Sentencia Administrativo Nº 271/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 745/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000745 /2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:07067/2015

Demandante:BARCLAYS BANK, S.A, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, BANKIA, S.A, CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, S.A, BANCO CASTILLA-LA MANCHA, S.A, NGC BANCO, S.A Y HSCH BANK, SUCURSAL EN ESPAÑA

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a quince de junio de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 745/2015que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido las entidades BARCLAYS BANK, S.A, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, BANKIA, S.A, CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, S.A, BANCO CASTILLA-LA MANCHA, S.A, NGC BANCO, S.A Y HSCH BANK, SUCURSAL EN ESPAÑA, como avalistas de la entidad SILICIO SOLAR, S.A, representadas por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y asistidas del Letrado D. José Luis Zambrano Parra frente a la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, contra la resolución de 30 de junio de 2014, dictada por la Presidencia del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, por la que se declara la revocación total de la ayuda concedida a SILICIO SOLAR, S.A para la financiación del proyecto 'Planta de fabricación de lingotes y obleas de silicio para la industria fotovoltaica', y la obligación de reintegrar la cantidad de 21.296.430,11 €.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo mediante escrito presentado en fecha 24 de octubre de 2014, contra la resolución antes mencionada, recayendo por turno de reparto en el Juzgado Central nº 6, que acordó su admisión mediante decreto de fecha 26 de noviembre de 2014, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-Una vez recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para que formalizara demanda ,lo que verificó mediante escrito presentado en fecha 7 de abril de 2015, en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: " (...) dicte en su día Sentencia por la que:

1.- En virtud del artículo 31. I y 71. 1. a) de la LJCA : a) Con carácter principal, se declare la completa disconformidad a Derecho de la Resolución de la Presidencia del MINER de 30 de junio de 2014, procediéndose a su anulación total, con imposición de costas al MINER de conformidad con el artículo 139. ], primer párrafo, de la LJCA ; b) Con carácter estrictamente subsidiario respecto de la pretensión principal, se declare la disconformidad a Derecho de la Resolución de la Presidencia del MINER de 30 de junio de 2014 en lo relativo al carácter total de la revocación de la Ayuda, procediéndose a su anulación parcial en lo que exceda proporcionalmente del grado de incumplimiento de la Ayuda que efectivamente se ha dado (18,43%), sin expresa imposición de costas de conformidad con el artículo 139.1, segundo párrafo, de la - LJCA .

2. En virtud del artículo 31.2 y 71.1.6) de la I;JCA, para el caso de que una vez recaída sentencia estimatoria ya se hubiera procedido al reintegro, voluntario o por vía ejecutiva, de la Ayuda: a) Con carácter principal, se condene al MINER a su devolución, más cualesquiera otros importes en razón de las mismas (recargos de apremio, intereses de demora ejecutiva, etc.), más el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su cobro ejecutivo; b) Con carácter estrictamente subsidiario respecto de la pretensión principal, se condene al MINER a su devolución en lo que exceda proporcionalmente del grado de incumplimiento de la Ayuda que efectivamente se ha dado (18,43%), es decir, de una cantidad de QUINCE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL. QUINIENTOS NOVENTA EUROS CON TRES CÉNTIMOS DE EURO (15.536.590,03 €), más cualesquiera otros importes en razón de las mismas (recargos de apremio, intereses de demora ejecutiva, etc.), más el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su cobro ejecutivo. ".

TERCERO.-La Abogacía del Estado, contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 4 de mayo de 2015, interesando la desestimación del presente recurso.

CUARTO.-Se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual se declararon los autos conclusos para sentencia.

QUINTO.-Previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, el Juzgado se declaró incompetente para conocer del recurso por Auto de fecha 29 de octubre de 2015, elevando exposición razonada a esta Sala, que aceptó la competencia.

