Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 272/2019, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Salamanca, Sección 1, Rec 301/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00272/2019

Modelo: N11600

PLAZA COLON S/N

Teléfono:923 284698 Fax:923 284699

Correo electrónico:contencioso1.salamanca@justicia.es

Equipo/usuario: 2

N.I.G:37274 45 3 2018 0000607

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000301 /2018/

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª: Trinidad

Abogado:CARLOS GONZALEZ-COBOS DAVILA

Contra D./DªCENTRO DE EDUCACION DE ADULTOS GINER DE LOS RIOS, LETRADO DE LA COMUNIDAD

S E N T E N C I A Nº 272/19

En Salamanca a 30 de septiembre de 2019

Vistos por D. Alfredo San José Bravo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Salamanca los autos que constituyen el recurso contencioso- administrativo registrado con el número 301/2018 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: la vía de hecho por virtud de la cual se impone, arbitrariamente a la recurrente el cumplimiento de un horario lectivo para el curso académico 2018/2019. Y amplía a la resolución de 21 de diciembre de 2018.

Consta como demandante Dª Trinidad representado y asistido por el Letrado D. Carlos González-Cobos Davila y como demandado la Dirección Provincial de Educación de la Junta de Castilla y León que comparece representada y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Letrado D. Carlos González-Cobos Davila en la representación indicada se interpone recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho por virtud de la cual se impone, arbitrariamente a la recurrente el cumplimiento de un horario lectivo para el curso académico 2018/2019. Y amplía a la resolución de 21 de diciembre de 2018.

Alegaba los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que: declare nula, o, subsidiariamente, se anule, con expresa declaración de no ser conforme a derecho, la actuación en que consiste la Vía de Hecho de que ha sido objeto la recurrente por parte de la dirección del centro de educación de adultos Giner de los Rios de Salamanca, calle paseo de Gran Capitán s/n o, en su caso, de la Direccion Provincial de Educacion en salamanca de la consejería de Educación de la Junta de CyL, calle Príncipe de Vergara 53/71 de Salamanca, por virtud de la cual se impone, arbitrariamente a la recurrente el cumplimiento de un horario lectivo para el curso académico 2018/2019, condenando a la Administración demandada al cese en sus actividades materiales constitutivas de vías de hecho, y a establecer los horarios del Centro en estricto cumplimento a los dispuesto en la ORDEN EDU/1313/2007 de 2 de agosto por la que se regula la organización y funcionamiento de los centros públicos específicos de educación de personas adultas de la Comunidad de Castilla y León, asi como a estar y pasar por este pronunciamiento y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Por Decreto se admitió a trámite el recurso interpuesto decidiéndose su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, y en la misma se acordó requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo y realizar los emplazamientos oportunos a los interesados, en la misma resolución se fijó día para la vista .

TERCERO.-Se recibió el expediente administrativo, dictándose a continuación resolución de la misma fecha acordando la exhibición del mismo a las partes a fin de que pudieran realizar alegaciones en el acto de la vista.

CUARTO.-Abierto el acto, la parte demandante manifestó que se afirmaba y ratificaba en el escrito de demanda, oponiéndose a la misma la Administración demandada. Por las partes se propone prueba documental que es admitida por SSª y practicada en el acto, dándose traslado a las partes para conclusiones, declarando el juicio concluso para sentencia.

QUINTO.-La cuantía del recurso ha quedado fijada como indeterminada.

SEXTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por el número de recursos que penden en este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la vía de hecho por virtud de la cual se impone, arbitrariamente a la recurrente el cumplimiento de un horario lectivo para el curso académico 2018/2019. Y amplía a la resolución de 21 de diciembre de 2018.

Alega que es funcionaria de carrera, del Cuerpo de profesores de Enseñanza secundaria, especialidad Ingles, de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, con destino definitivo en el Centro de Educación de Adultos Francisco Giner de los Ríos.

Alega que en el ámbito de la comunicación que engloba las asignaturas de Lengua castellana y literatura e Inglés, pertenecen al Departamento de Comunicación. En el CEPA Giner de los Ríos pertenecen a dicho departamento: Dª Apolonia, profesora titular definitiva de Lengua y literatura (jefa del departamento) Dª Trinidad, profesora titular definitiva de Inglés. D. Bartolomé , profesor provisional de Inglés a media jornada. D. Benigno, maestro definitivo de primaria (secretario del centro) Dª Bibiana, maestra definitiva de primaria D. Candido, maestro definitivo de primaria (jefe de estudios). Ninguno de los maestros arriba señalados (así como los otros dos maestros que integran el claustro del centro) puede dar horas de Enseñanza secundaria, según la Disposición Transitoria Primera del RD 1594/2011 de 4 noviembre, por el que se establecen especialidades docentes del Cuerpo de maestros que desempeñen sus funciones en las etapas de educación infantil y Ed. Primaria reguladas en la LO 2/2006 de 3 de mayo de Educación.

