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08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 271/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 412/2019 de 05 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: SEOANE PESQUEIRA, FERNANDO
Nº de sentencia: 271/2021
Núm. Cendoj: 15030330012021100267
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2645
Núm. Roj: STSJ GAL 2645:2021
Encabezamiento
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
A Coruña, a 5 de mayo de 2021
El recurso contencioso-administrativo, que con el número 412/2019 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por Dª. Araceli, representada por el procurador D. Jaime José del Río Enríquez y dirigida por el letrado D. Antonio Montero García, contra la resolución de 11 de julio de 2019 del Gerente de la Universidad de A Coruña (UDC), por delegación del Rector, siendo parte demandada la Universidad de A Coruña, representada y dirigida por la letrada de la Universidad Dª. Cristina Castroviejo Ojea.
Es ponente el Ilmo. Sr.
Antecedentes
Fundamentos
Doña Araceli impugna la resolución de 11 de julio de 2019 del Gerente de la Universidad de A Coruña (UDC), por delegación del Rector, desestimatoria de la solicitud de transformación de funcionaria interina en funcionaria de carrera, adquiriendo la condición de fija, subsidiariamente que se le otorguen los mismos derechos que ostentan los funcionarios de carrera y los que por derecho corresponda, subsidiariamente que se le conceda la propiedad de la plaza que ocupa, y que se le reconozca una indemnización por daños y perjuicios de 18.000 euros.
Las pretensiones articuladas por la recurrente se contienen en el suplico del escrito de demanda y consisten en:
1º Como petición principal, el reconocimiento de la condición de funcionaria de carrera en el cuerpo y categoría en la que la recurrente viene prestando sus servicios, con efectos desde que comenzó a prestarlos.
2º Alternativamente, en el supuesto de que no se considere procedente el reconocimiento de la condición de funcionaria de carrera, se reconozca la condición de empleada pública fija al servicio de la Administración, cualquiera que sea la denominación conferida, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad, y las mismas causas y requisitos de cese que rigen para los funcionarios de carrera comparables, con efectos desde que comenzó a prestar los servicios.
3º Subsidiariamente, se reconozca la condición de empleada pública fija y la permanencia en el puesto de trabajo que actualmente ocupa con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad y las mismas causas y requisitos de cese que rigen para los funcionarios de carrera comparables, con efectos desde que comenzó a prestar los servicios.
En realidad, todas las citadas solicitudes constituyen e integran un único pedimento: el de adquirir, sin más, la condición de funcionaria de carrera o de empleada fija en idénticas condiciones que el resto de funcionarios titulares con plaza en propiedad. Sin embargo, en esta vía jurisdiccional retira la petición de indemnización de daños y perjuicios que había deducido en vía administrativa.
El presupuesto básico en que se funda la reclamación es que la demandante, funcionaria interina de la escala auxiliar administrativa de la UDC, lleva prestando servicios para la UDC desde el 2 de noviembre de 2011 hasta el 14 de septiembre de 2014 con diferentes nombramientos para sustituciones temporales, y desde el 15 de septiembre de 2014 en la plaza vacante nº NUM000, puesto base en la Oficina de Relaciones Internacionales (ORI), incluida en la relación de puestos de trabajo por resolución de 8 de abril de 2013 (DOGA de 16 de abril), sumando, hasta la presentación de la demanda, 5 años y 9 meses de servicio continuado e ininterrumpido en esta plaza, por lo que conviene comenzar haciendo constar todas las vinculaciones que la señora Araceli ha venido teniendo con la UDC.
Por resolución de 27 de abril de 2010 la UDC convocó pruebas selectivas para el ingreso por el turno libre en la escala auxiliar de dicha UDC, convocándose 30 plazas, a las que se presentó la señora Araceli, publicándose la resolución de la UDC de 5 de septiembre de 2011 por la que se nombran funcionarios de carrera de la escala auxiliar a los/as aspirantes aprobados, entre los que no se hallaba la recurrente (folios 92 bis 1 y 2 del expediente administrativo).
Por resolución rectoral de 23 de diciembre de 2011 se constituyó una lista de espera para la cobertura temporal de plazas de auxiliar administrativo de la UDC, apareciendo la señora Araceli en el puesto nº 11 de dicha lista (folio 93 EA), y figurando en el apartado de observaciones 'Nomeada ORI' (vacante, requisito idioma).
