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04/03/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 272/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Salamanca, Sección 1, Rec 136/2020 de 09 de Diciembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Diciembre de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Salamanca
Ponente: SAN BRAVO, ALFREDO JOSE
Nº de sentencia: 272/2021
Núm. Cendoj: 37274450012021100210
Núm. Ecli: ES:JCA:2021:6014
Núm. Roj: SJCA 6014:2021
Encabezamiento
PLAZA COLON S/N
Equipo/usuario: MMB
En Salamanca, a 9 de diciembre de 2021
Vistos por mí, D. Alfredo San José Bravo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Salamanca y su Partido Judicial, el recurso contencioso administrativo, Procedimiento Ordinario nº. 136/2020, seguido ante ese Juzgado, contra la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Ciudad Rodrigo Nº 330/2020, de fecha 1 de Junio de 2.020, por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de la Alcaldía Nº 1032/2019, de 30 de Diciembre, por la que se resuelve el procedimiento de Imposición de penalidades, Incautación de la garantía, Retención de la liquidación de la obra por demora en el cumplimiento del plazo e infracción de los requisitos de la subcontratación con pago directo a subcontratistas, respecto del contrato de obras para la intervención en el Parque de la Florida de Ciudad Rodrigo (Salamanca); y se acuerda continuar por la Administración con las indagaciones oportunas para proceder a la liquidación final de la obra.
Consta como parte demandante la entidad Hidrocón Obras SL representada por la procuradora Dª Mª Teresa Fernández de La Mela y asistida por la Letrada Dª Sonsoles Jiménez Herrero y como demandado el Ayuntamiento de Ciudad Rodrigo representado por la Procuradora Dª Clara Martín Niño y asistido por el Letrado D. Jesús San Matías Bernal.
Como tercer interesado D. Eladio representado y asistido por Letrado.
Antecedentes
En el acto de la vista compareció el tercer interesado y alega que le asiste la razón al recurrente.
Se señaló como cuantía indeterminada vistas las alegaciones de las partes y se transformó en Procedimiento Ordinario, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, practicadas con el resultado que obran las actuaciones.
Fundamentos
Alega que en fecha 10 de Agosto de 2.018 se suscribió entre el Ayuntamiento de Ciudad Rodrigo y la entidad recurrente, el Contrato Administrativo de Adjudicación de Obras 'INTERVENCIÓN EN EL PARQUE DE LA FLORIDA DE CIUDAD RODRIGO'.
Que estaba previsto iniciar la sobras el día 20 de agosto sin embrago se propusieron las obras hasta la conclusión del certamen de Teatro iniciando las obras el 3 de septiembre de 2018 y tendrían que haber terminado los trabajos el 3 de enero de 2019.
Que durante las obras surgieron incidencias en la realización de las mismas, no imputables a la contratista, que impidieron la terminación de los trabajos en el plazo establecido..
Al acercarse el final del año 2.018, y no haber sido viable la finalización de la obra, esta empresa fue obligada a aceptar la realización de endosos de facturas para que el Ayuntamiento no perdiese el dinero consignado para la ejecución de la obra. Se propuso por parte de la Propiedad que se realizasen endosos de facturas de proveedores.
Con la realización de estos endosos el Ayuntamiento consumió la totalidad del dinero de la obra, no teniendo asignación los trabajos que se realizasen desde ese momento. Desde el mes de enero no se emitió ninguna certificación; por lo que esta empresa no volvió a recibir ningún abono por los trabajos que ha estado ejecutando desde esa fecha, llevándola a una situación económica de absoluta necesidad.
Que debido a las incidencias surgidas se autorizó por el director de la obra una ampliación del plazo hasta el día 15 de marzo de 2.019.
En fecha 28 de Agosto de 2.019 se llevó a cabo la recepción parcial de la obra, poniendo en servicio el parque para el uso público, quedando pendiente de suministro y colocación las piedras de granito de los bancos.
Que se desprende la inexistencia de incumplimiento alguno por parte de esta empresa, que, por el contrario, se ha visto perjudicada por las decisiones políticas y técnicas tomadas por el Ayuntamiento de Ciudad Rodrigo, hasta el punto que desde el mes de Diciembre de 2.018 no se le ha abonado certificación alguna por los trabajos realizados, a pesar de que desde el mes de Abril de 2.019 se reconoce, por la Dirección Facultativa, que se le adeuda a HIDROCON OBRAS, S.L., la suma de 25.264,49€, que todavía al día de la fecha no ha percibido, imposibilitándose con ello el pago a alguno de los proveedores, y la posibilidad de adquirir las piedras que tenía contratadas para su colocación en los bancos; conforme se acordó finalmente, en el momento de la recepción parcial de la obra, en el mes de Agosto de 2.019.
