Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2716/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 261/2020 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 261/2020

SENTENCIA NÚM. 2716 DE 2022

ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA SALUD OSTOS MORENO

DON MIGUEL PARDO CASTILLO

________________________________________

En la ciudad de Granada, a treinta de junio de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 261/2020, dimanante del procedimiento ordinario 183/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Almería, de cuantía 1.195.000,00 €, siendo parte apelante DOÑA Guadalupe, representada por la procuradora de los tribunales D.ª María del Mar Domínguez López, y dirigida por el letrado D. Enrique Francisco Ocaña Morales; y parte apelada, el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y dirigido por el letrado de la Administración sanitaria D. Antonio Luis Rivas López, y la entidad aseguradora 'ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA', que no ha comparecido en esta alzada pese a estar emplazada en legal forma.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Rivera Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2019, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose solamente por el Servicio Andaluz de Salud escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 12 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Almería, por la que, apreciando la prescripción de la acción, se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente, hoy apelante, contra la desestimación presunta, por parte del Servicio Andaluz de Salud, de la reclamación por responsabilidad patrimonial deducida en fecha 7 de noviembre de 2012, por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital 'Torrecárdenas' de Almería.

SEGUNDO.-Frente a la prescripción apreciada en la sentencia de instancia, la parte apelante aduce, luego de hacer relato de la sucesión de hechos de la asistencia recibida, que, cuando la actora ejercita la acción en noviembre de 2012, la acción no estaba prescrita.

Señala que no tuvo conocimiento de la historia clínica, que no existe alta definitiva y no hubo diagnóstico de su enfermedad, y que se trata de daños continuados, haciendo remisión a los fundamentos de su demanda en relación con la vulneración de lalex artisen la asistencia sanitaria recibida.

La parte apelada se opone al recurso de apelación, arguyendo, en relación con este motivo, que la sentencia es ajustada a derecho.

TERCERO.-Para mejor comprensión de la cuestión planteada en esta alzada, consideramos pertinente la glosa de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada:

"' PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la impugnación de la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de responsabilidad patrimonial instada por Dª. Guadalupe frente al Servicio Andaluz de Salud, en fecha 7 de noviembre de 2012, ampliada en escrito de mejora y subsanación de 5 de febrero de 2015, solicitando indemnización que tras indicar en el escrito de interposición en 598597 euros amplia, en la demanda, en la cantidad de 1195000 euros, por los daños y perjuicios derivados de las lesiones y secuelas sufridas, por la actuación negligente de los servicios sanitarios del SAS, en concreto, en el Centro Hospitalario Torrecárdenas en dos períodos; uno primero comprendido entre el 11-05-2006 al 18-05-2006, en el que tras acudir al Servicio de Urgencias del Hospital de Torrecárdenas, se detecta a la recurrente, Hipoalgesía en L5-S1 derecha, Arreflexia aquiela derecha y Lassegue positivo a 30° en miembro inferior derecho y, tras permanecer en observación, en la mañana del 12-05-2006, se decide el ingreso a la vista de las pruebas practicadas y, una vez analizada la resonancia magnética, realizada previamente en el Hospital Virgen del Mar de Almeria el 11-05-2006, se la intervine quirúrgicamente por primera vez, cuatro días después de su ingreso hospitalario el 16/05/2006, mediante fenestración L5-S1 derecha, disectomía y foraminotomia, siendo dada de alta el 18/05/2006, por evaluación favorable y ello, a juicio de la actora, pese a salir del hospital con mucho dolor en la pierna derecha, lo que le provocaba cojera y necesidad de apoyo. Y un segundo periodo tras la citada intervención (primera) y el alta, hasta la segunda intervención quirúrgica (segunda intervención) llevada a cabo en el Hospital Universitario Virgen de las Nieves de Granada, el 18/5/07, por la que se le extirpó una voluminosa hernia discal al mismo nivel de la operación anterior L5-S1, siendo el diagnóstico principal 'recidiva de hernia discal', considerando la parte actora que o bien ya existía la referida hernia desde la primera intervención descrita o la propia intervención provocó la hernia y cuanto más tiempo pasó la misma se fue haciendo aún mayor y la compresión nerviosa causó graves e irreparrables daños. Pues bien, la parte actora considera que ha habido vulneración de la 'lex artis' en la asistencia recibida que concreta , tal y como sintetiza en el escrito de conclusiones, de una parte, en la ausencia de pruebas diagnósticas obligadas (Resonancia Magnética) y otras pruebas complementarias y, como consecuencia de la no realización de estas pruebas, la elaboración de un incompleto y erróneo diagnostico que desembocó, primero en una peligrosa dilación al acometer la intervención quirúrgica que prolongaba una altísima compresión nerviosa y en segundo término en un abordaje en la cirugía operatoria que carecía de toda la información necesaria para prever (dentro de parámetros reglados) un mayor grado de complicación y compromiso de compresión nerviosa de la paciente. De otra parte, en la dilación de cuatro días y medio en acometer la operación quirúrgica (la primera intervención) por una deficiente asignación de medios debido a la falta de disponibilidad de quirófano. Y en cuanto al segundo período,el que trascurre entre las dos intervenciones, en la no realización de las pruebas diagnósticas, protocolizadas y obligadas, por parte del Hospital Torrecárdenas, tales como la Resonancia Magnética, lo que motivó un diagnóstico de tratamiento erróneo o equivocado (por falta de información y conocimiento) que provocó un tratamiento de inacción terapéutica por un periodo de un año, que prolongó una comprensión nerviosa continuada que contribuyó al agravamiento de la enfermedad neurológica de la Sra. Guadalupe. Todo ello ha provocado una serie de daños que el recurrente en su escrito de demanda detalla y estructura en los siguientes seis puntos:

1.- El dolor continuado aparece a partir de la primera intervención y la producción del daño.