En base al artículo 8 del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, que aprueba el texto refundido de la Ley de Función Pública de Galicia, con fecha 24 de octubre de 2011 la señora Araceli, licenciada en Ciencias Económicas y Empresariales, fue nombrada funcionaria interina, correspondiente a la escala auxiliar, del grupo C2, para ocupar, con carácter transitorio, el puesto F123, base en el Servicio de Organización Académica, sección de estudios oficiales de postgrado, en sustitución de don Abilio, que se encontraba en comisión de servicios, tomando posesión la recurrente el día 2/11/2011, aclarándose que la nombrada habría de cesar en su puesto cuando la plaza fuese cubierta por su titular, por un funcionario con carácter definitivo o por medio de una adscripción provisional o cuando desapareciese el puesto de la correspondiente relación de puestos de trabajo (folio 94 y 95 EA). La señora Araceli cesó en dicho puesto el 16 de diciembre de 2011 (folio 109 EA) por reincorporación del titular de la plaza señor Abilio (folio 108 EA).
Igualmente, al amparo del artículo 8 del DL 1/2008, por resolución rectoral de 13 de febrero de 2012 la señora Araceli fue nombrada funcionaria interina, correspondiente a la escala auxiliar, del grupo C2, para ocupar, con carácter transitorio, el puesto base F281 del negociado de asuntos económicos de la Facultad de Economía y Empresa de la UDC (folio 124 EA), tomando posesión de dicho puesto con fecha 15 de febrero de 2012 (folio 110 EA), cesando en el mismo puesto el 10 de abril de 2012 por reincorporación de la titular doña Serafina (folios 115 y 116 EA). En la resolución de nombramiento se aclaraba que habría de cesar en su puesto cuando la plaza fuese cubierta por su titular, por un funcionario con carácter definitivo o por medio de una adscripción provisional o cuando desapareciese el puesto de la correspondiente relación de puestos de trabajo.
Al amparo del artículo 8 del Decreto Legislativo 1/2008, por resolución rectoral de fecha 9 de mayo de 2012 la recurrente fue nombrada funcionaria interina, correspondiente a la escala auxiliar administrativa, del grupo C2, por mor de acumulación de tareas, para ocupar, con carácter transitorio, en concreto del 15 de mayo al 30 de septiembre de 2012, el puesto base V005 en el Servicio de Estudiantes (folio 120 EA), tomando posesión el día 15 de mayo de 2012 (folio 117 EA), aclarándose, en la resolución de nombramiento, que la nombrada debía cesar con el cumplimiento del período antes señalado. Consta que este nombramiento estuvo motivado por la necesidad de una persona para la atención telefónica debido al proceso de matriculación en el Sistema Universitario de Galicia de las pruebas de acceso para mayores de 25 a 45 años (folio 121 EA). La actora cesó en dicho puesto el 30 de septiembre de 2012 por transcurso del plazo del nombramiento (folio 123 EA).
Asimismo, al amparo del artículo 8 del Decreto Legislativo 1/2008, por resolución rectoral de 9 de octubre de 2012 la demandante fue nombrada funcionaria interina, correspondiente a la escala auxiliar administrativa, del grupo C2, por mor de acumulación de tareas, para ocupar, con carácter transitorio, en concreto por un período de mes y medio, el puesto base V005 en el Servicio de Estudiantes de la UDC, aclarándose, en la resolución de nombramiento, que la nombrada debía cesar con el cumplimiento del período antes señalado (folio 127 EA). Tomó posesión de dicho puesto el 15 de octubre de 2012 (folio 125 EA). Se argumentó que la necesidad para dicho nombramiento derivaba de la ausencia del personal de apoyo que el Ministerio de Educación y Ciencia enviaba todos los años a las Universidades para la gestión de las convocatorias y colaboración de los departamentos. Cesó en dicho puesto el 30 de noviembre de 2012, una vez vencido el plazo para el que fue nombrada (folio 131 EA).