El Ayuntamiento de Ciudad Rodrigo no ha cumplido con la obligación de pago, incumpliendo la cláusula segunda del contrato de adjudicación de obra, que establece que el importe de la obra será abonado por el Ayuntamiento '.... contra Certificación de Obra expedida mensualmente por el Director Técnico de la obra'.
Que el recurrente presentó escrito solicitando la liquidación de la obra de conformidad con las mediciones realizadas por el Técnico de ese Ayuntamiento, descontando en su caso el importe de suministro del material pendiente de colocar en obra, cuya colocación asumiría esta empresa, pero cuya adquisición no puede afrontar debido a la situación derivada de lo expuesto en relación con este expediente'.
La solicitud instada por esta parte no fue atendida por el Ayuntamiento de Ciudad Rodrigo, que mediante Resolución de fecha 15 de Octubre de 2.019 desestima la solicitud y acuerda la imposición de penalidades, la retención de la liquidación de la obra por demora en el cumplimiento del plazo e infracción de los requisitos de la subcontratación, con la imposición de sanciones que constan en la misma ( 7.516,20 € de penalidad por demora por el incumplimiento de los plazos señalados en el acta de recepción provisional y 20.879,74 € de penalidad por incumplimiento del pago a contratistas ), además de retenerse la liquidación de la obra cuya previsión ha disminuido respecto de la practicada en el mes de Mayo de 2.019 ( 25.264,49 € ) a la suma de 23.737,77 €, además de incautar la garantía definitiva presentada por esta parte.
Dicha resolución fue recurrida en reposición desestimándose en su totalidad mediante la Resolución que es objeto del presente procedimiento administrativo.
Alega que el Ayuntamiento debe abonar el precio convenido por la prestación realizada en los términos establecidos, en esta Ley y en el contrato ( art 198 LCSP). La Dirección Facultativa de la obra, en el mes de Abril de 2.019, realiza la liquidación final de la obra, en la que resulta un saldo positivo a favor de la empresa HIDROCON OBRAS, S.L., en importe de 25.264,49 €, que todavía al día de la fecha no se le ha abonado, imposibilitándose con ello el pago a alguno de los proveedores, y la posibilidad de adquirir las piedras que tenía contratadas para su colocación en los bancos. El Ayuntamiento de Ciudad Rodrigo no ha cumplido con la obligación de pago, incumpliendo la cláusula segunda del contrato de adjudicación de obra, que establece que el importe de la obra será abonado por el Ayuntamiento '.... contra Certificación de Obra expedida mensualmente por el Director Técnico de la obra'.
Falta de Incumplimiento del Contratista que justifique la resolución del procedimiento de imposición de penalidades, Incautación de la garantía, Retención de la liquidación de la obra por demora en el cumplimiento del plazo e infracción de los requisitos de la subcontratación con pago directo a subcontratistas.
Solicita que se dicte sentencia que se anule la Resolución recurrida y se acuerde abonar a la empresa HIDROCON OBRAS, S.L. la suma de 25.264,49 €, reconocida en la liquidación efectuada por el Técnico del Ayuntamiento de Ciudad Rodrigo en el mes de Abril de 2.019, que permita a la empresa Hidrocón Obras, S.L. la adquisición de la piedra y posterior colocación en los bancos; o subsidiariamente, descuente dicha partida, en importe de 11.000,00 € prevista en el Proyecto, y abone a esta empresa la cantidad restante, de 14.264,49 €, con la que pueda hacer frente a sus compromisos de pago a proveedores.
La Administración demandada se opone a la demanda, alegando que el acta de Replanteo fue firmada el día 31 de agosto de 2.018. Las obras, de acuerdo con el contrato, tenían que estar terminadas con anterioridad al día 31 de diciembre de 2.018, si bien se autorizó por el director de la obra un plazo hasta el 15 de marzo de 2.019, es decir, otros casi tres meses más cuando el contrato contaba con un plazo de ejecución de 4 meses. El 28 de agosto de 2.019, es decir, practicante un año después, se firma el Acta de recepción parcial de las obras donde se hacía constar lo siguiente: ...Queda pendiente de ejecución: El suministro y colocación de las piedras de granito de los bancos... se da un plazo de un mes para que la empresa proceda a la finalización de los trabajos y poder proceder a la correspondiente recepción de las obras conforme al art. 243 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público. Es decir, el día 28 de agosto de 2019, se le concedió al adjudicatario un nuevo plazo de un mes, que tampoco llego a cumplir.