2.- El dolor crónico neuropático se presenta como una secuela a partir de la primera intervención y esta secuela es una enfermedad en sí misma, que genera importantísimos

problemas de salud y repercusiones graves en la calidad de vida de la paciente.

3.- Esta enfermedad neurodegenerativa ha evolucionado en el tiempo, en intensidad y en cuanto a complicaciones, recibiendo continuados y diferentes tratamientos en el

tiempo. Es pues una enfermedad constante que provoca un daño continuado puesto que la tendencia es a la degeneración temporal.

4.- No existe diagnóstico sobre el origen o causa de la enfermedad

neurodegenerativa del dolor crónico padecido y es derivada para su estudio en varias ocasiones y en concreto en 2015 y continúa en el presente 2016.

5.- El abordaje o tratamiento de esta enfermedad está consistiendo en la administración de drogas que ha evolucionado en tolerancia y en dependencia, por lo que esta dependencia puede constituir una enfermedad en sí misma.

6.- Los efectos secundarios y las posibilidades a largo plazo de este tratamiento se desconocen a día de hoy por falta de estudios y evidencia científica.'

Por lo expuesto, la parte actora solicita la indemnización a favor de su cliente en la cantidad de 1195000 euros que desglosa en la demanda de la siguiente forma:

1 VALORACIÓN DAÑO CORPORAL. PERJUICIO PERSONAL PARTICULAR 250.000€

2 PERJUICIO ESTÉTICO 40.000€

3 NECESIDADES Y GASTOS POR PÉRDIDA DE AUTONOMIA PERSONAL

( AYUDAS TÉCNICAS 75.000€

( ADECUACIÓN DE VIVIENDA 70.000€

( NECESIDADES DE LOS COSTES DE MOVILIDAD 70.000€

( AYUDA DE TERCERA PERSONA 340.000€

4 PERJUICIO PERSONAL PARTICULAR - DAÑOS MORALES 250.000€

5 DAÑO EMERGENTE - ASISTENCIA SANITARIA FUTURA BUSQUEDA DE SOLUCIONES O PALIATIVOS

100.000€

TOTAL DE LA CUANTÍA SOLICITADA 1.195.000€

SEGUNDO.El Servicio Andaluz de Salud, a través de su representación procesal, en su escrito de contestación, invocó la prescripción de la acción ejercitada, habida cuenta que, tratándose de daños continuados, el 'dies a quo' del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común vigente al tiempo de producción de los hechos, con el día en que la intervención de un tercero 'Quirón Grupo Hospitalario' centro asistencial privado, mediante una intervención quirúrgica practicada el 30/09/2009 (folios 104 y 105 del expediente administrativo) finaliza con el hecho causante, si entendemos por este las secuelas derivadas de la intervención primera. Sería pues hasta esta fecha 30/09/2009 cuando las secuelas que pudiera tener la paciente y en las que la demandante fundamenta su causa, son derivadas de la actividad asistencial pública inicial y cuestionada habiendo podido desde esa fecha interponer la acción de responsabilidad patrimonial pues el informe de la entidad privada establece la dolencia de la que se le trata y el éxito hasta ese momento en la solución del problema.

En cualquier caso, invoca falta de antijuricidad en la asistencia recibida al haberse observado la denominada lex artis y haber puesto a disposición del paciente los medios existentes, afirmando la ausencia de nexo causal al no existir evidencia alguna de que el dolor crónico sufrido por la recurrente tenga su causa en la asistencia recibida.

Por último respecto del quantum indemnizatorio, para el supuesto de que se aprecie la existencia de responsabilidad patrimonial, invocó la existencia de desviación procesal, respecto a la cantidad solicitada en vía administrativa 598597€ y no a los 1195000€ que se recogen en la demanda. ha demostrado. Subisdiariamente, habida cuenta que las secuelas y lesiones son consecuencia directa no de la asistencia prestada por la Administración sino de la evolución degenerativa de la enfermedad. el único daño resarcible sería el perjuicio moral considerando adecuada la cantidad acorde a este daño moral de 6000€.

TERCERO.-La representación de la entidad aseguradora Zurich, en su escrito de contestación, invoca , asimismo, en primer lugar prescripción del derecho a reclamar, sosteniendo, para fijar el dies a quo, habida cuenta que el daño producido se describe por la actora como dolor neuropático crónico, enfermedad neurodegenerativa de dolor continuo, que se trata de un daño permanente, una secuela que se agota en el tiempo en el mismo momento en el que se descarta la existencia de tratamiento quirúrgico alguno, lo que tiene lugar con el último tratamiento instaurado para controlar el dolor mediante la colocación de un neuroestimulador se realiza el 23 de enero de 2009 y así, después, ante su agotamiento tuvo que ser cambiado pero dicha operación no influiría para la concreción de la fecha inicial de computo puesto que se trata de un tratamiento paliativo que tendrá que realizarse sucesivamente.

Asimismo, se invoca desviación procesal en cuanto al importe de la indemnización solicitada, por la diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en vía administrativa 598597€, frente a lo solicitado en la demanda 1195000€, así como por la alegación no efectuada en vía administrativa respecto la ausencia de información. Subsidiariamente se niega la concurrencia de los elementos exigidos para apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración, de falta de relación de causalidad entre la asistencia sanitaria recibida y las lesiones sufridas así como ausencia de antijuridicidad del daño, por ser la actuación de los profesionales sanitarios conforme a la 'lex artis'.

Por último impugna por excesiva la cantidad reclamada , al deberse calcular solo un porcentaje del daño íntegro padecido , el equivalente a la denominada por la jurisprudencia 'perdida de oportunidades' sufrida. Y de otro lado, interesa que los intereses en su caso se calculen desde la fecha de la sentencia.

CUARTO.-Corresponde, en el presente caso, analizar, en primer lugar, sí concurren lo presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, dejando a un segundo término y para el caso afirmativo, el análisis sobre la concurrencia de desviación procesal respecto al importe de la indemnización reclamada, de declararse aquella.