Igualmente, al amparo del artículo 8 del Decreto Legislativo 1/2008, por resolución rectoral de 1 de febrero de 2013 la señora Araceli fue nombrada funcionaria interina, correspondiente a la escala auxiliar administrativa, del grupo C2, para ocupar, con carácter transitorio, el puesto base F043 del Servicio de Asesoramiento y Promoción del Estudiante (SAPE), para sustituir a la funcionaria titular doña Belen, que se encontraba en situación de incapacidad temporal. También en este caso se aclaraba, en la resolución de nombramiento, que habría de cesar en su puesto cuando la plaza fuese cubierta por su titular, por un funcionario con carácter definitivo o por medio de una adscripción provisional o cuando desapareciese el puesto de la correspondiente relación de puestos de trabajo (folio 133 EA). El cese se produjo el 19 de febrero de 2013 por reincorporación de la mencionada titular (folio 139 EA)
Del mismo modo, al amparo del artículo 8 del Decreto Legislativo 1/2008, por resolución rectoral de 22 de marzo de 2013 la demandante fue nombrada funcionaria interina, correspondiente a la escala auxiliar administrativa, del grupo C2, para ocupar, con carácter transitorio, el puesto base F138 en la Vicegerencia del Campus de A Coruña, Servicio de Asesoramiento y Promoción del Estudiante (SAPE), a fin de sustituir a la funcionaria titular doña Custodia, de baja maternal, tomando posesión el 2 de abril de 2013, constando, en la resolución de nombramiento, la misma aclaración que en las anteriores en cuanto al cese (folios 141 y 145 EA). El cese en este puesto tuvo lugar el 7 de julio de 2013 (folio 149 EA), al reincorporarse al puesto la titular debido al fin de la baja maternal (folio 148 EA).
Igualmente, en base al artículo 8 del Decreto Legislativo 1/2008, por resolución rectoral de 12 de julio de 2013 la recurrente fue nombrada funcionaria interina, correspondiente a la escala auxiliar administrativa, del grupo C2, para ocupar, con carácter transitorio, el puesto base 353 en el Servicio de Personal Docente e Investigador, a fin de sustituir a la titular doña Estela, que disfrutaba de un permiso de maternidad y de lactancia y de las vacaciones, con la misma aclaración que en las anteriores en cuanto al cese (folio 151 EA). La actora tomó posesión el 16/7/2013 (folio 150 EA), y cesó el 15 de octubre de 2013 por reincorporación de la titular (folios 158 y 159 EA).
En las mismas circunstancias, por resolución rectoral de 17 de enero de 2014 la actora fue nombrada funcionaria interina, correspondiente a la escala auxiliar administrativa, del grupo C2, para ocupar, con carácter transitorio, el puesto base 087 en el Servicio de Retribuciones y Acción Social (folio 161 EA), para sustituir al titular don Paulino, mientras este disfrutaba de una licencia sin sueldo (fº 164 EA). Tomó posesión el 21 de enero de 2014 (fº 160 EA), y cesó el 30 de abril de 2014 por reincorporación del titular (fº 168 EA).
Por resolución rectoral de 8 de mayo de 2014 la señora Araceli fue nombrada funcionaria interina, correspondiente a la escala auxiliar administrativa, del grupo C2, por mor de acumulación de tareas, para ocupar, con carácter transitorio, en concreto del 15 de mayo al 30 de septiembre de 2014, un puesto base en el Servicio de Estudiantes (fº 170 EA), del que tomó posesión el 15/5/2014, renunciando a dicho puesto el 10 de septiembre de 2014, con fecha del cese de 14 de septiembre de 2014, por haberle sido ofrecida una plaza vacante en el ORI (fº 175 EA), lo que motivó el cese en dicha fecha (fº 177 EA)
En efecto, por resolución rectoral de 11/9/2014 la recurrente fue nombrada funcionaria interina para ocupar, con carácter transitorio, la plaza nº NUM000 en el ORI, por hallarse vacante (fº 179 EA), tomado posesión el 15/9/2014 (fº 178 EA).
Por escrito presentado el 18 de junio de 2019 la señora Araceli presentó ante la UDC reclamación a fin de que, tras la determinación de la situación de abuso de la funcionaria interina, se acordase la transformación de funcionaria interina en funcionaria de carrera de la UDC, adquiriendo la condición de fija, subsidiariamente que se le otorguen los mismos derechos que ostenten los funcionarios de carrera y los que por derecho corresponda, subsidiariamente que se le conceda la propiedad de la plaza que ocupa, y que se le reconozca una indemnización por daños y perjuicios de 18.000 euros.