Sin embargo, año tras año la demandada a través de la Dirección del centro, reserva a todos ellos las enseñanzas de los módulos 1 y II, en presencia (ESPA) y a distancia (ESPAD) (correspondientes a los cursos 7º y 8º de la antigua EGB) hasta alcanzar los 12 periodos de estas enseñanzas, requeridos para cerrar sus horarios, como si se tratara de profesores del cuerpo de Secundaria (es decir, 20 periodos lectivos en lugar de 29, estos últimos son los períodos lectivos que deben impartir los Maestros).

Para ello, se conceden plazas de Ingles a maestros que no cumplen con dicha disposición transitoria 1ª del RD 1594/2011.

La presencia de estos maestros, en el Dpto. de Comunicación, los cuales no pueden impartir enseñanza secundaria, impide el acceso de la profesora de Secundaria Dª Trinidad, hoy actora, a los módulos I y II, tanto en presencia (ESPA) y a distancia (ESPAD), de su especialidad, que es el Inglés.

La Administración no ha respetado la reiterada ORDEN 1313/2007 de 2 de agosto, no se ha seguido Procedimiento de los artículos 75 y 77.

Con fechas 15 y 16 de octubre la recurrente formulo el requerimiento a que se refiere el Artº 30 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, sin que el mismo haya sido atendido por los demandados, ya que este no obtuvo respuesta, viniendo obligada la Actora a impartir un horario apartado de toda Norma.

Por ello solicita se dictase sentencia por la que: declare nula, o, subsidiariamente, se anule, con expresa declaración de no ser conforme a derecho, la actuación en que consiste la Vía de Hecho de que ha sido objeto la recurrente por parte de la dirección del centro de educación de adultos Giner de los Rios de Salamanca, calle paseo de Gran Capitán s/n o, en su caso, de la Dirección Provincial de Educación en salamanca de la consejería de Educación de la Junta de CyL, calle Príncipe de Vergara 53/71 de Salamanca, por virtud de la cual se impone, arbitrariamente a la recurrente el cumplimiento de un horario lectivo para el curso académico 2018/2019, condenando a la Administración demandada al cese en sus actividades materiales constitutivas de vías de hecho, y a establecer los horarios del Centro en estricto cumplimento a los dispuesto en la ORDEN EDU/1313/2007 de 2 de agosto por la que se regula la organización y funcionamiento de los centros públicos específicos de educación de personas adultas de la Comunidad de Castilla y León, así como a estar y pasar por este pronunciamiento y al pago de las costas procesales.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso alegando en síntesis inadmisibilidad del artículo 69 letras c y e de la LJCA, si la vía de hecho se produce el 12 de septiembre de 2018 ( documentos nº 2 y 3 del expediente) el requerimiento de intimación no tiene sello de entrada hasta el 15 de octubre, por lo que ha transcurrido el plazo de 20 días ( art 46.3 y 30 de la LJCA), habiendo finalizado el 10 de octubre.

Que no existe vía de hecho porque no se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido y conforme el artículo 51.3 procede declarar la inadmisibilidad del recurso.

En cuanto al fondo, en el documento nº 1 del expediente consta un informe del Director que expone las razones para la docencia de profesores pertenecientes al cuerpo de maestros y se hace en virtud del artículo 76 y 77.a) de la Orden 1313/2007.

Respecto al horario no se obliga a la recurrente a impartir lengua e inglés, el artículo 22.5 de al Orden EDU/1259/2008 señala que cada módulo será impartido por un solo profesor, y los módulos del ámbito de comunicación comprende los contenidos de lengua castellana y literatura y ingles, y el profesor debe impartir los dos contenidos

SEGUNDO.-Examinadas las pretensiones de las partes, se recurre la vía de hecho por virtud de la cual se impone, arbitrariamente a la recurrente el cumplimiento de un horario lectivo para el curso académico 2018/2019.

En cuanto a la inadmisibilidad alegada del artículo 69 letras c y e de la LJCA, indica la Administración que si la vía de hecho se produce el 12 de septiembre de 2018 ( documentos nº 2 y 3 del expediente) el requerimiento de intimación no tiene sello de entrada hasta el 15 de octubre, por lo que ha transcurrido el plazo de 20 días ( art 46.3 y 30 de la LJCA), habiendo finalizado el 10 de octubre. Entiende la Administración que la intimación debe producirse dentro del plazo de 20 días y como consta en el documento nº 2 y 3 del expediente la reunión tuvo lugar el día 12 de septiembre, cuando presenta la intimación el 15 de octubre ya había pasado el plazo de 20 días.