Para resolver la cuestión anterior hay que partir de la consideración de que la responsabilidad de la Administración Pública no está presente sólo en resultados por un funcionamiento anormal de los servicios, sino que por el contrario, el resultado dañoso e indemnizable puede surgir como consecuencia de una actuación normal de la Administración. Como señala el Tribunal Supremo, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado, con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos ( STS de 5-6-1997. En los mismos términos STS de 25-2-1998). De este modo quedan incluidos en la fórmula legal no sólo los daños ilegítimos que son consecuencia de una actividad culpable de la Administración o de sus agentes, sino también los daños producidos por una actividad perfectamente lícita, lo cual supone la inclusión, dentro de la cobertura patrimonial, de los daños causados involuntariamente. El término 'servicio público' se emplea aquí en el más amplio sentido de función o actividad administrativa, como sinónimo de todo lo que hace ordinariamente la Administración, comprendiendo, por consiguiente, la actividad de servicio público en sentido estricto o prestacional, así como de policía o limitación, la actividad sancionadora y la arbitral; incluso puede imaginarse la producción de daños a través de la actividad de fomento que favorezca a unos administrados en detrimento de otros. La jurisprudencia ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo ( SSTS 5-6-1989, 22-3-1995, 7-2-2006, 27-6-2006).

Ahora bien, para que la Administración responda de los daños causados por el funcionamiento normal de los servicios, requiere una delimitación del alcance de dicha responsabilidad. La objetividad de la responsabilidad patrimonial se justifica en la no obligación de soportar el daño. Cuando se produce un daño por el funcionamiento normal de un servicio público, y el particular tiene la obligación de soportarlo no procederá la exigencia de responsabilidad a la Administración.

Por otra parte, el funcionamiento del servicio del que responde la Administración será aquel que pueda controlar por medios normales y razonables, la Administración responde cuando incumple su deber de actuar conforme a unos cánones, patrones o estándares de conducta que le son exigibles.

Entre la actuación administrativa y el daño, debe existir una relación de causalidad.

La consideración de hechos que pueden determinar la ruptura del nexo de causalidad, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a la cual importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, o la intervención de terceros, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla ( STS de 5-6-1997). Precisando la STS de 9-5-2000: 'la Administración queda exonerada, a pesar de que su responsabilidad patrimonial sea objetiva, cuando es la conducta del perjudicado o de un tercero la única determinante del daño producido aunque haya sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias de 21 de marzo, 23 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero y 13 de marzo de 1999 y 15 de abril de 2000)'.

El concepto de relación causal, como señaló la STS de 6-11-1998, 'se resiste a ser definitivo apriorísticamente con carácter general, pues cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como efecto de una sola causa, sino más bien como el resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda en su individualidad y en mayor o menor medida de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final...de modo que la doctrina administrativa, tratando de definir qué sea relación causal a los efectos de apreciar la existencia o no de responsabilidad para las Administraciones Públicas, se inclina por la tesis de la causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que lo originó y es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero.

Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios'.

En materia sanitaria el nexo causal en la intervención de los profesionales de la sanidad, en lo que ahora interesa, tiene el siguiente tratamiento en la jurisprudencia: El error grave de diagnóstico provoca la existencia de nexo causal ( SSTS de 20-6-2006, 15-7-2008, 9-3-2010).

En relación con el nexo causal y doctrina de la llamada 'pérdida de la oportunidad' la STS de 25-6-2010 ha señalado que en la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad se define como 'la privación de expectativas, y constituye un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''. En la Sentencia de 21-2-2.008 se dice 'en el caso de autos no se ha dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha omitido tampoco ningún tratamiento posible, en eso consiste la pérdida de oportunidad'. Y, de igual forma, en la Sentencia de 13-7-2.005, se afirma que 'sin que conste la relevancia causa- efecto de un diagnóstico precoz porque para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios. Y la STS de 28-2-2012 dice que la privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad', se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño.

QUINTO.-No obstante con carácter previo y como requisito de naturaleza temporal o presupuesto previo al análisis de los elementos para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración, corresponde analizar, al haber sido invocado por todas las partes codemandadas personadas, si en el momento en el que la parte actora formuló o presentó la solicitud de responsabilidad patrimonial el 7 de noviembre de 2012, la acción estaba prescrita, por haber dejado transcurrir más de un año desde que la acción pudo ejercitarse de conformidad al artículo 142.5 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente al tiempo de producirse los hechos, según el cual ' 5. En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al

año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'

La cuestión fundamental al respecto se centra en la determinación del 'dies a quo ' o día inicial de cómputo del referido plazo de 1 año que, para que se considere que la acción no ha prescrito, en el presente caso, debe situarse con posterioridad al 7 de noviembre de 2011. Resulta útil para resolver esta cuestión, acudir entre otras a la sentencia dictada por Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 9 de noviembre de 2018 que , si bien es posterior a los hechos objeto de este procedimiento aplica una doctrina asentada y consolidada al tiempo de producirse los mismos: Así, en sus fundamentos de derecho segundo a cuarto establece que:

'SEGUNDO.- Establece la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en su artículo 142. 5 . 'En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.' Sobre la fijación del dies a quo en el ejercicio de la acción de responsabilidad, así como la determinación de cuales son las actuaciones que pueden diferir el inicio del mismo se ha consolidado una jurisprudencia por el Tribunal Supremo en la que se ha marcado con toda claridad los criterios que deben ser tenidos en cuenta. Así podemos mencionar la sentencia de 21 de noviembre de 2007 (recurso nº 3743/2004 ) que en su Fundamento Segundo refiere: 'El recurrente en su escrito de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , aun cuando con ambigüedad en la redacción de los motivos reputa vulnerados, por un lado el art. 142.5 de la Ley 30/92 EDL 1992/17271, y los arts. 1969 y 1973 del C.Civil EDL 1889/1 para rechazar la prescripción de la acción, y por otro los arts.106 de la Constitución EDL 1978/3879 y 139 y ss. de la Ley 30/92 EDL 1992/17271, al considerar que la responsabilidad patrimonial de la Administración es de carácter objetivo y por tanto que resulta irrelevante que haya habido un funcionamiento normal o anormal de la misma para apreciar aquella. Así citados los preceptos que se reputan vulnerados y toda vez que la Sala de instancia ha reputado prescrita la acción, al amparo del art. 142.5 de la Ley 30/92 EDL 1992/17271, resulta necesario examinar si se ha producido la vulneración de tal precepto aplicado por el Tribunal 'a quo'.