SEXTO.-Una vez personadas las partes, se señaló para votación y fallo el día 8 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.-La cuantía del recurso se ha fijado en 17.812.347,20 €.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Las entidades BARCLAYS BANK, S.A, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, BANKIA, S.A, CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, S.A, BANCO CASTILLA-LA MANCHA, S.A, NGC BANCO, S.A Y HSCH BANK, SUCURSAL EN ESPAÑA, como avalistas de la entidad SILICIO SOLAR, S.A, interponen recurso contencioso administrativo contra la resolución de 30 de junio de 2014, dictada por la Presidencia del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, por la que se declara la revocación total de la ayuda concedida a SILICIO SOLAR, S.A para la financiación del proyecto 'Planta de fabricación de lingotes y obleas de silicio para la industria fotovoltaica', y la obligación de reintegrar la cantidad de 21.296.430,11 €., en concepto de principal e intereses.

SEGUNDO.-Son hechos relevantes a efectos del presente recurso, que resultan del expediente administrativo, los siguientes:

1.- A la entidad SILIICO SOLAR, S.A UNIPERSONAL le fue concedida una subvención a fondo perdido como apoyo a la realización del proyecto Planta de producción de lingotes y obleas de silicio para la industria fotovoltaica, en Puertollano (Ciudad Real) por un importe máximo inicial de 20.955.702,59 euros, sobre una Inversión subvencionable de 172.908.999,86 euros y un compromiso de creación de 400 nuevos puestos de trabajo, de los cuales 120 debían ser femeninos.

Los plazos establecidos son los siguientes:

Fecha máxima para finalizar la Inversión: 31 de diciembre de 2011

Fecha mínima hasta la que debe mantenerse: 31 de diciembre de 2016

Fecha máxima para generar el empleo; 31 de agosto de 2010

Fecha mínima hasta la que debla mantenerse: 31 de agosto de 2013

2.- En fecha 10 de agosto de 2011, la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha informó sobre la creación, a fecha 31 de agosto de 2010, de la totalidad del empleo comprometido, lo que suponía la creación de 400 unos puestos de trabajo, si bien, indicaba, que sólo 55 de ellos tenían la condición de empleo femenino, en lugar de los 120 fijados en la resolución que aprobó la ayuda.

Por tanto, se inició un procedimiento para reducir la cuantía de la ayuda máxima inicialmente aprobada, en función del incumplimiento parcial en el compromiso de generación de puestos de trabajo femeninos, con los trámites de audiencia preceptivos, que finalizó con la resolución del Instituto, de fecha 20 de octubre de 2011, que modificaba las condiciones iniciales establecidas.

3.- Con posterioridad a la fecha de esta última resolución, y antes de la firma del acta, la entidad suspendió su actividad productiva y planteó un expediente de regulación de empleo. Ante esta situación, se suspendió, también, la firma del acta a la espera de la evolución de los hechos, considerando que no se cumplía, aunque de forma temporal, el requisito de actividad necesario para dicha firma. Posteriormente, se declaró la situación de concurso de acreedores, aunque ésta situación no figura registrada en el Registro Mercantil Central, si bien se disponía de una copia del Auto de declaración de concurso voluntario.

4.- La entidad solicitó, mediante escrito de fecha 23 de abril de 2012, que se llevase a efecto la firma del acta de comprobación, para proceder a la liberación de los avales prestados a favor del Instituto, y depositados con carácter previo al pago anticipado del 85% de la ayuda; o bien que, si no se firmaba el acta, se procediera Igualmente a la devolución de los avales; .sobre la base de que la resolución de octubre de 2011 había reconocido, según ella, el cumplimiento de las condiciones de Inversión y empleo establecidas.

5.- Esta petición motivó, a su vez, que el Instituto solicitase un informe al Servicio Jurídico, que fue emitido con fecha 17 de mayo de 2012, y en el que se pronunciaba favorablemente en relación con la firma del acta de comprobación, así como también sobre una eventual devolución al cincuenta por ciento de las garantías depositadas, siempre que constase acreditado el cumplimiento de la condición de mantenimiento del empleo en un parejo grado.