En relación con las obras, se fueron firmando y abonando las correspondientes certificaciones de obra y así: - Certificación de obra nº 1 de 17 de octubre de 2018 por importe de 13.590,93 €, que se adjunta como documento nº 3 y resolución de aprobación documento nº 4.- - Certificación de obra n º 2 de 9 de noviembre de 2.018 por importe en el mes de 17.452,47 €, que se adjunta como documento nº 5 y resolución de aprobación como documento nº 6.- - Certificación de obra nº 3 de 1 de diciembre de 2.018 por importe de 17.563,36 € que se adjunta como documento nº 7 y resolución de aprobación como documento nº 8.- - Certificación final de obra nº 4 por el importe de 204.038,09 € que se adjunta como documento nº 9 y resolución de aprobación documento nº 10.-
De la correspondiente certificación nº 4 de obra se interesó por parte del adjudicatario, la trasmisión de derechos de cobro por un importe de 172.093,05 € conforme a la solicitud que se adjunta como documento nº 11, siendo aprobada por Resolución de la Alcaldía que se adjunta como documento nº 10. El importe restante de la certificación y pago final por la cantidad de 31.945,04 euros, según reconocía el actor en su solicitud de endoso, fue abonada por el Ayuntamiento de Ciudad Rodrigo conforme al mandamiento de pago nº 395 de 25-01-2019 y abonado en la cuenta de HIDROCON OBRAS, S.L. A los debidos efectos se adjunta como documento nº 12 los mandamientos de pago e ingresos en cuenta correspondiente a la solicitud de endoso, quedando liquidada la certificación de obra nº 4 con los endosos y el ingreso al contratista y por tanto la obra.-
Que el viernes 22 de febrero de 2019 la empresa abandona la obra sin previo aviso sin que fuera posible contactar con ella, continuando el 28 de junio de 2019, sin finalizar ni rematar los trabajos, dejando sin colocar las piedras de granito de los bancos.
Firmada el acta de recepción parcial el citado 28 de agosto de 2.019, se le otorgó a la empresa adjudicataria un nuevo plazo de un mes, quién se desentendió totalmente de la obra haciendo infructuosas los múltiples intentos de contactar con la empresa. Que a la finalización del plazo concedido del 28 de septiembre de 2019, no se habían finalizado los trabajos ( situación que se mantiene actualmente ) y ni se había solicitado por la empresa adjudicataria resolución del contrato, dando la callada por respuesta a su abandono de obra y de sus obligaciones.
El día 31 de enero de 2.020, es decir, otros cuatro meses posteriores, por el Ayuntamiento se tuvo que llevar a cabo el Acta de Recepción por resolución de oficio del contrato ante la falta de cumplimiento por parte de la empresa demandante del nuevo plazo concedido para la entrega y puesta a disposición de las obras, según el compromiso del Acta de recepción parcial.
En el presente caso, es evidente que la resolución objeto de recurso se refiere a la imposición de penalidades, incautación de garantía, retención de liquidación por obra por demora del plazo, sin que en la demanda presentada nada se diga sobre los incumplimientos del contratista tras el acta de recepción parcial de la obra el 28 de agosto de 2.019, donde se le concedió un nuevo plazo al adjudicatario hasta el día 28-09-2018, sin que el contratista haya procedido a: Terminación de los trabajos que se hicieron constar en el acta, donde estuvo personada la empresa. Ni a justificar los pagos a subcontratistas ni a suministradores.
La imposición de penalidades esta específicamente prevista en el pliego de cláusulas administrativas siguiendo el procedimiento contradictorio contenido en los artículos 95 y siguientes del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y la cláusula vigesimoséptima del PCA. En el presente caso, la imposición de penalidades viene impuesta por el incumplimiento del plazo extraordinario al que se obligó el contratista en el acta de recepción parcial de fecha del 28 de agosto de 2.019 y la falta de acreditación de pago. -
El tercer interesado alega que le asiste la razón al recurrente en base a las irregularidades del expediente y las certificaciones de obra que se han ejecutado. Cuando se contrata con él la pintura de las vallas del cerramiento es en febrero de 2020 y el certificado de obra se dice que se ha hecho y se abonado el importe a la recurrente, ello es imposible porque no se había realizado la obra y no se acredita que se haya abonado. De la cantidad sobrante se ha aplicado a otros conceptos, cuando fue el Ayuntamiento quien permitió las obras después de la fecha de la certificación. Por todo ello se debe modificar esa certificación diciendo que no se ha pagado y adema existe un incumplimiento de ambas partes que impide a la Administración resolver el contrato. En algunas certificaciones ha incumplido el clausulado del contrato. Enriquecimiento injusto a favor del Ayuntamiento, ha recibido unas obras que no ha pagado.
