Sentencia Administrativo Nº 273/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 883/2008 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 273

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

D. Gregorio del Portillo García

En la Villa de Madrid a diez de marzo de dos mil diez.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el recurso contencioso-administrativo nº 883/08, interpuesto -en escrito presentado el día 26 de noviembre de 2008- por el Procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro, actuando en nombre y representación de Dña. Alicia , contra la Resolución delegada de la Ilma. Sra. Subsecretaria de Defensa de 3 de octubre de 2008 de 3 de octubre de 2008, confirmatoria en alzada de la Dirección General del expresado Departamento de 1 de abril del mismo año, por la que se le deniega la pensión de orfandad de su difunto padre.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO: El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso.

TERCERO: Habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 9 de marzo de 2009 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente recurso se concreta en determinar si las Resoluciones impugnadas, por las que se deniega la pensión de orfandad solicitada, son o no conformes con el ordenamiento jurídico.

El Letrado de la actora, intentando obviar la causa de inadmisibilidad propuesta de oficio por la Sala al amparo del art. 51.2 LJCA , intenta infructuosamente fundar el derecho de la actora en una supuesta incapacidad para todo tipo de trabajo antes de cumplir 21 años y que gozara del derecho a la justicia gratuita (art. 41 del Real Decreto Legislativo 670/87 ), cuando lo realmente solicitado fue una pensión de orfandad, una vez fallecida su madre y obtenida sentencia de divorcia, sin que, en vía administrativa, alegara incapacidad de clase alguna.

SEGUNDO: Del expediente remitido por la Administración demandada y de las alegaciones vertidas en los escritos forenses de las partes, quedan acreditados, por lo que aquí interesa, los siguientes extremos:

1) Dña. Alicia -nacida el 19 de diciembre de 1945, separada desde 1999 y divorciada por Sentencia de 23 de mayo de 2006 - era hija de D. Fermina , Coronel Hº de Artillería, fallecido en 1964 y de Dña. Mónica , fallecida el día 26 de febrero de 2001, que disfrutó de pensión de viudedad hasta su muerte.

2) En escrito presentado el 22 de febrero de 2008 (vacante la pensión por fallecimiento de su madre) instó la concesión de pensión de orfandad, que fue denegada por Resolución de 1 de abril del mismo año, confirmada en recurso de alzada por la de 3 de octubre de 2008.

3) La actora tiene 288 días de actividad laboral y en Resolución de la Delegada Provincial de Cádiz de la consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de 1 de junio de 2007 se le reconoció un grado de minusvalía del 47% desde el 2 de marzo de 2007.

TERCERO: En ejecución de la Disposición Final Quinta de la Ley 50/84 , que autorizó al Gobierno a dictar un texto refundido "regularizando, aclarando y armonizando la legislación vigente en materia de Clases Pasivas del Estado", se elaboró, promulgó y publicó el vigente Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/87, de 30 de abril , que -como reza su Preámbulo- "refunde la nueva normativa en materia de Clases Pasivas del Estado que contiene la sección primera del capítulo II del título II de la mencionada Ley 50/84 , con la legislación anteriormente vigente que ha de estimarse subsistente después de los cambios normativos introducidos en el tradicional sistema jurídico de las Clases Pasivas del Estado............Junto a esta parte fundamental del texto, aún se contienen en el mismo normas que modifican el régimen jurídico aplicable a los derechos pasivos de los funcionarios que a la indicada fecha de 31 de diciembre de 1984 ya estuvieran jubilados o retirados y de los familiares de éstos. Estas normas cumplen así la función de regularización y armonización a que se refiere la disposición final quinta de la Ley 50/84 , ya citada, y el presente texto refundido se convierte así en la norma básica para el manejo, consulta y aplicación de la profusa legislación de Clases Pasivas promulgada con anterioridad a 1985".

Partiendo de esta realidad legislativa -vigente en la fecha en la que la demandante instó la pensión de orfandad- y de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.2 .a) en relación con el art. 1.b) del antecitado Real Decreto Legislativo 670/87 , los derechos pasivos causados por el padre de la recurrente -en cuanto fallecido antes del 1 de enero de 1985- se regirán "por la legislación vigente a 31 de diciembre de 1984, con las modificaciones que se recogen en el título II de este texto".

Y las modificaciones aludidas están contenidas, por lo que aquí interesa, en el párrafo segundo del apartado 2 de su art. 59 -modificado por el art. 129.Siete de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que entró en vigor el 1 de enero de 1997 (Disposición Final Novena ), vigente, por tanto, en la fecha en la que la actora instó la pensión de orfandad,: "Cuando tales pensiones (se refiere a las de orfandad) hubieran sido causadas antes del 24 de agosto de 1984 o del 1 de enero de 1985, según corresponda, se extinguirán definitivamente siempre que el huérfano sea mayor de veintiún años de edad y no esté incapacitado para el trabajo en las condiciones expresadas en el párrafo anterior, excepto cuando a 31 de diciembre de 1984 no existiera cónyuge supérstite del causante con derecho a pensión o cuando, en dicha fecha, el huérfano ostentara el estado civil de soltero, viudo, divorciado o estuviera separado legalmente".

El hecho causante de la pensión de orfandad es el fallecimiento del padre de la beneficiaria -tal como recuerda la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dictada el 9 de junio de 1992 , estimatoria del recurso extraordinario de apelación en interés de ley interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de esta Sección de 20 de noviembre de 1990 y que declaró "gravemente dañosa y errónea la doctrina en tal sentencia contenida sobre el derecho al reconocimiento de pensiones de orfandad en favor de huérfanas de personal militar"-, fallecimiento que, en el supuesto de autos, se produjo en 1964.