Esta Sala respecto al cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, por todas citaremos la Sentencia de 21 de junio de 2.007 (Rec.2908/2003 ) donde decimos:

'Se cuestiona en este recurso la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre EDL 1992/17271, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Entiende la jurisprudencia (Ss. de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990, que son citadas por la de 6 de julio de 1999 EDJ 1999/18497 ) que es de aplicación el principio general de la 'actio nata', que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 EDJ 1989/3630 y 19 de septiembre de 1989 .

A tal efecto, como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004 EDJ 2004/40489,la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997 EDJ 1997/3188 , 26 de marzo de 1999 EDJ 1999/4898 , 29 de junio del 2002 EDJ 2002/32988 y 10 de octubre del 2002 EDJ 2002/44123, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados 'son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, 'el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos', o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el ' dies a quo' será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto ( sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero de 1994 EDJ 1994/1275 , 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000 EDJ 2000/33999)'

Del mismo modo es de tener en cuenta lo que hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas la de 28 de febrero de 2.007 (Rec.5526/2003 ), en la que se señala: 'El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten.' Véase también nuestras sentencia de 13 de octubre de dos mil nueve (Rec. 259/2007 ) y de 30 de marzo de dos mil once (Rec. 369/2007 )

TERCERO.- Parte de la base la sentencia del hecho de considerar que en el presente caso del relato de los hechos en la demanda y del propio expediente administrativo se deduce claramente que el recurrente fue intervenido en fecha 3 de enero de 2005 y que, días después se manifiesta y diagnóstica la encefalopatía postanóxica. Este diagnóstico y las secuelas parecidas como consecuencia de las mismas se mantienen a lo largo de los

años y desde entonces el tratamiento del menor ha estado fundamentalmente dirigido a actuar sobre aspectos que puedan mejorar su calidad de vida habida siendo intervenido para dicha mejora de su calidad de vida hasta en 27 ocasiones. Ahora bien, este seguimiento, intervenciones y tratamiento recibido no impide, según la sentencia de instancia, que la determinación de dichas lesiones y secuelas quedarán fijadas tras el alta recibida después de la intervención quirúrgica realizada en 2005. Continúa la sentencia de instancia señalando que las lesiones y secuelas sufridas por el recurrente, anteriormente relatadas, asociadas a la intervención quirúrgica realizada, constituyen, en su caso, según reiterada jurisprudencia un daño permanente, frente al que solamente caben tratamientos dirigidos a mejorar los efectos del daño, pero, que en ningún caso afectan a la realidad del daño causado, y con las manifestaciones que son previsibles. Esto es, en el presente caso desde un principio se tiene conocimiento del daño, y de las secuelas causadas. Habiéndose interpuesto la reclamación administrativa 7 años después de las intervención quirúrgica realizada, debe declararse, en consecuencia, prescrita la acción.

CUARTO.- La parte actora se opone a la sentencia apelada con idénticos argumentos a los que ya sostuvo en la instancia, si bien no dedica mucho a rebatir la prescripción de la acción, dedicando la mayor parte de sus argumentos en la apelación, a la mala praxis médica generadora de las secuelas.

Así, señala y reconoce que al menor se le causaron unos daños neuronales en el en el posoperatorio de la intervención a la que antes hemos hecho referencia, así como que ha sido sometido a 27 intervenciones que tienen como causa directa aquellos años. Considera en definitiva que nos encontramos ante unos daños continuados que han debido de ser solucionados a medida que iban apareciendo.

Nosotros sin embargo, no podemos compartir tal argumento, puesto que, tal como acertadamente se señala en la sentencia de instancia, en el presente caso la secuela, se encontraba determinada a los pocos días de la intervención, y en realidad no encontramos ante unos daños permanentes, necesitados de un posterior seguimiento y un elevado número de intervenciones quirúrgicas con la finalidad de mejorar la vida del paciente, dado que no ha existido modificación alguna de la patología del paciente desde el momento en que se le diagnosticó. Basta con comprobar el presupuesto de hecho sobre el que la demanda basa la reclamación, para reiterar cuanto decimos, por cuanto ya desde el alta médica del menor en el año 2005, los actores conocían el daño que se había producido y sus previsibles consecuencias.

Tal como se señala en la sentencia de 28 de febrero de 2.007 (Rec.5526/2003 ), resulta que admitiendo el argumento de la parte apelante el seguimiento al paciente, ha de encuadrarse dentro de lo que la jurisprudencia denomina tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, los que, como hemos dicho no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.'

Pues bien aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa hay que partir del hecho de que el evento o eventos dañoso sobre el que pilota la supuesta responsabilidad patrimonial del Servicio Andaluz de Salud, es, como sintetiza la parte actora, en su escrito de conclusiones:

'... l a asistencia prestada a la señora Guadalupe en el periodo comprendido entre el 11-05-2006 al 18-05-2007, vunerando la Lex Artis Ad Hoc por la ausencia de pruebas diagnósticas obligadas (Resonancia Magnética) y como consecuencia de la no realización de estas pruebas, la elaboración de un incompleto y erróneo diagnostico que desembocó, primero en una peligrosa dilación al acometer la intervención quirúrgica que prolongaba una altísima compresión nerviosa y en segundo término en un abordaje en la cirugía operatoria que carecía de toda la información necesaria para prever (dentro de parámetros reglados) un mayor grado de complicación y compromiso de compresión nerviosa de la paciente.