Sin embargo, si se observa el documento 2 y documento 3 , en el documento 2 no se fija el horario y el documento 3 donde se produce la adjudicación de oficio del horario, no consta la firma de la recurrente ( sí consta la firma de otros profesores), por lo que no se puede atender a esta fecha de 12 de septiembre como fecha en que se hubiese notificado el horario o tuviese conocimiento la recurrente de dicho horario ( no consta la notificación del horario a la recurrente). Por otro lado , con la demanda se acompaña el horario individual y tiene fecha de 21 de septiembre de 2018, por lo que si atendemos a esta fecha no habría trascurrido el plazo de 20 días cuando se presenta la intimación el 15 de octubre , por lo que no procede apreciar esta causa de inadmisibilidad alegada.

En cuanto a la inadmisibilidad alegada del artículo 69 letras c ( que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación) y del 51.3 ( cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o la Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido).

Procede señalar que no estaríamos tanto ante una inadmisibilidad, sino ante una desestimación del recurso , porque la demanda se formula por la existencia de vía de hecho, y el artículo 51.3 prevé la inadmisibilidad tras el examen del expediente, pero en el presente caso estamos en fase de sentencia y estaríamos propiamente ante una desestimación de la demanda más que inadmisibilidad.

Procede determinar si existe vía de hecho.

En cuanto a la vía de hecho, ha de tenerse en cuenta, que de acuerdo con la Sentencia nº 677 de la Sala de lo C.A. del TSJ de Castilla y León, sede Valladolid de 31-03-2006 ' La actividad impugnada denominada vía de hecho y que principalmente contempla el artículo 30 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción está definida en sus notas esenciales en algunas zonas de ese texto normativo. Así y en el apartado IV de su exposición de motivos se dice lo siguiente: 'Otra novedad destacable en el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'. Y en el artículo 51.3 prescribe: '... podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido'. Sigue diciendo esta sentencia que 'complementan esas referencias jurídico-procesales sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo como la de 24 de Junio de 2002 (la vía de hecho consiste en una actuación material) o la de 22 de Noviembre de 2004 (actuaciones materiales al margen del Derecho). También los artículos 101 y 62 de la Ley de Régimen y Procedimental 30/1992 '.

'De este conjunto cabe extraer como notas características de este supuesto de actividad recurrible las siguientes: a) se ha de tratar de un quehacer dimanante de un órgano de la Administración, generalmente activo; b) ha de adolecer de falta de cobertura por no ser el órgano competente o por ausencia del procedimiento legalmente previsto; y, c) en ciertos casos ( Sentencia Sala 3ª T.S. de 22 de Septiembre de 2003 ) se produce vía de hecho cuando no hay acto administrativo de cobertura o cuando esa cobertura no alcanza a cubrir una actuación desproporcionada (exceso no permitido por el acto) de la Administración'.

En semejantes términos la sentencia de la misma Sala de 13-10-2006, Rollo núm.96/04, indica, siguiendo la construcción doctrinal y jurisprudencial de la vía de hecho y teniendo en cuenta su definición legal, que la ley está refiriéndose a actuaciones materiales de la Administración carentes de cobertura jurídica, es decir aquellas actuaciones materiales en que no concurra la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento o, en otras palabras, no se ha ejercitado potestad administrativa en virtud de decisión o soporte que le preste la necesaria cobertura jurídica, desarrollándose al margen absoluto de ejercicio de potestad, procedimiento y decisión del órgano competente. Dice esta sentencia que ha de descartarse del concepto de vía de hecho la decisión administrativa que aunque en sí misma pudiera constituir o constituyera un atentado al Orden Jurídico Público, no se traduzca en una actuación material inmediata, debiendo reservarse para los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de competencia y procedimiento y sin previa habilitación por Norma o Acto que le sirva de fundamento.

A la vista del expediente, el documento nº 2 es una ' reunión del departamento de comunicación' para la distribución de cursos y módulos de fecha 12 de septiembre de 2018, en él se hace constar que '...aconseja una propuesta de acuerdo en el reparto entre los profesores antes que pasar al reparto de peticiones por ronda, pero esta se rechaza y se procede a la rueda de reparto'.