La hoy actora a 1 de enero de 1985 era mayor de veintiún años, no estaba incapacitada "para todo tipo de trabajo desde antes del cumplimiento de dicha edad o de la fecha del fallecimiento del causante de la pensión", estaba casada y existía cónyuge supérstite del causante -su madre viuda falleció el 26 de febrero de 2001-, luego es claro que, con arreglo a la nueva redacción, su derecho a la pensión de orfandad se ha extinguido definitivamente.

Esta modificación trascendente del art. 59.2 del Real Decreto Legislativo 670/87 operada por la Ley 13/96, retoma la línea seguida por el art. 40.2 de la Ley 50/1984 , con arreglo al cual las pensiones de orfandad causadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley que no vinieran percibiéndose en ese momento por falta de aptitud legal del titular o porque no concurrieran los presupuestos habilitantes de la percepción (vivía el cónyuge supérstite), no se percibirán desde el 1 de enero de 1985, salvo en el supuesto de que a 31 de diciembre de 1984 se dieran en el titular del derecho todos los requisitos de aptitud legal exigidos por la legislación aplicable (que el huérfano no esté casado) o concurrieran todos los presupuestos habilitantes de la percepción (no vivía el cónyuge supérstite del causante de la pensión de orfandad).

Se opera, pues, a juicio de esta Sección y con respecto al párrafo segundo del art. 59.2 en su redacción originaria, de una parte, una restricción del alcance de los beneficiarios de las pensiones de orfandad causadas antes de 1 de enero de 1985 en cuanto que tales pensiones sólo podrán ser percibidas por las huérfanas mayores de veintiún años no incapacitadas, solteras y viudas cuando en dicha fecha no existiera cónyuge viudo del causante. Si, por el contrario, a 1 de enero de 1985 existiera cónyuge viudo, sólo conservarán el derecho a percibir la pensión de orfandad -una vez fallezca el cónyuge viudo-, quienes a 1 de enero de 1985, cualquiera que fuese su edad, estuvieran solteras o viudas.

Pero, de otra, la nueva redacción amplía el marco de los beneficiarios al equiparar -como beneficiarios de la pensión de orfandad- a las huérfanas, solteras y viudas mayores a 1 de enero de 1985 (únicas que en la Legislación anterior al Real Decreto Legislativo 670/87 tenían derecho a pensión de orfandad) -siempre que en dicha fecha existiera cónyuge viudo-, las huérfanas separadas o divorciadas en dicha fecha.

Resumen y corolario de cuanto antecede es la falta de derecho de la actora a la pensión que reclama en razón a que a 1 de enero de 1985 -viviendo su madre viuda- la recurrente estaba casada.

Derecho que tampoco ostentaba con arreglo a la redacción originaria del art. 59.2, párrafo tercero del Real Decreto Legislativo 670/87 , pues esta Sección venía entendiendo que, al ser dicho apartado una excepción del régimen general contenido en el art. 59.1 y .2 (sus dos primeros párrafos), tal excepción había de alcanzar, única y exclusivamente, a quienes, conforme a la legislación anterior aplicable -en este caso hubiera sido el art. 31 del Decreto 1211/72 en su redacción originaria-, tuvieran reconocida esa expectativa jurídica que el último párrafo del art. 59.2 del Real Decreto Legislativo 670/87 conservaba con carácter excepcional. Luego, si el Legislador del referido Decreto 1211/72 limitaba la pensión de orfandad a las hijas solteras y viudas -sin incluir a las separadas y divorciadas-, no podían éstas considerarse comprendidas en las previsiones del referido art. 31 del Decreto , criterio, por demás, mantenido por esta Sección en todas sus Sentencias anteriores a la modificación legislativa actualmente vigente.

Ha sido en sede jurisdiccional cuando se ha invocado esa pretendida incapacidad -que, además de no ser absoluta para todo tipo de trabajo, se aprecia un grado de discapacidad del 47%, sus efectos operan desde 2 de marzo de 2007-, incapacidad que, además de no reunir los requisitos legalmente establecidos, nunca afectarían a la legalidad de la Resolución recurrida dada la naturaleza revisora de este orden jurisdiccional y a que la actora no instó por este motivo la pensión de orfandad.

CUARTO: Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, y la reiteración de pronunciamientos de esta Sala y Sección en supuestos similares e idénticos al de autos, motivo de inadmisibilidad "a limine" en aplicación del art. 51.2 LJCA (propuesto de oficio por la Sala) y que fue torticeramente obviado alegando una incapacidad permanente de la actora que nunca ha existido, llevan a apreciar temeridad procesal en el planteamiento del recurso a efectos de justificar la condena en costas de la actora (art. 139 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 883/08, interpuesto -en escrito presentado el día 26 de noviembre de 2008- por el Procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro, actuando en nombre y representación de Dña. Alicia , contra la Resolución delegada de la Ilma. Sra. Subsecretaria de Defensa de 3 de octubre de 2008 de 3 de octubre de 2008, confirmatoria en alzada de la Dirección General del expresado Departamento de 1 de abril del mismo año, por la que se le deniega la pensión de orfandad de su difunto padre, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Con condena en costas a la parte actora.

Esta Resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que yo, el Secretario de la Sección, doy fe.