'PRIMERO.- DESESTIMAR las alegaciones presentadas por D. Sixto en Representación de HIDROCÓN OBRAS S.L. en escrito de fecha 06/11/2019 y nº 2019-E-RE-1011 respecto de la Liquidación de la obra 'Intervención en el Parque de la Florida de Ciudad Rodrigo (Salamanca)' en base a las consideraciones expuestas en el Informe Técnico de fecha 27 de diciembre de 2019 y que se da por reproducido.
SEGUNDO.- RESOLVER el procedimiento de Imposición de penalidades, Incautación de la garantía, Retención de la liquidación de la obra por demora en el cumplimiento del plazo e infracción de los requisitos de la subcontratación con Pago directo a subcontratistas, instruido contra la mercantil HIDROCON OBRAS S.L. provista del CIF B05174297, adjudicataria del Contrato de Obras para la Intervención en el Parque de la Florida de Ciudad Rodrigo (Salamanca).
TERCERO.- IMPONER al contratista HIDROCON OBRAS S.L., adjudicataria del Contrato de Obras para la Intervención en el Parque de la Florida de Ciudad Rodrigo (Salamanca) las siguientes penalidades:
3.1ª.- Por el cumplimiento defectuoso por parte del contratista del objeto del contrato y en concreto por un incumplimiento de los plazos señalados en el Acta de Recepción Parcial de las Obras de fecha 28 de agosto de 2019 lo que implica un incumplimiento por demora de la cláusula nº 22.7 PCA y que conllevará las PENALIDADES POR DEMORA descritas en la Cláusula 27.1 PCA y en el artículo 193.3LCSP en los términos del informe técnico citado (y al que se remite) por importe de SIETE MIL QUINIENTOS DIECISEIS EUROS CON VEINTE CENTIMOS (7.516,20 €).
3.2ª.- Por impago a los subcontratistas que implica del mismo modo el incumplimiento grave de las condiciones señaladas en la cláusula 23,f) PCA y que conlleva las PENALIDADES POR INCUMPLIMIENTO descritas en la Cláusula 27 PCA y artículo 217LCSP en los términos del informe técnico citado (y al que se remite) por importe de VEINTE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (20.879,74 €)
3.3ª.- RETENER el importe de la Liquidación de la Obra, cuya previsión en los términos del informe técnico citado (y al que se remite) asciende a la cantidad de VEINTITRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (23.737,77 €).
CUARTO.- INCAUTAR LA GARANTIA DEFINITIVA presentada por el contratista, HIDROCON OBRAS S.L., y avalada por ATRADIUS, CRÉDITO Y CAUCIÓN, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, mediante Certificado de Seguro de Caución nº 4.197.193 de fecha 23 de julio de 2018 y por importe de DIEZ MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS con OCHENTA y SIETE céntimos de euros (10.439,87 €) así contemplado en el artículo 110LCSP. El contratista deberá reponer la garantía en el plazo de QUINCE (15) DIAS desde la ejecución, así previsto en el artículo 109.2 de la LCSP, puesto que la fianza debe mantenerse durante el periodo de garantía. En caso contrario se incurrirá en causa de resolución.
QUINTO.- El importe de la garantía (B) responderá de las penalidades impuestas (A) conforme al artículo 192 de la LCSP, resultando el siguiente CUADRO RESUMEN:
A: Incumplimiento por demora 7.516,20 euros
Incumplimiento por impago a subcontratistas 20.879,74 euros
Retención liquidación de la obra 23.737,77 euros
B: Incautación garantía definitiva..10.439,87 euros
Total A-B: 41.693,84 euros
Dado que la garantía no es bastante para cubrir las responsabilidades a las que está afecta, de conformidad con el artículo 113.2 de la LCSP el Ayuntamiento de Ciudad Rodrigo procederá al cobro de la diferencia a HIDROCON OBRAS, SL mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación.