Por la resolución de 11 de julio de 2019 del Gerente de la Universidad de A Coruña (UDC), por delegación del Rector, se desestimó dicha solicitud.
La demandante alega que fue contratada inicialmente a través de las listas de espera de auxiliar administrativo, constituidas mediante resolución de 18 de julio de 2011, de las que forma parte desde el año 2011, tras haber superado las pruebas del proceso selectivo (fase de oposición) convocadas por resolución rectoral de 27 de abril de 2011.
Dicha alegación ha de ser matizada, ya que, pese a que superó alguna de las pruebas de dicho proceso selectivo, la actora no llegó a ser incluida entre los seleccionados, por lo que no se puede afirmar que haya merecido ingresar en la función pública como funcionaria de carrera, de modo que no puede ser acogida la petición primera y principal de las que deduce.
Así, la actora se presentó al proceso selectivo convocado por resolución de la UDC de 27 de abril de 2010, siendo treinta las plazas convocadas para el ingreso por el turno libre en la escala de auxiliares administrativos, subgrupo C2, consistente en un concurso-oposición, en el que para ser seleccionado se exigía que la suma de las puntuaciones obtenidas en ambas fases se encontrase entre las treinta mejores. Sin embargo, la señora Araceli no se hallaba en la lista de los treinta nombrados funcionarios de carrera incluidos en la resolución rectoral de 5 de septiembre de 2011, publicada a la finalización de dicho proceso selectivo, por no haber superado este.
La recurrente incide en que, teniendo convalidada la primera prueba de gallego, superó la nota mínima del segundo y tercer ejercicio, pero no la fase de concurso por falta de antigüedad y méritos, que afirma poseer a día de hoy, después de venir desempeñando su trabajo en la Administración varios años de forma ininterrumpida.
Lo cierto es que la demandante finalmente no estuvo entre las treinta mejores puntuaciones para ser seleccionada, porque no logró una de las treinta calificaciones mejores, aunque sí es cierto que obtuvo la nota mínima exigida en el segundo ejercicio de la fase de oposición, tipo test, en el que logró 42,042 de un máximo de 60 puntos, y en el tercer ejercicio (prueba práctica de conocimientos informáticos) logró 14,25 de un máximo de 25 puntos. En todo caso, 97 aspirantes lograron puntuaciones superiores a 43 puntos en el segundo ejercicio, y 32 personas consiguieron más de 15 puntos en el tercer ejercicio, por lo que tampoco estuvo la actora cercana a las 30 mejores calificaciones. A ello cabe agregar que no puntuó en la fase de concurso. Y de las 30 personas que superaron el proceso selectivo solo 13 obtuvieron puntuación en la fase de concurso, por lo que 17 lo aprobaron sin puntuar en esta última.
Por otra parte, si la demandante forma parte, con el puesto nº 11, de la lista de espera constituida por resolución rectoral de 23 de diciembre de 2011 es debido a que la base 7.6 del mencionado proceso selectivo establece que '
En definitiva, sólo vulnerando los principios de igualdad, mérito y capacidad, que rigen en materia de función pública ( artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española), podría prosperar por esta vía la pretensión principal de reconocimiento de la condición de funcionaria de carrera en el cuerpo y categoría en la que la recurrente viene prestando sus servicios.
En consecuencia, la recurrente no ha demostrado merecimientos para ingresar en la función pública como funcionaria de carrera.
Se queja la recurrente de que la resolución de 21 de junio de 2019, por la que se convocan pruebas selectivas para la provisión, por turno libre, de 45 plazas de la escala administrativa, vulnera la disposición transitoria 1ª de los Estatutos de la UDC, por la que esta se compromete a facilitar la estabilidad y la promoción del personal docente e investigador y de administración y servicios, porque afirma que en el proceso de selección no se establece otra medida más allá de la fase de méritos, valorando la fase de oposición con el 70% de la nota y la de concurso con el 30% restante. Sin embargo, ni esa resolución es la ahora impugnada, ni se puede exigir que para la promoción de la estabilidad se otorgue mayor puntuación a quien prestaba servicios como interina, ni ese argumento puede conducir al éxito de las pretensiones planteadas.