También se trata de dilucidar si la dilación de cuatro días y medio en acometer la operación quirúrgica fue motivada por una deficiente asignación de medios debido a la falta de disponibilidad de quirófano a la hora de no tener quirófano libre. Así mismo, en la segunda fase que comprende desde la primera intervención quirúrgica del 16-05-2006 hasta el 18-05-2007, se vulneró la Lex Artis Ad Hoc en cuanto a la no realización de las pruebas diagnósticas, protocolizadas y obligadas, por parte del Hospital Torrecárdenas, tales como la Resonancia Magnética, lo que motivó un diagnóstico de tratamiento erróneo o equivocado (por falta de información y conocimiento) que provocó un tratamiento de inacción terapéutica por un periodo de un año, que prolongó una comprensión nerviosa continuada que contribuyó al agravamiento de la enfermedad neurológica de la señora Guadalupe'.

Es decir la parte actora sostiene que las lesiones y secuelas que padecidas por las que reclama son consecuencia de la asistencia recibida en dos etapas o períodos. Uno entre el tiempo que media tras acudir al Servicio de Urgencias del Hospital de Torrecárdenas, se detecta a la recurrente, Hipoalgesía en L5-S1 derecha, Arreflexia aquiela derecha y Lassegue positivo a 30° en miembro inferior derecho y, tras permanecer en observación, en la mañana del 12-05-2006, se decide el ingreso a la vista de las pruebas practicadas y, una vez analizada la resonancia magnética, realizada previamente en el Hospital Virgen del Mar de Almeria el 11-05-2006, se la intervine quirúrgicamente por primera vez, cuatro días después de su ingreso hospitalario el 16/05/2006, mediante fenestración L5-S1 derecha, disectomía y foraminotomia, siendo dada de alta el 18/05/2006, por evaluación favorable y ello, a juicio de la actora, pese a salir del hospital con mucho dolor en la pierna derecha, lo que le provocaba cojera y necesidad de apoyo. Y un segundo periodo tras la citada intervención (primera) y el alta, hasta la segunda intervención quirúrgica (segunda intervención) llevada a cabo en el Hospital Universitario Virgen de las Nieves de Granada, el 18/5/07, por la que se le extirpó una voluminosa hernia discal al mismo nivel de la operación anterior L5-S1, siendo el diagnóstico principal 'recidiva de hernia discal'.

Partiendo de los hechos anteriores, la parte actora niega que hay prescrito la acción, al sostener que estamos en presencia de daños continuados y que el alcance de la lesiones no se conoce hasta el informe emitido el 22 de febrero de 2012. No obstante no puede compartirse esa conclusión y así, utilizando los propios términos de la demanda, lo que se efectúa a través del informe, es una recopilación de la evolución clínica de la paciente donde se manifiesta que a pesar de todos los tratamientos, el dolor persiste y para su control o disminución, se mantiene infusión continuada de morfina y otras dosis de opioides. En el mismo se puede observar que la enfermedad evoluciona en distintas fases durante el transcurso del tiempo, que es continuada y exige constantes adecuaciones terapéuticas en razón de esas evoluciones después de todas las intervenciones quirúrgicas mencionadas y tras la instalación de un 'Estimulador Epidural Dorsal para el control del dolor' y de implantación de 'Catéter Intracecal y Bomba de Infusión Subcutánea para Perfusión de Morfina Intracecal', siendo un informe que la Unidad del Dolor del Hospital Universitario Virgen de las Nieves de Granada, emite a petición de la señora Guadalupe, en donde se hace una relación de la historia clínica pasada y una relación de problemas que padece la señora Guadalupe y su evolución, indicándose en el referido informe que ' La paciente ha sido tratada en unidades del dolor donde se agotaron múltiples posibilidades analgésicas, consumiendo gran cantidad de opioides', para continuar diciendo textualmente 'La paciente mantiene infusión continua de morfina y otras dosis de opioides para su vida diaria, pese a lo cual persiste componente álgico y tiene una importante limitación funcional para todo tipo de actividad física'.

En ningún caso y aplicando la doctrina expuesta cabe atribuir a esa fecha el momento en el que se estabilizan las lesiones, secuelas y padecimientos de la recurrente que de hecho continúan hasta la fecha de la reclamación. Efectivamente, cabe analizar la situación posterior a las dos intervenciones quirúrgicas practicadas tanto en el Hospital de Torrecárdenas el 16/05/2006 como en el Hospital Virgen de las Nieves de Granada el 18/05/2007 en cuyo periodo sitúa la parte actora consistente el origen del daño, la enfermedad neurodegenerativa consistente en el dolor crónico que genera importantísimos problemas de salud y repercusiones graves en la calidad de vida de la paciente,según la correlación prolija que detalla en la demanda, pero cuya naturaleza es más propia de considerarse como daños permanentes y no continuos.

Así, la propia actora relata que tras esta última intervención en el Hospital Virgen de las Nieves de Granada, la paciente encontró una mejora en cuanto a su capacidad motora de forma casi inmediata, puesto que a partir de ese momento comenzó a mover sus piernas de forma autónoma, aunque nunca se produjo (o se ha producido) una mejoría completa, puesto que los daños neurológicos habían sido muy severos. El adormecimiento desapareció y recuperó parte de la fuerza inicial en las piernas, pudo recuperar la posición vertical o natural de su columna y tras la operación puedo comenzar a poder estar acostada en posición horizontal y recta, que le permitió por primera vez desde hacía un año poder dormir en los cortos periodos que el dolor remitía o que el cansancio la vencía. La situación pasó a ser de dramática y desesperada, a solamente muy grave.