SEXTO- PROCEDER AL PAGO DIRECTO A LOS SUBCONTRATISTAS por parte del Ayuntamiento de Ciudad Rodrigo con cargo a la Liquidación de la Obra (en su caso), penalidades y garantía definitiva constituida que se incautará y en los términos contemplados en la Disposición adicional quincuagésima primera LCSP al objeto de garantizar el cobro de los trabajos realizados según facturas de las que se dispone y emitidas por empresas subcontratistas que no han sido satisfechas por HIDROCON OBRAS S.L. y que se encuentra incluidos en el Proyecto de 'Intervención en el Parque de la Florida de Ciudad Rodrigo (Salamanca)', siendo las siguientes:
Ángel Jesús Nº Factura NUM000 6.379,12 euros.
Ángel Jesús Nº Factura NUM001 9.787,39 euros.
Transpial SL Nº factura NUM002 4.898,73 euros
Transpial SL Nº factura NUM003 2.672,53 euros.
SEPTIMO.- COMUNICAR a la empresa HIDROCÓN OBRAS de la necesidad de finalización de los trabajos en base a lo establecido en el Acta de Recepción Parcial de 28 de Agosto de 2019 o en su defecto solicitar la correspondiente resolución del contrato que daría lugar a la Liquidación de la obra previa medición final y comprobación de lo establecido el Artículo 217 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público Mencionada solicitud deberá ir acompañada de la relación de subcontratistas y suministradores de obra con los correspondientes justificantes del cumplimiento de los pagos a los subcontratistas en base a lo establecido en mencionado Artículo 217 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público con el fin de proceder a la correspondiente Liquidación Final. El justificante de pago se podrá sustituir por la correspondiente Declaración Jurada del subcontratista o suministrador en la que se certifique que no se tiene deuda pendiente de trabajos o suministros incluidos en el Proyecto de 'Intervención en el Parque de la Florida de Ciudad Rodrigo (Salamanca)'. En todo caso los PAGOS DIRECTOS realizados por el Ayuntamiento a la fecha del Acta de Recepción se deducirán de mencionada Liquidación Final de la obra.
OCTAVO.- COMUNICAR a la empresa HIDROCÓN OBRAS S.L. que en ningún caso procederá la inclusión en la Liquidación Final de la obra la medición de cualquier partida subcontratada cuyo pago no se encuentre justificado conforme lo establecido en el reiterado Artículo 217 de la LCSP.
NOVENO.- COMUNICAR a la empresa HIDROCÓN OBRAS S.L., que, -en el caso de que no se finalicen los trabajos en base a lo establecido en el Acta de Recepción parcial de fecha 28 de Agosto de 2019-, se fija el día 31 de enero de 2020 para la resolución del contrato de obras, de oficio, por la propia Administración. Si de forma previa a la citada fecha no se hubiese remitido por HIDROCÓN OBRAS S.L., la relación de subcontratistas y suministradores de la obra con los correspondientes justificantes del cumplimiento de los pagos, se procederá a realizar por la propia Administración las indagaciones oportunas con el fin de proceder a la correspondiente Liquidación Final.
DÉCIMO. Requerir a la Entidad ATRADIUS, CRÉDITO Y CAUCIÓN, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, provista del CIF A28008795 la ejecución de la garantía definitiva prestada por el contratista....'
El informe de 27 de diciembre de 2019 a que se refiere la resolución y que da contestación al escrito que fue presentado por la recurrente solicitando el 6 de noviembre de 2019 que se proceda a la liquidación de la obra de conformidad con las mediciones realizadas por el Técnico de ese Ayuntamiento, descontando en su caso el importe de suministro del material pendiente de colocar en obra, cuya colocación asumiría esta empresa, pero cuya adquisición no puede afrontar debido a la situación derivada de los expuesto en relación con este expediente, indica ( doc. 34 del expediente): que desde que se procediera a la firma del Acta de Recepción parcial el 28 de agosto de 2019 ni se han finalizado los trabajos pendientes ni se ha solicitado la resolución del contrato que en su caso daría lugar a la liquidación de la obra....que se tiene conocimiento de facturas por trabajos y suministros emitidas por empresas subcontratistas que no han sido satisfechas......
El contrato ( doc. 7 del expediente ) en la cláusula segunda se establece el precio de 252.644,85 euros , IVA incluido, que serán abonadas por el Ayuntamiento contra certificación de obra expedida mensualmente por el Director Técnico de la obra.
En la cláusula séptima se expone que el inicio del plazo de ejecución del contrato comenzará con el acta de comprobación del replanteo de la obra , y en todo caso antes del 1 de septiembre de 2018.
En la cláusula octava se establece una duración de cuatro meses sin posibilidad de prórroga.
En la cláusula novena el contratista deja a efectos de fianza definitiva por aval el importe de 10.439,87 euros.