1. Para lograr el éxito de las pretensiones articuladas en la demanda acude la demandante asimismo al argumento de que ha habido abuso en la contratación, por lo que entiende que ha de ser aplicable la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999.
Argumenta la recurrente que el nombramiento para la plaza vacante nº NUM000 no responde a una necesidad urgente, sino que se trata de una plaza de carácter permanente y estructural, utilizando la lista de contratación temporal para cubrir esa necesidad permanente, y entiende que se hace sin una justificación objetiva y sin un límite establecido al número de renovaciones posibles.
2. Ante todo ha de advertirse que presupuesto esencial para que prosperen las pretensiones de la demandante es que se acredite el fraude en la concatenación de nombramientos.
Como esta misma Sala y Sección argumentó en sus sentencias de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017) y 27 de junio de 2018 (recurso de apelación 71/2018), la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana López', asunto C-184/15 y C-197/15) deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia. Posteriormente, la sentencia de 19 de marzo de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea insiste en ese apoderamiento al juez nacional para la apreciación de la concurrencia del fraude en la contratación o en los sucesivos nombramientos.
El argumento empleado por la demandante, respecto a la plaza vacante nº NUM000, no es lo decisivo que pretende, porque no basta con permanecer años en el puesto para el que se le nombró interina para estimar que existe abuso en la contratación.
En efecto, el mero hecho de que un nombramiento interino se prolongue no ha de dar lugar sin más a la apreciación de abuso en la contratación, porque ello puede ser debido, como en este caso, a que se ha alargado la situación de temporalidad (distintas pueden ser las causas, como la baja del/la titular que se prolonga, vacancia debida a que el puesto no se cubre en sucesivos concursos de traslados, etc), y, además, en lugar de perjudicarle, beneficia a la nombrada, en cuanto que le permite prestar durante más tiempo los servicios y, correlativamente, percibir durante ese mayor tiempo las retribuciones y disfrutar de los mismos derechos que los funcionarios de carrera ( artículo 10.5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público: '
No puede aceptarse la argumentación de la demandante de que la plaza vacante nº NUM000 no responde a una necesidad urgente, sino que se trata de una plaza de carácter permanente y estructural, utilizando la lista de contratación temporal para cubrir esa necesidad permanente, derivando de ello que el nombramiento se hace sin una justificación objetiva y sin un límite establecido al número de renovaciones posibles. No puede aceptarse porque una cosa es que la plaza sea de carácter estructural y otra muy distinta que, por ello, la necesidad de cobertura sea necesariamente permanente. En efecto, la plaza nº NUM000, de auxiliar en la ORI de la UDC, es estructural, en cuanto incluida en la relación de puestos de trabajo y prevista para el funcionamiento ordinario del servicio universitario, pero está debidamente justificada la necesidad coyuntural para su cobertura transitoria mediante la designación de la actora como funcionaria interina, por hallarse vacante, y su prolongación mientras la situación persista. Así, en la propia resolución de nombramiento (folio 179 EA) se hace constar que dicha plaza se encuentra vacante, remitiéndose al informe emitido por el director de la ORI para justificar la excepcionalidad, urgencia e inaplazable necesidad del nombramiento. De hecho, en el folio 185 EA costa que el Director de la ORI envía un correo electrónico a la Gerencia de la UDC poniendo en su conocimiento la necesidad de un interino '
Por otra parte, si bien es cierto que esa necesidad se ha prolongado y, como consecuencia, la demandante continuó ocupando dicho puesto NUM000, se ha justificado que la Administración ha tratado de cubrirlo con funcionario/a titular, por lo que no se puede tachar de abusiva ni fraudulenta la prolongación del nombramiento. En efecto, tal como figura a los folios 277 a 292 del EA, por resolución rectoral de 3 de abril de 2017 (DOGA de 17 de abril) se convocó concurso de méritos para la provisión de diversos puestos de trabajo vacantes en la relación de puestos de trabajo de personal funcionario de la UDC, y entre ellos figura el puesto nº NUM000. Tal concurso fue decidido por resolución rectoral de 16 de abril de 2018 (DOGA de 23 de abril), que consta a los folios 293 a 297 del EA, y ningún funcionario de carrera solicitó dicho puesto, por lo que permaneció vacante, con lo que se justifica la imposibilidad de cobertura por funcionario de carrera, a buen seguro por tratarse de un puesto base, que es el nivel mínimo del grupo previsto en las relaciones de puestos de trabajo de la UDC.