6.- No obstante, y a la vista de la evolución negativa de la situación, con rescisiones de contratos de los trabajadores y la nula actividad de la empresa, el Instituto consideró oportuno no proceder ni a la firma del acta ni a la devolución parcial de garantías.

7.- Transcurrido más de un año desde que la entidad había solicitado la firma del acta de comprobación, y considerando que, después de diferentes negociaciones con las entidades financieras y con posibles nuevos accionistas, la actividad de las instalaciones seguía en suspenso y los contratos laborales de la plantilla habían sido rescindidos prácticamente en su totalidad, se consideró que existían causas suficientes para iniciar el procedimiento para la revocación total de la ayuda, y para la declaración de la obligación de reintegrar las cantidades cobradas, que deberían ser Incrementadas con los intereses legales correspondientes. Además, con fecha 11 de enero de 2013 se recibió en este Instituto un burofax remitido por la entidad Barclays , mediante el que remitía una comunicación de fecha 10 de enero de 2013, poniendo en conocimiento que el incumplimiento por Silicio Solar de las obligaciones derivadas del contrato dé financiación que mantenía con diferentes entidades financieras (el Sindicato Bancario, del que Barclays actuaba como Acreditante y Agente de las Garantías), daba lugar a la declaración de vencimiento anticipado de la financiación, por lo que informaba de que procedían a ejecutar la prenda sobre los derechos de crédito que pudieran resultar a favor de Silicio Solar.

8.- El inicio del procedimiento para la declaración de revocación total de la ayuda, así como de la obligación de su reintegro, se llevó a efecto mediante Acuerdo del Presidente del instituto de fecha 26 de julio de 2013, que se adoptó sobre la base de las siguientes consideraciones:

- La empresa no había acreditado el cumplimiento de las condiciones establecidas en la Resolución de concesión de la ayuda, para el mantenimiento de la inversión y de la actividad subvencionadas, así como para el mantenimiento del nivel de empleo resultante con la creación de los empleos comprometidos.

- Por tanto, la revocación de la ayuda deberla ser por el Importe total concedido, que asciende a la cantidad de 19.046.941,31 euros, si bien la ayuda cobrada ha sido de 17.812.347,20 euros.

Se hacía mención, también, en el Acuerdo que para el mismo proyecto de Inversión, la empresa tenía concedida otras dos ayudas, una de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha por importe de 2.280.447,52 euros, y otra concedida por Incentivos Económicos Regionales de 3.598.339,28 euros. El procedimiento para la revocación de ambas ayudas ya había sido notificado a la empresa, sobre la base del cese de actividad, y de la falta de mantenimiento de las inversiones y del empleo comprometido.

9.- El Acuerdo de Inicio del procedimiento fue notificado con fecha 30 de septiembre de 2013, y la entidad formuló alegaciones en el trámite de audiencia, cuyo contenido se resume, fundamentalmente, en lo siguiente:

Primera.- Concurrencia de fuerza mayor como causa determinante de la suspensión temporal de la actividad productiva, que exonera de responsabilidad a la empresa -no procediendo la revocación de la subvención.

Segunda.- Ad cautelam y subsidiariamente, para el caso de no estimarse la alegación primera, solicitan modificaciones y ampliación de los plazos, suspensión del cómputo de éstos y/o modificación a la baja del empleo.

Tercera.- Ad cautelam, y subsidiariamente para el caso de no estimarse las alegaciones primera y segunda, se solicita la estimación del cumplimiento por parte de la empresa de las condiciones de mantenimiento de inversión y de actividad y cumplimiento parcial del compromiso de mantenimiento del nivel de empleo, que conlleva la preceptiva aplicación el principio de proporcionalidad.

Cuarta.- Información de Mercado, relativa a la situación del mercado internacional, indicando que el reintegro total de la subvención causaría graves perjuicios de imposible reparación, no solo a la empresa sino a los trabajadores de la zona que podrían volver a ser contratados si se reanudase la actividad temporalmente suspendida.