En el Pliego de cláusulas administrativas ( doc. 7 del expediente), clausula 22 se desprende respecto del pago al contratista, la Administración expedirá mensualmente, en los primeros diez días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada conforme al proyecto durante dicho periodo de tiempo, que tendrán el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final.
Por tanto, del contrato se desprende el importe, la duración de cuatro meses y que se inicia desde el acta de replanteo, así como que la Administración cada mes expedirá certificaciones de la obra ejecutada.
Que ocurrió en el presente caso: en el documento 8 del expediente consta informe del Director de obras y de los servicios técnicos municipales donde se expone que el 31 de agosto de 2018 se extiende el acta de replanteo e inicio de las obras, por tanto se cumple lo expuesto en la cláusula séptima del contrato cuando dice que se realizará antes del 1 de septiembre de 2018, y por tanto es a partir de esa fecha cuando comienza el plazo de cuatro meses y debería concluir el 31 de diciembre de 2018 o como máximo el 3 de enero , ya que dice la recurrente que comenzó los trabajos el día 3 de septiembre. Aquí, en este momento procede indicar que las alegaciones que realiza la recurrente que se demoró el inicio por la celebración del certamen de Teatro iniciando las obras el 3 de septiembre de 2018, no tiene mayor trascendencia en cuanto al cómputo del plazo de cuatro meses de duración del contrato, pues su inicio debe contarse desde el acta de replanteo.
Sigue indicando dicho informe que: con fecha 31 de diciembre de 2018 se procedió a emitir la certificación nº 4 por importe de 204.938,09 euros en concepto de abonos a buena cuenta, con lo que se contemplaba la certificación de la totalidad de la obra. Del importe de mencionada certificación 31.945,04 euros se correspondían con obra ejecutada y 172.093,05 euros correspondían con una relación de diecinueve suministros y trabajos a endosar correspondientes con el proyecto y cuyo pago efectivo se llevaría a cabo por el Ayuntamiento una vez realizado el suministro o finalizados los trabajos.
Por tanto, ha quedado acreditado ( testifical e interrogatorio ) que en diciembre se emite la certificación nº 4, la última certificación emitida, en la cual se endosa una gran cantidad para abonar a los subcontratistas por el Ayuntamiento cuando se vayan realizando los trabajos; y se entrega a la recurrente la cantidad de 31.945,04 euros que es la última cantidad que recibe de este contrato.
Han transcurridos los cuatro meses y no se ha cumplido el contrato, pero ello es debido a las incidencias que han surgido durante su ejecución y que se reconoce en el informe que estamos analizando, y por ello se da una prórroga hasta el 15 de marzo de 2019, 'que a la vista del retraso en el suministro de materiales y las dificultades derivadas del cuidado de la flora existente en relación a la ejecución de las infraestructuras contempladas en el proyecto de ejecución y otras que han aparecido en obra y por lo que se ha visto afectada la consecución de los trabajos contratados por parte de la empresa adjudicataria se autorizó, por el Director de la obra, una ampliación del plazo hasta el 15 de marzo de 2019'.
En el informe también se hace constar: 'que siendo conscientes de los graves problemas de liquidez por los que atraviesa la empresa adjudicataria, lo que sin duda ha condicionado el desarrollo normal de la obra, y reconociendo el esfuerzo realizado para cumplir el contrato firmado con el Ayuntamiento e intentar finalizar los trabajos, a pesar de no haber ingresado cantidad alguna desde la anteriormente mencionada certificación nº 4 de 31 de diciembre, se optó por interés general no proceder a la resolución del contrato sino a hacerse cargo directamente personal municipal de algunas partidas contempladas en el proyecto. Relación de trabajos naturalmente a descontar de las obras certificadas, de la liquidación de la obra o de la imposición de penalidades con cargo a la garantía definitiva, conforme lo establecido en el art 217 LCSP, cuyo seguimiento se ha llevado a cabo por los servicios técnicos municipales.'
Que el pasado 28 de agosto de 2019 se llevó a cabo la recepción parcial, todo ello con el fin de poner en servicio el parque para el uso público, quedando pendiente de suministro y colocación las piedras de granito de los bancos (Partidas 10.09 y 10.10), dejándose en todo caso recogido en el ACTA DE RECEPCIÓN PARCIAL de 28 de Agosto de 2019 lo siguiente: 'Que mencionada recepción parcial se realiza por razones excepcionales de interés público para su puesta en servicio para el uso público. Que la recepción parcial de la obra se hace sin observar defectos o deficiencias reseñables. No obstante, se da un plazo de un mes para que la empresa proceda a la finalización de los trabajos y poder proceder a la correspondiente recepción de la obra conforme a lo dispuesto en el artículo 243 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público.'