No obstante lo anterior continúan los dolores y es objeto de varias intervenciones más, la primera (tercera intervención) el 01-10-2007 fue nuevamente ingresada e intervenida en el Hospital Virgen de las Nieves Intervención programada de columna. Lumboartrosis- Estenosis de canallumbosacro...Artrodesis instrumentada L3 a S1....TAC postoperatorio por cuadro ciatalgico MII (Normal) Ortesis lumbosacra rígida adaptada, instaurándose un tratamiento corticoideo más regenerador nervioso. Con posterioridad consta informe de 27-05-2008, consulta con Traumatología Cex Cartuja, del Hospital Clínico Virgen de las Nieves. En este informe se dice literalmente ' El postoperatorio cursa de manera tortuosa con persistencia del dolor lumbociático. Dichas secuelas le dificultan la realización de sus tareas habituales, incluso caminar con normalidad. El cuadro clínico pudiera estar motivado por una fibrosis cicatricial de las intervenciones previas de difícil control quirúrgico'. Tras lo anterior y ya con la finalidad de paliar los dolores, por lo que la enfermedad neurodegenerativa consistente en el dolor crónico, en que concreta los daños ya puede decirse que se va manifiestando de forma evidente para la recurrente, es intervenida nuevamente Carlos Haya de Málaga en la unidad de Tratamiento del Dolor en donde el 28- 05-2008 se le realiza bloqueo de musculatura profunda con la esperanza de que esta intervención con una nueva perspectiva clínica, pueda paliar aunque fuera en parte, los intensos dolores. Finalmente este período, antes de que la recurrente decida acudir a los servicios de la Sanidad Privada, concluye con el 23-01-2009, en el Hospital Universitario Virgen de las Nieves de Granada, en la unidad de Neurocirugía Servicio HRT, ante la situación de no remitir los intensos dolores, se le interviene quirúrgicamente a fin de instalarle 'Estimulador Epidural Dorsal', constando 'Postoperatorio favorable.....alivio del dolor. Sin incidencias se procede a su alta (26/01/2009). momento en el que entiendo al igual que la representación de la entidad Zurich, que debe ser considerado como 'dies a quo' habida cuenta la naturaleza evidentemente paliativa del tratamiento de dolor crónico que, como sostiene la entidad aseguradora después, ante su agotamiento tuvo que ser cambiado pero dicha operación no influiría para fijar el dies a quo puesto que se trata de un tratamiento paliativo que tendrá que realizarse sucesivamente. A partir de la citada fecha la actora acudió a la Sanidad Privada, en concreto a la Clínica Quirón de Barcelona, ya conocimiento pleno de su situación y para agotar las posibilidades de curación , donde se procede 30/09/09: '...ingreso para recambio de artrodesis (foraminotiomias derecha L3-L4 e izquierda en L4-L5 y L5-S1 colocación cajas intersomáticas Ibex y recambio de tornillos pediculares por Polaris).......Postoperatorio sin incidencias, refiere dolor local en la zona operatoria, moderadas disestesias en pierna derecha y reinicia la deambulación sin déficits sobreañadidos. ...TAC de control donde se aprecia una correcta situación del material implantado'. Pues bien, siquiera tomando la fecha de alta de esta clínica, como hace la representación del SAS o bien la fecha del informe de 29-11-2009, en Traumatología y Cirugía Ortopédica Unidad de Columna, en hoja de consultas externas, donde se advierte con claridad 'El postoperatorio cursa de manera tortuosa con persistencia del dolor lumbociático muy invalidante', 'El estudio de imagen y neurofisiológico no evidencia empeoramiento postoperatorio de las estructuras neurológicas por lo que no se aconseja nuevas intervenciones traumatológicas y es derivada al servicio de Neurocirugía', o la de 17-06-2010, de la Unidad del Dolor de Torrecárdenas, realiza un Informe Clínico, en donde se explicita que procede de Neurocirugía y que no responde al tratamiento habitual.y que ...se ha realizado (y se realiza) tratamiento con: Tratamiento farmacológico oral con AINES, ansiolíticos, antidepresivos, anticonvulsivantes, relajantes musculares, opiáceos menores (Tramadol) y mayores (Oxicodona, fentanilo transdérmico) e Infliltraciones epidurales lumbares con corticoide depot'.y que' Se le Implantó un dispositivo de EEM por el Servicio de Neurocirugía de Granada, ya que estaba en seguimiento por el mismo en ese momento'. 'Actualmente está satisfecha con el resultado de dicho dispositivo, pero no llega a cubrir el dolor en su totalidad, precisando dosis elevadas de opioides (400 mg de oxicodona oral al día que equivalen a 800 mg de morfina oral al día), que están agudizando problemas de malabsorción preexistentes'o hitos posteriores como el 26-04-2011 en la que es intervenida quirúrgicamente nuevamente en el Hospital Universitario Virgen de las Nieves de Granada, en la unidad del Dolor (Cex Hg), puesto queal continuar los intensos dolores se le había continuado tratando con gran cantidad de analgésicos opioides sin control analgésico y se le prescribe el implante de Catéter Intracecal L2-L3 y bomba de infusión Synchromed interna subcutánea para perfusión de morfina intracecal., cuya naturaleza paliativa es mas que evidente, tienen lugar con anterioridad a la fecha de 7 de noviembre de 2011.

El razonamiento anterior lleva a considerar que la acción para exigir responsabilidad patrimonial por parte del Servicio Andaluz de Salud por las secuelas y lesiones supuestamente producidas en el periodo comprendido entre el 11-05- 2006 al 18-05-2007 habría prescrito.

Ello conduce a la desestimación del recurso sin necesidad de entrar a valorar laconcurrencia del resto de elementos para que proceda la declaración de responsabilidad patrimonial'".

CUARTO.-El artículo 142.5, inciso primero, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que, 'en todo caso, el derecho a reclamarprescribe al año de producido el hechoo el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

La sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 1 de diciembre de 2008 (recurso de casación 6961/2004; ponente, Excmo. Sr. D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco; ref. EDJ 2008/227873), en su fundamento jurídico segundo razona lo que sigue:

'SEGUNDO.- El artículo 142, apartado 5, de la Ley 30/1992 dispone que el derecho a reclamar prescribe por el transcurso de un añodesde la producción del hecho o del acto que motive la petición, o desde que se manifieste su efecto lesivo, precisando que, en el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho término empezará a computarse a partir de la curación o de la determinación del alcance de las secuelas.