En todo caso, consta que la UDC ha realizado actuaciones para la estabilización de plazas de Administración y servicios, pues por resolución rectoral de 22 de mayo de 2019 se publica la oferta de empleo público de estabilización de plazas de personal de administración y servicios para el año 2019 (DOG de 5 de junio de 2019), convocando 22 plazas de la escala administrativa y en el mismo DOGA de 5 de junio de 2019 se publicó la oferta de empleo público ordinaria del personal funcionario de administración y servicios de la UDC, que incluye otras seis plazas de la escala administrativa. Con esa OEP se integran plenamente las previsiones del Acordo de concertación de emprego público de Galicia, cuyo punto quinto, relativo a los 'Procesos de estabilización de empleo público' dice que: 'Las partes se reafirman en el compromiso de continuar trabajando en común para la consecución de los objetivos que, sobre estabilización del personal del empleo público, se contienen en el Acuerdo de 29 de marzo de 2017 para la mejora del empleo público'.
En el mismo sentido de avanzar en la misma línea señalada en dicho acuerdo, en la Ley de Presupuestos para 2019 se incluye la previsión de que la Comunidad Autónoma de Galicia podrá disponer de una tasa adicional para estabilización de empleo temporal, que incluirá las plazas de sus servicios de administración y servicios generales; de investigación; de salud pública e inspección médica; personal de Administración y servicios en las universidades públicas; así como, de otros servicios públicos que, respondiendo a necesidades estructurales, hubieran estado dotadas presupuestariamente y ocupadas de forma temporal e ininterrumpida en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017, de modo que la tasa de cobertura temporal de estas plazas en cada ámbito se sitúe al final del período por debajo del 7 %, debiendo aprobarse y publicarse en los ejercicios 2018 a 2020 las ofertas de empleo que articulen estos procesos de estabilización, y garantizando el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, los procesos selectivos articulados en consecuencia, en cuyo marco podrá ser objeto de valoración en la fase de concurso, entre otros méritos, en su caso, el tiempo de servicios prestados a la Administración, y consistiendo la fase de oposición, con carácter general, en exámenes tipo test, siendo la puntuación de la fase de concurso por el valor máximo legal permitido según la regulación que exista en cada sector.
Ese modo de actuar de la UDC permite afirmar que queda desacreditada la imputación de fraude o abuso en la contratación o nombramiento, pues la demandada no ha incumplido su obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por personal interino mediante el nombramiento de empleados públicos con una relación de servicio de duración indefinida, tal como exige el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su jurisprudencia.
Tampoco se ha justificado la alegada vulneración de la normativa reguladora del personal funcionario interino, que la demandante argumentaba en base a que se ha rebasado el plazo máximo de tres años para convocar procesos selectivos en la especialidad del demandante y por no sacar en las últimas ofertas de empleo público todas las plazas vacantes existentes. Y es que frente a ello cabe afirmar: 1º Ya hemos visto antes que sí se ha convocado proceso selectivo en la especialidad de la demandante dentro del plazo máximo de tres años, tratando de cubrir el puesto también en 2017 con la inclusión del mismo en un concurso de méritos, sin que hubiera sido solicitado por funcionario de carrera alguno, 2º Cabe recordar que durante el año 2014 había una prohibición legal para incorporar nuevo personal, y dicha limitación persistió para 2015, derivada del artículo 36 de la Ley 11/2014, de 19 de diciembre, de Presupuestos Generales para la Comunidad Autónoma de Galicia, por lo que el primer año en que era posible la inclusión de la vacante fue en la OEP de 2016, aprobada por resolución de 22 de julio de 2016 (DOGA de 3 de agosto), en que se incluyeron plazas para la escala de que se trata, 3º La falta de inclusión en la OEP de todas las plazas vacantes no podría dar lugar a que quien, como la demandante, ocupe una de ellas, se convierta en funcionaria de carrera, una vez transformada su relación en fija, ni que haya de permanecer en el puesto de trabajo que actualmente ocupa con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad y las mismas causas y requisitos de cese que rigen para los funcionarios de carrera, por lo que no puede servir de fundamento para que prosperen las pretensiones articuladas por la demandante, y es que, tal como han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril, 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019, la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015, no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos, 4º La potestad de autoorganización de la Administración le permite decidir la aplicación del sistema de provisión o selección para cubrir una vacante, lo que en el caso presente ha conducido a optar por el sistema de provisión por concurso de méritos, sin que resulte relevante que no se haya cubierto el puesto con funcionario de carrera, y 5º Ya hemos visto que en 2019 se ha iniciado un proceso de estabilización de empleo público del que se podrá beneficiar la actora.
