reclama que en las bases se establezcan los criterios de proporcionalidad en la graduación de los posibles incumplimientos, al disponer:

n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones . Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad.

Por su parte el Art. 33 de la Ley 9/2007 de subvenciones de Galicia, en términos análogos a los establecidos en la normativa estatal señala:

'...2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra l) del apartado 1 del art. 14 de la presente ley ...'

Por nuestra parte, en la reciente sentencia de 28 de enero de 2015, recaída en el recurso 132/2014 en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad, dijimos:

'...En cuanto al alegato relativo al incumplimiento parcial y consiguiente reintegro parcial, como hemos señalado en nuestra sentencia número 651/2014, de 21/11/2014 , dictada en procedimiento ordinario número 45/2014,

'En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata incumplimientos no sustanciales y puramente formales.

En particular la STS de 6 de junio de 2007 (recurso número 8246/2004 ) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal- es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso...'.

Pues bien, en el presente caso, no hay duda que la actuación de los recurrentes se ajustó de forma significativa y material al cumplimiento íntegro de las condiciones impuestas, ya que cumplió con puntualidad y rigor los requisitos formales, frente a una administración inactiva que omitió no solo revisar las condiciones de la sustitución sino incluso incorporar la comunicación al expediente, por lo que se impone la estimación del recurso, la anulación de la resolución recurrida por ser contraria al principio de proporcionalidad y, en consecuencia, declarar que el reintegro en este caso no ha de exceder de la cantidad de 3.000 € de los 18.000 € reconocidos. Cantidad que se obtiene en atención al tiempo que restaba para alcanzar los 3 años la trabajadora inicialmente contratada y cuya sustitución de realizó con una trabajadora no inscrita en los servicios de empleo, de modo que sí por la contratación durante 36 meses se le reconocían 18.000 €, cumplida la condición durante, prácticamente, 30 meses le corresponde patrimonializar la cantidad de 15.000 €.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al interponerse el recurso con posterioridad a su entrada en vigor, que tuvo lugar el 1 de noviembre de 2.011, las costas han de imponerse a la parte demandada, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido artículo parece prudente su limitación hasta la cantidad máxima de 1.500 € por lo que hace los gastos de defensa y representación.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ GONZÁLEZ, actuando en nombre y representación de DIRECCION000 , C.B. contra la Resolución de 18 de marzo de 2014, dictada por la Jefa Territorial de la Consellería de Traballo e Benestar en el expediente NUM000 , por la que se ordena el reintegro de la ayuda percibida por la contratación de indefinida de una trabajadora en riesgo de exclusión social, ANULANDO LA MISMAy declarando que en este caso el reintegro la subvención no debe exceder la cantidad de 3.000 €, con expresa expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0159-14- 24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.