Finaliza solicitando, mediante otrosí, el reconocimiento de las instalaciones por parte de técnicos del Instituto, a efectos de que pudieran constatar fehacientemente que el inventarlo coincide con la realidad material, lo que según ella entiende significaría que se encuentran en sus instalaciones y acreditan el mantenimiento de la inversión comprometida.

10.- Con fecha del 5 de noviembre de 2013 se llevó a cabo la visita a las instalaciones que había solicitado la empresa, por parte de la persona responsable del proyecto, que estuvo acompañada por un funcionario de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha y de tres personas por parte de la entidad, entre las que se encontraba la firmante del escrito de alegaciones. En la visita se constató que las instalaciones están cerradas y sin actividad exterior ni interior, y que tampoco existe suministro eléctrico ni persona alguna realizando trabajos en ellas.

11.- El 14 de febrero de 2015, Barclays Bank, S.A.U y el resto de las entidades avalistas presentaron escrito de alegaciones, con argumentos similares a los realizados por la entidad beneficiaria.

TERCERO.-La resolución impugnada rechaza las alegaciones de las partes y acuerda la revocación total de la ayuda declarando, en síntesis, que:

1.- No puede considerarse que la empresa haya probado suficientemente la causa de fuerza mayor que ha aducido, máxime si se tiene en cuenta que los precios acordados por la Comisión Europea son, en su opinión, similares a los existentes durante el periodo en que se consideró acreditada la existencia de prácticas de dumping. Esta situación no parece acreditar la existencia de acontecimientos Imprevisibles, inevitables e insuperables, en el sentido dado a estos términos por la jurisprudencia española, lo que conduce a no estimarla alegación de la existencia de fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad, aunque pueda resultar cierto que la actividad de la empresa haya sufrido deterioro por la competencia desleal de otros actores, pero ello no puede significar que se pueda apreciar una circunstancia eximente de su responsabilidad, tal y como se demanda. Tal y como se decía en la Propuesta de resolución, se considera que la empresa debe asumir el riesgo inherente al ejercicio de su actividad económica, y si entiende que la actuación de otras entidades le causa un perjuicio podrá ejercer todas las acciones destinadas a obtener su resarcimiento, pero sin poder pretender que ello le exima del cumplimiento de sus propias obligaciones.

2.- En relación con las posibles modificaciones de los plazos establecidos se considera que en ningún caso corresponde al Instituto el establecimiento de un posible escenario que pudiera contemplar las modificaciones solicitadas sin que la empresa haya planteado ni tan siquiera un proyecto de futuro para retomar la actividad que fue objeto de la subvención y los parámetros que podrían tenerse en cuenta para valorar las modificaciones a analizar. Por tanto, si la propia empresa no hace análisis sobre esta situación, no resulta posible exigir a la Administración que sin dato alguno pueda pronunciarse sobre esta cuestión.

3.- En relación con la posición que mantienen las entidades financieras en torno a esta cuestión de las posibles modificaciones de plazos, resulta conveniente recordar que ellas ya hicieron uso de su derecho a dar por vencidos todos los plazos y condiciones que les permitirían ejecutar sin más las garantías relacionadas con los avales que tienen prestados y, sin embargo, tampoco se han pronunciado sobre cuál sería su posición y se limitan a afirmar que la ampliación de plazos daría visos de viabilidad a la empresa lo que, en la actualidad, bajo la amenaza de posible reintegro de las ayudas, resulta en todo caso imposible, es decir, podría entenderse que al igual que la empresa, entienden que solo la administración concedente de la ayuda debe fiar las condiciones, sin proyecto alguno de futuro ni de posibles parámetros facilitados por ella, para permitir la prolongación de una situación sobre la que no se plantean alternativas.