Este precepto expresa, cuando de daños personales se trata, el principio de la actio nata (nacimiento de la acción), que impide iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, principio asumido por nuestra jurisprudencia hace ya tiempo (véanse las sentencias de 19 de septiembre de 1989 , 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991 ). De acuerdo con el mismo, el dies a quo (día inicial) para realizar el cómputo es aquel en el que se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud. Esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando acaece el evento, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo, como no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el citado precepto legal, el 'alcance de las secuelas' (véase nuestra sentencia de 15 de septiembre de 2008 (casación para la unificación de doctrina 238/07 , FJ 4º)).

Por esta razón, hemos calificado de continuado el daño provocado por la hepatitis C, enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, resultan indeterminadas en el caso concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima ( sentencias de 5 de octubre de 2000 (casación para la unificación de doctrina 8780/99 , FJ 1º), 19 de octubre de 2000 (casación para la unificación de doctrina 2892/00 , FJ 1º), 29 de noviembre de 2002 (casación para la unificación de doctrina 12/02, FJ 1 º) y 13 de octubre de 2004 (casación 6261/00 , FJ 3º)).

Por el contrario, y a título de ejemplo, han merecido la calificación de permanentes los daños derivados de una tetraparexia con parálisis cerebral invariable padecida por recién nacidos( sentencias de 28 de febrero de 2007 (casación 5536/03, FJ 2 º) y 18 de enero de 2008 (casación 4224/02 , FJ 4º), la esquizofrenia paranoide que aquejaba a un miembro de las fuerzas armadas ( sentencia de 19 de septiembre de 2007 (casación 2512/02 , FJ 3º) o la amputación de una pierna provocada por una deficiente asistencia médica ( sentencia de 21 de junio de 2007 (casación 2908/03 , FJ 3º. No traemos estos ejemplos al azar, sino porque, como en el caso que ahora contemplamos, después de conocerse el alcance efectivo de la enfermedad y de sus consecuencias, el paciente siguió sometido a tratamiento.

En efecto, la Sala de instancia considera que el diagnóstico definitivo se produjo en la fecha a la que alude el informe obrante al folio 74 del expediente administrativo, en el que el jefe de sección de neuropediatría del Hospital Universitario 'Virgen de Arrixaca' de Murcia indica que el 7 de febrero de 1991 Celestino se encontraba correctamente diagnosticado de meningitis aguda, ordenando su traslado a la unidad de cuidados intensivos pediátricos; que le atendió en sucesivas visitas entre aquella fecha y el 13 de marzo siguiente, calificándose la enfermedad, a su alta, de encefalopatía secundaria a meningitis por hemophilus influenzae con atrofia cerebral cortico-subcortical. Posteriormente siguió diversos controles en la consulta externa de neuropediatría figurando en el último informe, emitido el 11 de septiembre de 1992, la comunicación a la familia del mal pronóstico, momento en que los allegados del paciente decidieron reconsiderar el proceso en otro centro. Esta realidad es reconocida en la demanda, cuyo hecho segundo admite que el diagnóstico de meningitis aguda se produjo el 7 de febrero de 1991, por la mañana.

Es verdad que, como también se indica en la demanda, el niño siguió tratamiento en el Hospital 'San Joan de Déu' de Barcelona, en el que el diagnóstico se confirmó, indicándose a.la familia que podía mejorarse la epasticidad (síntoma que refleja el trastorno motor del sistema nervioso en el que algunos músculos se mantienen permanentemente contraídos) acudiendo a una intervención de derivación vetrículo-peritoneal, mediante válvula, a cuyas resultas estuvo ingresado entre el 14 y el 30 de marzo de 1993. En enero de 1994, para reducir la tetraparesia espática con subluxación de la cadera derecha, fue sometido a una nueva cirujía y, el 2 de mayo de 1999, a otra para solventar quirúrgicamente el flexo irreductible de ambos codos que provocaba problemas higiénicos. Nadie discute tampoco que, como consecuencia de la grave enfermedad que le aqueja, el hijo del recurrente presenta pérdidas anatómicas o funcionales y que necesita la asistencia de otra persona para realizar los actos más elementales de la vida.

Ahora bien, daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad, susceptibles de evolucionar en el tiempo ( sentencia de 18 de enero de 2008 , FJ 4º, ya citada) y frente a los que cabe reaccionar adoptando las decisiones que aconseja la ciencia médica. Existe un daño permanente aun cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enervan la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance( sentencias, ya citadas, de 28 de febrero de 2007, FJ 2 º, y 21 de junio del mismo año , FJ 3º ).

En consecuencia, no ha errado la Sala de instancia al estimar que en el caso litigioso nos encontramos ante daños corporales permanentes, pues cuando se realizó el diagnóstico quedaron definitivamente identificados los efectos del quebranto y su intensidad, sin perjuicio de los tratamientos aplicados con el designio de mitigar sus consecuencias, aliviar los padecimientos del paciente y mejorar su calidad de vida y la de su entorno familiar.

El segundo motivo del recurso de casación debe, por ende, desestimarse'.

La sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 18 de enero de 2008 (recurso de casación 4224/2002; ponente, Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Míguez; ref. EDJ 2008/1820), en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto dice:

' TERCERO (...) En el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el número 5 del artículo 142 de dicha Ley y el 4.2 del citado Decreto, exigen que la reclamación se ejercite dentro del plazo de un año desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas; y es el primero de los preceptos citados el considerado infringido por el recurrente, con apoyo en una conocida jurisprudencia de esta Sala, que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados.

Y es que existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que'el'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto' ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos'aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad' ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )'.