De las declaraciones testificales procede destacar el testigo D. Eliseo, Dirección facultativa, que se puede extraer de su declaración que no hubo grandes modificaciones, hubo incidencias, pequeñas modificaciones, razonables dentro de un proyecto. La contratista tuvo buena voluntad. Que hubo una medición en mayo de 2019 donde se reconoce un aumento de obra en relación con lo proyectado, que no se entregó ese dinero porque había reclamaciones de subcontratistas pendientes de abonar.
Llegado diciembre de 2018 se plantea a la recurrente para generar endosos con subcontratas.
Respecto a la pintura del vallado de la Florida, no estaba en la certificación nº 4.
En mayo no fue una certificación sino un avance de liquidación. A partir de 28 de agosto de 2019 no estuvo en la obra el recurrente.
El testigo D. Eusebio, arquitecto municipal del Ayuntamiento, señaló que las incidencias son normales de obra, el proyecto tiene un nivel de definición altísimo. Se le abonó el 100% de la obra. La propuesta de liquidación de mayo es una propuesta de liquidación. En agosto llevaba dos meses la obra abandonada y fue recepcionada parcialmente por interés general, debía abonar a subcontratista y abonar los bancos. En fecha 17 de mayo de 2019 envió un avance de liquidación. La partida de la pintura no estaba endosada.
De todo ello procede señalar que en diciembre de 2018 cuando tenía que haber terminado la obra, todavía faltaba por cumplir , de hecho se realizaron endosos a subcontratistas para cuando realice las obras se les abonase, se concedió una prorroga hasta el 15 de marzo de 2019. En esa fecha todavía no se había terminado la obra. En los correos aportados con la demanda se acompaña uno de fecha 3 de junio de 2019 donde se indica que durante el mes de mayo se suministró áridos. En el mes de mayo es cuando se efectúa la llamada 'propuesta de liquidación' con un saldo a favor del recurrente de 23.737,77 euros. El mes de mayo o junio ( pues el testigo D. Eliseo manifestó que se siguió trabajando hasta junio ) es el momento en que la recurrente deja la obra ( el testigo D. Eusebio señaló que en agosto llevaba dos meses la obra abandonada ). Y también se desprende que en mayo ya solo faltaba la partida de los bancos de granito. Y ello es así, porque cuando se realiza la recepción parcial en agosto de 2019 solo faltaban los bancos de granito, por tanto como llevaba dos meses sin estar por la obra, en mayo-junio solo faltaban los bancos. Por tanto, la recepción parcial pudo haberse realizado en mayo-junio de 2019.
Con lo expuesto, procede determinar si proceden las penalidades impuestas y si procede la entrega a la recurrente de la suma de 25.264,49 euros solicitada.
La resolución recurrida impone penalidades por demora en la cantidad de 7.516,20 euros. La cláusula 27.1 del PCA señala que: Cuando el contratista,
El artículo menciona por causas imputables al mismo. Ha quedado acreditado que el contrato se demoró más allá de la prórroga concedida hasta el 15 de marzo de 2019, pero también ha quedado acreditado las incidencias ocurridas durante el desarrollo de la obra, se endosó las subcontratas sin haberse realzado todavía los trabajos a fecha 31 de diciembre de 2018, en el mes de mayo se estaban suministrando áridos, en el informe antes mencionado se alude 'al esfuerzo realizado para cumplir el contrato firmado con el Ayuntamiento e intentar finalizar los trabajos'; por otro lado, la última certificación abonada es la certificación nº 4 de diciembre de 2018, cuando todavía no se habían terminado los trabajos y se amplían hasta marzo de 2019, cuando el artículo 22 del PCA indica que la Administración expedirá mensualmente certificaciones que comprenda la obra ejecutada que tendrá el concepto de pago a cuenta, por tanto, la Administración ha incumplido este precepto , pues certifica y entrega el importe con la certificación nº 4, cuando falta trabajo por realizar, y si falta trabajo por realizar debería ir certificando al mes lo que fuese haciendo la recurrente, y sin embargo no se hace ninguna certificación más, y si se hubiese certificado mensualmente según se fuesen haciendo las obras, quizás con ese dinero recibido podría haber abonado los bancos de granito que es lo único que faltaba por realizar en agosto de 2019 y en mayo-junio de 2019. Por tanto, no puede atribuirse un retraso imputable al recurrente por todo lo expuesto, y esa cuantía de penalidad de 7.516,20 euros debe suprimirse.