La UDC se ha atenido a la normativa incluida en el artículo 10 del RDL 5/2015 para el nombramiento de la señora Araceli, y no existe base para apreciar el fraude en la contratación o el abuso en los nombramientos.
Además, tampoco se puede afirmar que haya habido concatenación o encadenamiento irregular de nombramientos, porque cada uno de los realizados ha respondido a una necesidad coyuntural en cada momento, bien por la baja de la titular, bien porque el titular se hallaba en comisión de servicios, bien por necesidad derivada de acumulación de tareas o bien porque el puesto se hallaba vacante sin que se haya cubierto con otro funcionario de carrera. Resulta evidente, pues, que ni puede hablarse de que la actora ha prestado servicios a la UDC de forma continuada e ininterrumpida ni las funciones que ha desempeñado han sido siempre las mismas con carácter permanente y estructural, pues las ha realizado en distintos tiempos y dependencias universitarias diferentes.
Asimismo, la limitación temporal del nombramiento se recogía expresamente en cada uno de los que tuvieron lugar, y la demandante fue consciente en todo momento de que su nombramiento era temporal y finalizaba cuando se presentase alguno de los supuestos expresamente previstos en el nombramiento, es decir, tras la incorporación de la titular o de que su plaza fuese cubierta por un funcionario con carácter definitivo o por medio de una adscripción provisional o cuando desapareciese el puesto de la correspondiente relación de puestos de trabajo, de modo que cada uno de los ceses que tuvieron lugar fue consecuencia de que sobrevino el hecho cierto del transcurso del período consignado expresamente en el nombramiento.
En definitiva, la situación de la recurrente se acomodaba plenamente al régimen de los funcionarios interinos, recogido en el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y 23 y siguientes de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia. Y, del mismo modo, se adecúan a dicha regulación los sucesivos ceses que se iban produciendo, por finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento, con arreglo a los artículos 10.3 del RDL 5/2015 y 24.2.a y d de la Ley 2/2015.
Por lo demás, debe recordarse que la recurrente, al igual que los/as restantes componentes de la lista de interinos, se beneficia de formar parte de la misma, como medio de acceso al empleo público, si bien interinamente y por tiempo determinado.
Por tanto, la situación es muy diferente a la que se presenta en el empleo privado, en el que la concatenación irregular de contratos temporales entraña una práctica abusiva y fraudulenta que causa perjuicio al empleado, de modo que la conversión del contrato en indefinido entraña un estímulo idóneo para que el empleador cese en esa práctica irregular.
Ni esa situación se produce en el caso presente ni tiene sentido la conversión en fija de una vinculación temporal derivada de una lista de la que la actora forma parte voluntariamente en unas condiciones previamente establecidas y acordes a la finalidad que cumple.
Por tanto, carece de sentido en este caso la aplicación de los efectos de la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea asuntos acumulados Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15), máxime a la vista de la posterior sentencia de 5 de junio de 2018 del mismo Tribunal (asuntos Lucía Montero Mateos C677/16, y Grupo Norte Facility, S.A. C574/16) en lo que constituye un freno a la anterior tendencia.
En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza.
Pero no es el caso de la Administración en el caso presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público universitario mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser cubierta con el empleo fijo, tal como anteriormente se ha aclarado.
Desde el momento en que no cabe apreciar abuso alguno en los sucesivos nombramientos ni fraude en los mismos, no existe base para adoptar medida alguna de las previstas en la Directiva 1999/70/CE y en la jurisprudencia comunitaria, y mucho menos cabe la conversión de la vinculación temporal en el empleo fijo que se pretende. Queda cerrada de ese modo, en el caso presente, la posibilidad que dejan abiertas las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 y la más reciente de 11 de febrero de 2021.