4.- En relación con la existencia de cumplimiento parcial de condiciones y la posible graduación de la revocación de la ayuda, deben hacerse las siguientes consideraciones:

.- Sobre el mantenimiento de la actividad subvencionada debe recordarse que ésta se describe en la resolución de la ayuda de la siguiente forma: Planta de producción de lingotes y obleas de silicio para la industria fotovoltaica'. Por tanto, resulta evidente que la posible venta de restos de obleas anteriormente fabricadas por parte de la empresa nada tiene que ver con la actividad subvencionada. Por otra parte, el hecho de que las inversiones subvencionadas permanezcan en los locales de la empresa sin que exista actividad productiva no puede justificar, en modo alguno, el cumplimiento del requisito de su mantenimiento. Resulta evidente el incumplimiento de los compromisos de mantenimiento de la actividad y de las inversiones subvencionadas, La propia empresa ya informó de la suspensión de la producción en el mes de noviembre de 2011, y aunque la calificaba de temporal, a esta fecha (junio de 2014) ni se ha reactivado ni existe información alguna sobre esta posibilidad. Y en relación con el incumplimiento del mantenimiento de las inversiones, recordar que el periodo mínimo establecido es el comprendido entre las fechas del 31 de diciembre de 2011 y el 31 de diciembre de 2016. Por tanto, la actividad productiva cesó en noviembre de 2011 y todavía no se ha reiniciado, resulta que antes del inicio del período ya no había actividad, por tanto no puede, en ningún caso, hablarse de cumplimiento parcial de esta condición, lo que imposibilitaría ya la posible declaración de revocación parcial de la ayuda.

.- En relación con el grado de cumplimiento del compromiso de mantenimiento del nivel de empleo, solo exponer los datos que figuran en el expediente administrativo:

El número de empleos a mantener durante el período mínimo establecido, comprendido entre las fechas del 31 de agosto de 2010 y el 31 de agosto de 2013, asciende a una cifra mínima de 926 empleos, 501 existentes a la fecha de solicitud de la ayuda más los 425 comprometidos con ésta (según se establecía en la resolución de 20 de octubre de 2011).

Según se desprende del contenido de las vidas laborales aportadas por la empresa, a fecha de 20 de junio de 2012 se han mantenido 512,686 trabajadores en el período comprendido entre el 31 de agosto de 2010 y el 20 de junio de 2012.

La plantilla de la empresa, según se indicaba en el escrito de alegaciones de fecha 16 octubre de 2013 está integrada por 6 trabajadores.

Con los datos reflejados anteriormente, se entiende que si se han mantenido 512,686 puestos de trabajo en el periodo comprendido entre el 31 de agosto de 2010 y el 20 de junio de 2012, solo se han mantenido un total de 11,686 empleos más que los existentes a la fecha de la solicitud de la ayuda, y esto representaría un grado de cumplimiento, que responde a la estimación 11,686/425 que arroja un porcentaje del 2;75% sobre el compromiso total (11,686 son los empleos mantenidos sobre el mínimo de 501; 425 es el número de empleos nuevos a crear y mantener). La evolución de este porcentaje de cumplimiento resulta obvia al considerar que la plantilla es de 6 trabajadores.

Por tanto no puede, tampoco, hablarse de cumplimiento parcial de esta condición, lo que ratificaría la imposibilidad de una posible declaración de revocación parcial de la ayuda.

CUARTO.-La parte actora opone en su demanda, en primer lugar, la invalidez de la resolución de reintegro por existencia de fuerza mayor por causa de la ruptura del mercado por los productos chinos, lo que exoneraría a Silicio Solar y por lo tanto a las Entidades avalistas del incumplimiento, que consideran temporal y parcial, de los compromisos de la ayuda.

Alega que la suspensión de la actividad de Silicio Solar, causa del incumplimiento que ha motivado la revocación de la ayuda, además de ser temporal, está justificada y no es culpable, pues se debe a la concurrencia de fuerza mayor consistente en la saturación del mercado con productos procedentes de la República Popular de China comercializados a través de técnicas de dumping. El uso del dumping ha sido reconocidas por las autoridades comunitarias, constituyendo un acto firme y consentido por los destinatarios que goza de presunción de veracidad, pues lejos de impugnar el Reglamento (UE) 513/2013, los fabricantes señalados por el mismo intentaron llegar a un acuerdo, reconociendo así que efectivamente la Comisión Europea no erraba al dictaminar que recurren a tal técnica.