La resolución recurrida también recoge una penalidad por incumplimiento por impago a los subcontratistas que implica el incumplimiento de las condiciones señaladas en la cláusula 23.f) PCA que conlleva las penalidades por incumplimiento descritas en la cláusula 27 del PCA y artículo 217 de la LCSP. Considera el impago a los subcontratistas un incumplimiento grave de la prestación por lo que la penalidad alcanzará el 10% del precio del contrato IVA excluido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 192.1LCSP y se impone la cantidad de 20.879,74 euros.
Respecto a esta penalidad y su incumplimiento como grave del 10% del precio del contrato, procede reiterar lo expuesto para la anterior penalidad, en el sentido de que no se han emitido más certificaciones desde la nº 4 de diciembre de 2018, y si se hubiese certificado mensualmente según se fuesen haciendo las obras, quizás con ese dinero recibido podría haber abonado a las subcontratas que faltaba por abonar o al menos alguna de ellas y no hubiese supuesto una clasificación del 10% del presupuesto del contrato. ( El artículo 27.2.2 del PCA señala: Como regla general, su cuantía será un 1% del presupuesto del contrato, salvo que, motivadamente, el órgano de contratación estime que el incumplimiento es grave o muy grave, en cuyo caso podrán alcanzar hasta un 5% o hasta el máximo legal del 10%, respectivamente ). Por tanto, esa penalidad debe suprimirse.
La parte recurrente solicita en el Suplico que se anule la resolución recurrida y que se abone a la empresa la suma de 25.264,49 €, reconocida en la liquidación efectuada por el Técnico del Ayuntamiento de Ciudad Rodrigo en el mes de Abril de 2.019, que permita a la empresa Hidrocón Obras, S.L. la adquisición de la piedra y posterior colocación en los bancos; o subsidiariamente, descuente dicha partida, en importe de 11.000,00 € prevista en el Proyecto, y abone a esta empresa la cantidad restante, de 14.264,49 €, con la que pueda hacer frente a sus compromisos de pago a proveedores.
A este respecto en cuanto a la nulidad de la resolución recurrida procede anularla parcialmente en los términos que se han expuesto anteriormente, es decir, suprimiendo las penalidades de 7.516,20 euros por retraso y de 20.879,74 euros incumplimiento por impago a los subcontratistas.
Sin embargo, no procede la entrega del importe de la liquidación, pues consta el impago de las facturas que han girado algunos subcontratistas y que no se llegó a terminar la obra, pues, como reconoce la propia recurrente falta la adquisición de piedra y posterior colocación en los bancos. Por lo tanto, no procede la entrega de ese importe, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación final.
Por lo que procede estimar parcialmente la demanda.
La postura del tercer interesado debe mantener su postura procesal de conformidad a la resolución dictada por la Administración.
El auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de Febrero del 2008 ( rec. 3221/2005 ), refiriéndose a la desaparición de la figura del coadyudante establece que: 'En efecto, el artículo 19 de la LRJCA regula la legitimación activa ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo, refiriéndose los artículos 31 y siguientes, al demandante, como la única persona que puede pretender la declaración de no ser conforme a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación. De otro lado, es el artículo 21 , el que regula la figura del codemandado, cuyos derechos o intereses legítimos son contrarios a los del demandante, ya que pueden quedar afectados por la estimación de las pretensiones de este. Por tanto, en lo único que ha cambiado la regulación actual es en la desaparición de la figura del coadyuvante, entendiendo que todo el que se persona en el recurso como titular de un derecho subjetivo o interés legítimo para sostener la conformidad a Derecho de la disposición o acto recurridos tiene que actuar como codemandado.' De esta manera queda suficientemente delimitada la figura del codemandado, porque 'sus derechos o intereses legítimos son contrarios a los del demandante' y su intervención en el pleito se admite 'para sostener la conformidad a Derecho de la disposición o acto recurridos.'
Sin embargo en el presente caso, la intervención de D. Eladio no lo hace para sostener la conformidad a derecho de la resolución recurrida , sino que parece desprenderse que lo que solicita es el reconocimiento de que su deuda aún está pendiente de pago, sin embargo, lo que debería realizar es recurrir como demandante, pero no ocupando la figura de tercero interesado, pues lo que solicita, excede de lo que constituye el objeto de este procedimiento.
SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el art.- 81.1 de la L.J.C.A. y atendiendo a la cuantía del recurso, 53.509,72 euros, frente a la presente resolución cabe recurso de apelación.