CUARTO.- Sentado lo anterior, carece de fundamento el loable intento que efectúa la representación de la actora en orden a convencer a la Sala de que estamos en presencia de un daño continuado y no, como razonadamente aprecia la Sala de instancia, de un daño permanente , ya que los argumentos de la recurrente parten de una inequívoca confusión entre secuelas y padecimientos. Hemos de dejar sentado que, en el presente caso, nos encontramos ante la existencia de un daño permanente, dado que en el diagnóstico del hijo de la recurrente, que se realizó tras el parto por el Servicio correspondiente del'Hospital P.', del que se dejó nuevamente constancia en el momento del Alta hospitalaria, efectuada el 29 de diciembre de 1987, consta que sufre una Tetraparexia con parálisis cerebral Permanente e invariable y se determinan y concretan las secuelas y su alcance(folios 41 y 42 del expediente administrativo). Asimismo, las secuelas del niño aparecen expresadas en la propia demanda de la actora (folio 2 del expediente administrativo); en el informe de Alta del'Hospital P.' de fecha 26 de octubre de 1994 y en una revisión efectuada al hijo de la recurrente'.

Pues bien, con vista de los hitos cronológicos que adveran los autos de instancia y la prueba practicada, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial de que se ha hecho mérito, hemos de reputar la enfermedad padecida por la recurrente como daño permanente e irreversible, por lo que ha de concluirse en la desestimación del recurso de apelación, por cuanto que, como acertadamente expuso el Juez a quo en la trabajada sentencia apelada, la acción para reclamar por responsabilidad patrimonial contra el Servicio Andaluz de Salud había prescrito cuando se formuló en vía administrativa la reclamación, 7 de noviembre de 2012, por el transcurso del precitado plazo legal de un año desde que aconteció el evento dañoso.

Y es que, como atinadamente dice el Juez de instancia, no puede compartirse que el alcance de la lesiones no se conociera hasta el informe emitido el 22 de febrero de 2012, por cuanto, por emplear las propias palabras del Juez a quo, "'(...) lo que se efectúa a través del informe, es una recopilación de la evolución clínica de la paciente donde se manifiesta que a pesar de todos los tratamientos, el dolor persistey para su control o disminución, se mantiene infusión continuada de morfina y otras dosis de opioides. En el mismo se puede observar que la enfermedad evoluciona en distintas fases durante el transcurso del tiempo, que es continuada y exige constantes adecuaciones terapéuticas en razón de esas evoluciones después de todas las intervenciones quirúrgicas mencionadas y tras la instalación de un 'Estimulador Epidural Dorsal para el control del dolor' y de implantación de 'Catéter Intracecal y Bomba de Infusión Subcutánea para Perfusión de Morfina Intracecal', siendo un informe que la Unidad del Dolor del Hospital Universitario Virgen de las Nieves de Granada, emite a petición de la señora Guadalupe, en donde se hace una relación de la historia clínica pasada y una relación de problemas que padece la señora Guadalupe y su evolución, indicándose en el referido informe que ' La paciente ha sido tratada en unidades del dolor donde se agotaron múltiples posibilidades analgésicas, consumiendo gran cantidad de opioides', para continuar diciendo textualmente 'La paciente mantiene infusión continua de morfina y otras dosis de opioides para su vida diaria, pese a lo cual persiste componente álgico y tiene una importante limitación funcional para todo tipo de actividad física''".

El padecimiento de la recurrente, dolor crónico, ha de reputarse un daño permanente, sin que los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida lo conviertan en un daño continuado. En el caso, en el supuesto más favorable para la recurrente, la intervención quirúrgica practicada por un centro asistencial privado, 'Quirón Grupo Hospitalario', el día 30 de septiembre de 2009, situaría el dies a quodel cómputo del plazo prescriptivo legal de un año, largamente consumido cuando se reclamó en vía administrativa, 7 de noviembre de 2012.

Y es que no puede estar la acción por responsabilidad patrimonial en disposición de ser ejercitada en el tiempo ilimitadamente, y ello por obvias razones de seguridad jurídica. Por ello, ya la sentencia de la Sección Sexta de 30 de junio de 2009 (recurso 1859/2005; ponente, Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina; ref. ROJ: STS 4415/2009), expuso en el párrafo sexto de su fundamento jurídico sexto cuanto sigue:

"'Es por ello que la apreciación como dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada, plasmada en la sentencia de instancia y referida al informe del resultado de la segunda intervención de 16 de noviembre de 1998, resulta conforme al ordenamiento jurídico, sin que frente ello puedan prosperar las alegaciones de la parte en este recurso -que por cierto y significativamente, en su reclamación inicial, señala como momento de la lesión 'dentro de cualquiera de las tres intervenciones dichas, a las que fue sometido el reclamante. Cuestión que debe obrar en la historia clínica del paciente'-, puesel seguimiento de una lesión de carácter permanente, mediante los correspondientes controles, no alteran el momento de determinación de tales lesiones y secuelas, y no puede entenderse ilimitadamente abierto el plazo de reclamación a resultas de las sucesivas visitas de control que no responden a la agravación o aparición de padecimientos distintos de los previstos al establecer el alcance de los mismos y sus secuelas. En otro caso se dejaría al arbitrio del interesado el establecimiento del plazo de reclamación, lo que no responde a las previsiones del legislador al sujetar el ejercicio de la acción a esa exigencia temporal'".

Los caracteres tipográficos de cursiva y negrita son obra nuestra.

Razones, todas las cuales, como hemos anticipado, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación.

QUINTO.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en este recuso de apelación, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, dado que, amén de las dudas de hecho y de derecho sobre el modo de computar el plazo de prescripción de la acción por responsabilidad patrimonial deducida por la recurrente, ésta no ha tenido conocimiento de los motivos de oposición de la Administración sanitaria a su pretensión resarcitoria hasta el momento de la contestación a la demanda en sede judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Guadalupe contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Almería, de fecha 12 de junio de 2019, de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, y sin hacer expresa declaración sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024026120, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.