QUINTO.-El motivo no puede prosperar. Como pone de manifiesto la Abogacía del Estado, el Tribunal Supremo, ha analizado una alegación análoga en sentencia de fecha 2 de junio de 2014 (rec. 66/2013 ), y ha considerado que dicha circunstancia no constituye fuerza mayor. A pesar de las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el escrito de conclusiones, la Sala considera que el criterio que adopta esta sentencia es aplicable al presente supuesto. Al respecto, declara que:

"Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado.

A partir de esta premisa, repetimos, difícilmente podríamos estimar el presente recurso. En el expediente administrativo constaba cómo la propia empresa, al concretar las 'causas productivas' que le habían conducido al cierre de la fábrica y la consiguiente extinción de los contratos de trabajo en el año 2012, se refería a la 'grave crisis económica y financiera que existe en la actualidad a nivel mundial', a la 'situación de recesión económica nacional' y a la 'práctica desaparición del mercado fotovoltaico español', desde finales del año 2010. Como 'detonantes de la crisis' señalaba la 'contracción del crédito que ha dejado sin financiación a las empresas dedicadas al sector fotovoltaico' tras la 'crisis hipotecaria iniciada en agosto de 2007 en Estados Unidos' y se refería a otros 'factores estructurales que han marcado la evolución negativa de nuestro sector y, en particular, de 'Gadir Solar, S.A.'. Entre ellos mencionaba la 'competencia desleal de los fabricantes chinos'; los 'cambios regulatorios ocurridos en Francia y en Italia, [que] han impedido la firma de importantes contratos de suministro de Gadir' y, en fin, los cambios regulatorios aprobados en España. En la actual demanda, según ya hemos advertido, sólo se refiere a esta última circunstancia y a la competencia de los fabricantes chinos.

Pues bien, ni la evolución general de la economía y del crédito ni la más específica evolución negativa del sector industrial (el de instalación de placas fotovoltaicas) en España a partir del año 2010, o la competencia, leal o desleal, de los precios exigidos por fabricantes de otros países -que son las supuestas causas de fuerza mayor aducidas por la parte actora- tales circunstancias, decimos, no constituyen un factor ajeno al sector empresarial en que desarrollaba sus actividades 'Gadir Solar, S.A.'.Dicha empresa había acometido su proyecto empresarial asumiendo los riesgos inherentes a toda actividad productiva, cuyos destinatarios pueden ver reducida su capacidad de demanda, o sus incentivos para demandar los correlativos productos, en función del curso de los acontecimientos ulteriores, incluidas tanto la evolución general de la economía, las crisis financieras, la conducta de sus competidores o la evolución del marco jurídico aplicable a sus actividades. Cuando en dicho marco jurídico tienen, además, un papel preponderante decisiones públicas que afectan a terceros, a tenor de las cuales se propicia la instalación correspondiente, no cabe excluir -dentro de las previsiones de futuro- que las medidas de fomento beneficiosas para aquellos terceros se restrinjan a partir de un momento dado.

Todas aquellas circunstancias se inscriben dentro de lo que la propia demandante calificaba de 'factores estructurales' que afectaban al sector empresarial, esto es, no se situaban extramuros de éste. Y no constituyen, insistimos, sucesos extraordinarios y del todo imprevisibles, fuera del alcance de cualquier pronóstico o ajenos a los riesgos propios del ámbito de las inversiones industriales. Por lo demás, la inversión objeto de los incentivos concedidos en este caso contemplaba también su proyección exterior a clientes de otros países (el objetivo de 'Gadir Solar, S.A.' era convertir la factoría gaditana en uno de los tres primeros proveedores de módulos de silicio de Europa) de modo que el mercado relevante a los efectos de su producción no era tan sólo el español, cuya evolución negativa la empresa destaca, sino el internacional cuyo desarrollo en un 'futuro previsible' y 'crecimiento masivo' pronosticaba al solicitar la ayuda, con especial incidencia en los mercados del sur de Europa a los que iba a abastecer".