' Antes de iniciar el reparto Dª Trinidad informa que no quiere que se participe del chanchullo y así lo denuncia. En contra de su voluntad, y como deferencia a compañero D. Bartolomé comienza la petición con el módulo IV ESPAD. Apolonia pide Modulo IV ESPA, mañana. Al llegar el turno de petición de D. Bartolomé y recordar D. Candido que para el reparto de horas tiene que asumir el módulo III ESPAD, Dª Trinidad se niega y rechaza esta petición de III ESPAD, con lo que no es posible continuar con el reparto'

'......se suspende la sesión, se propone un receso pero no se admite por parte de Trinidad, dejando la distribución de cursos y módulos del Departamento sin completar, y sabiendo que en tal caso la dirección del centro actuaría de oficio'.

El documento nº 3 'Adjudicación de oficio, Departamento de comunicación'. Tras la imposibilidad de reparto, la Jefe del Departamento y el Jefe de Estudios se reúnen con el Director para informar de la reunión del Departamento y de la imposibilidad de reparto. Posteriormente el Director informa a la Jefa del Departamento del reparto de oficio para el Departamento de comunicación .....

En cuanto al procedimiento hay que estar a la Orden EDU/1313/2007 artículos 75 y 77.

El apartado 5 del art.75, que regula la distribución de enseñanzas en los departamentos cuando no exista acuerdo entre sus miembros, establece la necesidad de celebrar una reunión extraordinaria en la que el profesorado irá eligiendo, en sucesivas rondas, los módulos que deseen impartir según el orden de prelación establecido en et art.77 de esta Orden (primero !os docentes con destino definitivo, luego los docentes con destino provisiona! y finalmente los interinos), comenzando por !os módulos de tipo IV, IIl y optativas y siguiendo por los de tipo ll y I, hasta completar su horario lectivo o asignar todos los módulos y grupos que al departamento corresponden.

Según lo expuesto antes en el documento nº 2 y 3 del expediente, se aconseja por el jefe de estudios una propuesta de acuerdo en el reparto, esta es rechazada y por tanto se pasa a la petición por ronda, lo que obliga a seleccionar en primer lugar todos los módulos superiores (IV, III y optativas), selección en la que no entran los maestros al no poder impartir esos niveles. Esto implica que la selección se realice únicamente entre los tres profesores de secundaria, cumpliendo con el orden de asignación que fija el art.77, (destino definitivo y en último lugar funcionario en prácticas). Al llegar el turno de petición de D. Bartolomé y recordar D. Candido que para el reparto de horas tiene que asumir el módulo III ESPAD, Dª Trinidad se niega y rechaza esta petición de III ESPAD, con lo que no es posible continuar con el reparto.

'......se suspende la sesión, se propone un receso pero no se admite por parte de Trinidad, dejando la distribución de cursos y módulos del Departamento sin completar, y sabiendo que en tal caso la dirección del centro actuaría de oficio', conforme el artículo 77.1.

Por lo tanto, de lo expuesto no estamos ante una vía de hecho, pues como se ha establecido anteriormente en la Jurisprudencia citada, ha de descartarse del concepto de vía de hecho la decisión administrativa que aunque en sí misma pudiera constituir o constituyera un atentado al Orden Jurídico Público, no se traduzca en una actuación material inmediata, debiendo reservarse para los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de competencia y procedimiento y sin previa habilitación por Norma o Acto que le sirva de fundamento. Sin embargo en el presente caso se ha seguido el procedimiento que prevé el artículo 75 y 77 y por lo tanto lo denunciado por la recurrente relativo a que los maestros no pueden dar horas de enseñanza secundaria y que se ha impuestos el horario por la 'vía de hecho' sin haber seguido procedimiento alguno pues se ha obviado la Orden 1313/2007 de 2 de agosto, no es así , no existe vía de hecho, pues no estamos ante una actuación material al margen del procedimiento, porque procedimiento ha existido, y las irregularidades que alega no son vía de hecho, por lo tanto procede desestimar el recurso interpuesto, pues no estamos ante una vía de hecho.

TERCERO.-En cuanto a las costas y conforme el articulo 139 de la LJCA no procede imponerlas a ninguna de las partes, al apreciarse dudas de derecho.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el art.- 81 de la L.J.C.A. y en atención a la cuantía del recurso, indeterminada, frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. Carlos González-Cobos Davila en representación de Dª Trinidad, contra la vía de hecho por virtud de la cual se impone, arbitrariamente a la recurrente el cumplimiento de un horario lectivo para el curso académico 2018/2019. Y amplía a la resolución de 21 de diciembre de 2018. Por noapreciarse vía de hecho.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recuso de apelación.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.