De todos modos, aunque se hubiera apreciado aquel abuso y fraude en los distintos nombramientos, nunca cabría acoger la pretensión principal de conversión en funcionario de carrera, porque ello resultaría contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española, pues, conforme a los artículos 62 del RDL 5/2015 y 60 de la Ley 2/2015, el único modo de adquirir la condición de funcionario de carrera es a través del cumplimiento de los requisitos y exigencias que dichos preceptos contemplan y, entre ellos, el de superar el correspondiente proceso selectivo, desarrollado de conformidad a los sistemas establecidos en los artículos 61.1 del EBEP y 57.1 de la Ley 2/2015 (oposición o concurso-oposición), entre los cuales no se prevé la inclusión en listas de funcionarios interinos o de vinculación temporal. Es más, el artículo 25.4 de la Ley 2/2015 establece que '
Tampoco resulta procedente el acogimiento de la pretensión subsidiaria relativa al reconocimiento de la condición de empleada pública fija, porque para la adquisición de esa condición siempre sería imprescindible la superación de un proceso selectivo, de modo que si no es como funcionario de carrera sólo podría ser como personal laboral fijo y para ello resulta necesaria la selección por los sistemas de oposición o concurso-oposición o, excepcionalmente, por concurso de méritos, tal como se establece en el artículo 57.2 de la Ley 2/2015 ('
Un caso similar al presente es el que decidió la sentencia de 19 de febrero de 2015 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Recurso 394/2013), en la que un Juez sustituto interesó la adopción de las medidas necesarias para la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, al colectivo de los Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, y en concreto, como petición principal solicitaba que se le reconociese la condición de empleado público fijo, bajo los principios de permanencia e inmovilidad, o subsidiariamente, de empleado público indefinido, y el Tribunal Supremo descartó el uso abusivo invocado, al considerar que los sucesivos nombramientos y llamamientos de duración determinada que anualmente puedan recaer en aquéllos, incluso aunque se sucedan por espacios prolongados de tiempo, obedecen en nuestro ordenamiento a concretas necesidades prefijadas en él, de sustitución o de apoyo judicial siempre temporal, no duradero ni permanente, que requieren de atención pronta por la propia naturaleza de la actividad, por lo que se consideró que existían razones objetivas que justificaban la renovación de sus nombramientos. En cuanto a la petición de reconocimiento de empleado público fijo, el Tribunal Supremo destacó que el ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Juez se produce mediante la superación de una oposición libre y de un curso teórico y práctico de selección realizado en la Escuela Judicial, condiciones que el demandante no cumplía, por lo que, al igual que en el caso que ahora se enjuicia, se resaltó la necesidad de superación de ese proceso selectivo para integrarse como funcionario de carrera.
Por lo demás, aunque se pudiera acoger la pretensión del reconocimiento de la condición de empleada pública fija, lo que no cabría es la pretendida permanencia en el puesto de trabajo que actualmente ocupa, ya que incluso a quienes superan el proceso selectivo no se les puede garantizar un puesto concreto, pues lo que se logra es una plaza que no se concreta en un puesto singular hasta que, finalizado todo el proceso selectivo, se convocan puestos específicos, debiendo tener presente que entre la convocatoria y la culminación del proceso selectivo son muchas las variaciones e incidencias que pueden producirse en torno a las plazas a cubrir en su día.
Incluso para la estimación de la última petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda, es decir, el mantenimiento en el puesto que ocupa hasta la cobertura definitiva o amortización, sería imprescindible la constatación previa de la utilización abusiva de los sucesivos nombramientos, tal como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1425/2018, de 26 de septiembre, y ya hemos visto que en el caso presente no existe base para dicha apreciación.
Por lo demás, en esta vía judicial la demandante ya desiste de la reclamación de indemnización que había articulado en la previa vía administrativa.
En todo caso, al margen del caso presente, con carácter general se ha acreditado la aprobación de medidas tendentes a la estabilización del empleo, y en concreto de plazas de personal de administración y servicios de la UDC para el año 2019, mediante la publicación de la resolución rectoral de 22 de mayo de 2019 anteriormente mencionada.
Por todo lo anteriormente argumentado procede la desestimación del recurso interpuesto.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima, en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.
Fallo
que
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0412-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.