También ha sido rechazado como un supuesto de ' fuerza mayor', la crisis económica con repercusión en un sector empresarial determinado, en este caso en el mercado fotovoltaico, a que se alude en la demanda. Al respecto, la STS de 3 de mayo de 2016 (rec. 260/2014 ), señala: " La empresa recurrente alega que ese descenso de su actividad productiva se debe a la grave crisis económica del sector inmobiliario, íntimamente vinculado con la actividad de fabricación de ladrillos para la construcción, por lo que entiende que nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor ajeno a la voluntad de la empresa beneficiaria de la subvención. Lo cierto es que las situaciones de crisis económica con repercusión en el sector empresarial para el que se concedió la subvención no se han considerado un motivo de fuerza mayor ni una causa que justifique el incumplimiento de las condiciones de la subvención".

SEXTO.-En segundo lugar, y subsidiariamente, alega la invalidez parcial de la resolución de reintegro por ausencia de proporcionalidad en el montante a reintegrar, por no tomar en consideración el cumplimiento parcial de los compromisos adquiridos, a pesar de la competencia desleal china, que exonera al menos parcialmente a Silicio Solar y por tanto a las entidades avalistas del incumplimiento, y determina la modulación de la obligación de reintegro.

Manifiesta que ha existido un incumplimiento total de la condición del mantenimiento de la inversión, y un cumplimiento parcial de la condición de mantenimiento del empleo. En cuanto a la inversión, fue realizada íntegramente, y el mantenimiento de la misma durante 5años se ha cumplido íntegramente hasta el momento, al no haber tenido lugar enajenación alguna de ninguno de los bienes financiados mediante la ayuda, manteniéndose íntegros en el patrimonio de Silicio Solar. Y en cuanto a la obligación de contratación y mantenimiento de empleo, el nivel de contratación fue alcanzado por completo, y acreditado mediante remisión documental realizada por la Jefatura de Sección Administrativa del Servicio Provincial de Promoción Empresarial y Comercio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, y el nivel de mantenimiento alcanzó el 63,14%.

En base a estas alegaciones, reclama la aplicación del principio de proporcionalidad y solicita que, subsidiariamente, se minore la cantidad a reintegrar a 15.536.590,03 euros, teniendo en cuenta un grado de incumplimiento del 18,43%.

SÉPTIMO.-Tampoco este motivo puede prosperar, pues si bien es cierto que las inversiones fueron realizadas, no se cumplió con la condición el mantenimiento de las mismas en la actividad subvencionada, debido a la suspensión de actividad productiva de la empresa en noviembre de 2011 y el planteamiento de un expediente de regulación de empleo, sin que dicha actividad se hubiera reanudado en el momento de la revocación de la ayuda.

El Tribunal Supremo viene considerando que el incumplimiento es total cuando se produce el cierre de la empresa subvencionada y la inversión no se mantiene en ningún grado durante parte del tiempo comprometido. Así, en Sentencia de 14 de junio de 2011 (rec. 170/2010 ) afirma que: ' Pues bien, habiéndose producido un expediente de regulación de empleo meses antes de dicha fecha, en la cual la empresa -y, por tanto, la inversión en su integridad- no subsistía, es claro que se produjo un incumplimiento total del compromiso adquirido por la sociedad receptora de la subvención.

A lo anterior no obsta la previa realización de la inversión con la consiguiente creación de empleo durante un determinado período, así como tampoco es posible graduar las consecuencias del incumplimiento al haber sido este completo, no parcial como entiende la empresa actora. En efecto, al no haber alcanzado la inversión el plazo mínimo de mantenimiento y estar la empresa ya sin funcionar al acabar dicho plazo, sin subsistir en ese momento empleo alguno y con al menos parte de la maquinaria ya trasladada a otros centros, circunstancias de hecho admitidas por la recurrente, es evidente en todo punto que no puede hablarse de incumplimiento parcial'.

Y no puede apreciarse que se ha cumplido la condición de mantenimiento de la inversión, por el hecho de que los bienes objeto de la misma se encuentren en el patrimonio de la entidad beneficiaria, pues es necesario que tales elementos patrimoniales se utilicen en el desarrollo de la actividad subvencionada. En este sentido se pronuncia el Tribunal supremo en Sentencia de 30 de abril de 2013 rec. 581/2011 ): " (...) la adquisición de bienes debía utilizarse en el desarrollo de la actividad subvencionada, razón por la que el cese de la actividad, esencial en la concesión, implica el incumplimiento de los objetivos de la subvención reconocida. Los argumentos de la demandante que pretende distinguir entre inversión y actividad, podrían resultar apropiados si se hubiera mantenido de forma continuada la actividad empresarial en cuanto tal; pero no lo son cuando con ellos lo que se trata precisamente es de respaldar o atenuar una actuación que conlleva el cierre de una actividad para la cual se obtuvo el beneficio, e implica el incumplimiento de una decisión administrativa de naturaleza subvencional que por sus propias características (se trata en realidad de entregar fondos públicos a personas privadas) ha de someterse a requisitos, de estricta observancia ".

Y esta misma Sentencia, en relación con el principio de proporcionalidad, declara que " (...) la determinación del grado de incumplimiento total, que aprecia la Administración no resulta contraria al principio de proporcionalidad, al basarse en una aplicación razonable del artículo 37 del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero , puesto que el incumplimiento referido al mantenimiento de inversión con el cierre del hotel subvencionado, ha supuesto la desnaturalización de los objetivos económicos y sociales vinculados a la ejecución del proyecto contemplado'

.

En este mismo sentido, la STS de 3 de mayo de 2016 (rec. 260/2014 ) afirma que 'Lo cierto es que el incumplimiento referido al mantenimiento de la inversión ha de considerarse un incumplimiento total pues la condición impuesta implicaba el mantenimiento de dicha actividad en condiciones de funcionamiento y producción durante un plazo determinado y ello no se produjo por lo que siendo esta una de las condiciones esenciales de la subvención su incumplimiento debe dar lugar al reintegro total de la subvención, con independencia del grado de cumplimiento en relación con el mantenimiento de los puestos de trabajo'.

Con arreglo a la jurisprudencia expuesta, en este caso ha de considerarse que el incumplimiento fue total y por tanto no cabe aplicar el principio de proporcionalidad, puesto que la suspensión de la actividad productiva de la empresa, sin que conste que la misma se haya reanudado, determina un incumplimiento de la condición de mantener las inversiones afectas a dicha actividad, y ello con independencia del grado de cumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo, en relación a la cual hay que señalar que, según se afirma en la resolución administrativa, la propia entidad manifestó que a fecha 16 de octubre de 2013, tenía 6 trabajadores en plantilla, cuando el compromiso era mantener 400 puestos de trabajo.

OCTAVO-Debe desestimarse, pues, el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente, cuyas pretensiones son desestimadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMARel presente recurso contencioso administrativo nº 745/2015interpuesto por la representación procesal de BARCLAYS BANK, S.A, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, BANKIA, S.A, CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, S.A, BANCO CASTILLA-LA MANCHA, S.A, NGC BANCO, S.A Y HSCH BANK, SUCURSAL EN ESPAÑA,como avalistas de la entidad SILICIO SOLAR, S.A, contra la resolución de 30 de junio de 2014, dictada por la Presidencia del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, por la que se declara la revocación total de la ayuda concedida a SILICIO SOLAR, S.A para la financiación del proyecto 'Planta de fabricación de lingotes y obleas de silicio para la industria fotovoltaica', y la obligación de reintegrar la cantidad de 21.296.430,11 €., en concepto de principal e intereses.

Con imposición de costas a la parte recurrente.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se preparará mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, la Secretario, doy fe.