Sentencia Administrativo Nº 273/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 145/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 08

Fax.: 928 32 50 38

Sección: CGO

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000145/2015

NIG: 3501645320120000833

Materia: Personal

Resolución:Sentencia 000273/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000135/2012-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado SERVICIO CANARIO DE SALUD

Apelante Zaida JESUS QUEVEDO GONZALVEZ

SENTENCIA

lmos/as Sres/as:

Presidente:

D.César José García Otero.

Magistrados/as:

D. Jaime Borrás Moya.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 30 de octubre de 2.015.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso- administrativo seguido en su día como procedimiento abreviado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria con el nº 145/15; en el que fueron partes: como demandante, Dña Zaida , representada por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez y en su propia defensa; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias (Servicio Canario de la Salud), representada y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de 10 de febrero de 2.015 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2.015 , cuyo Fallo, literalmente dice: ' Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Zaida contra los actos administrativos identificados el Antecedente de Hecho Primero y Segundo de esta resolución y, en consecuencia, las pretensiones de la demanda, con imposición de costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Dña Zaida , del que se dio traslado a la Administración demandada, que lo impugnó.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación (registrado con el nº 145/15) continuando por sus trámites, con personación de las partes y señalamiento del 25 de septiembre del año en curso para deliberación, votación y fallo, que se demoró dado el volumen de asuntos pendientes en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la vía de hecho del Servicio Canario de la Salud consistente en el traslado de la demandante, personal estatutario eventual con categoría de ATS/ DUE desde la plaza que ocupaba en la Unidad Clínica y de Rehabilitación Psiquiátrica (UCYYR-B) del Hospital Juan Carlos I a la Unidad de Internamiento Breve de Psiquiatria (UIB).

En relación con dicho recurso se incluyeron en el suplico de la demanda las siguientes pretensiones:

'1º, Se declaren nulas de pleno derecho y dejen sin efecto las actuaciones objeto de la presente demanda (actuación del Servicio Canario de la Salud constitutiva de desviación de poder (aplicación de sanción disciplinaria encubierta prescindiendo tal y absolutamente establecido) y contra la actuación constitutiva de vía de hecho consistente en traslado forzoso de la actora a otra institución o centro, sin cobertura jurídica y manifiestamente al margen del procedimiento legalmente establecido para ello, involuntario, arbitrario, unilateral, sin previo aviso, ni notificación e inmotivado), con las repercusiones legales que se deriven, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por todo ello.

2º. Se declare nula de pleno derecho y deje sin efecto el escrito emitido por la Dirección de Enfermería del Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno Infantil, rubricado por Dña Juana , con registro de salida número NUM000 (DOCUMENTO 3).

3º. Conforme al artículo 32.2 LJCA se declare como contraria a derecho la actuación de la Administración consistente en traslado forzoso de la recurrente.

4º. Se declare contraria a derecho la aplicación de sanción encubierta a la recurrente por la Administración demandada.

5º. Se condene a la Administración demandada a indemnizar en concepto de traslado forzoso a la parte actora en la cantidad legalmente establecida conforme al artículo 81.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , con referencia al día en que el traslado forzoso se hizo efectivo (12 de marzo de 2012) sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, y con los intereses que procedan por la demora en el pago de la indemnización fijada que se exigirá con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria ( artículo 141 Ley 30/1992 )

6º. Se condene a la Administración demandada a indemnizar a la parte actora por daños y perjuicios morales en concepto de responsabilidad patrimonial, en la cuantía que su señoría establezca y con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo (12 de marzo de 2012) , sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial con arreglo al índice de precios al consumo, y con los intereses que procedan por la demora en el pago de la indemnización fijada, que se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria ( artículo 141 Ley 30/1992 )'

El recurso se amplió a la resolución nº 9899 de la Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno Infantil, que desestimó la solicitud de flexibilización horaria y confirmó la adscripción funcional de la recurrente a la Unidad de Internamiento Breve del Complejo Hospitalaria Universitario Insular Materno Infantil ( en adelante CHUIMI).

Al respecto, la sentencia, tras la referencia a las posiciones de la partes, y tras la desestimación de las causas de inadmisión, pasa a un examen minucioso de la documental del proceso, para concluir rechazando la existencia de la vía de hecho con el siguiente razonamiento final: ' (..) Por tanto, existe un acto previo que da cobertura de la decisión combatida y que le sirve de fundamento, esto es, una resolución de la Dirección General de Enfermería del Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno- infantil, dictada en el ejercicio de la potestad y facultades de organizara reorganizar los servicios de la Administración sanitaria, y que si bien pudiera haberse dictado con incompetencia del órgano que, en todo caso, no es manifiesta, o adolecer de vicios en cuanto al procedimiento seguido, no constituye, a los efectos de la LJCA, un supuesto de vía de hecho, por lo que su invocación ha de realizarse con motivo de la impugnación de dicho acto administrativo: Se estima por ello que no concurren requisitos para su consideración como una actuación material - al margen de todas las normas de procedimiento y competencia o en virtud de un acto que carece de los mas elementales presupuestos por concurrir una causa de nulidad plena - ni arbitrario ya que existe en el expediente un informe previo de la Dirección de Enfermería del H.U Dr. Negrín en el que se manifiesta las razones que conducen a dicha decisión, y que se reiteran en el acto administrativo que se combate como vía de hecho, de lo que se concluye que no hay actuación administrativa clandestina o de hecho, o una sanción encubierta como afirma la actora' .

A ello añade que 'Desde otro punto de vista, y en cuanto al derecho a la igualdad del artículo 14, tampoco guarda relación con la vía de hecho denunciada, toda vez que supone la garantía de la protección en el contenido de la ley y en la aplicación de la ley. Sin perjuicio de sus múltiples proyecciones, tampoco es susceptible de ser entendido como vulnerado en el caso examinado, en el que no se incorpora ningún término comparativo de desigualdad con otros funcionarios en su misma situación, sino una denuncia de via de hecho respecto a la reducción de la jornada y flexibilidad horaria que la actora tiene reconocida y que en no constan que le haya sido negadas o desconocidas por la administración, conforme a la propia documental que acompaña a su demanda y la aportada por ambas partes al acto del juicio'.

SEGUNDO. El recurso de apelación contra dicha sentencia se articula por varios motivos que se mezclan y que intentaremos ordenar tal y como se incluyen en el escrito de apelación:

(1) Por incongruencia omisiva de la sentencia en cuanto no da respuesta a la posible actuación del Servicio Canario de la Salud constitutiva de desviación de poder consistente en la aplicación de una sanción disciplinaria encubierta al margen de todo procedimiento, ni a la solicitud de indemnización en concepto de traslado forzoso.

Se refiere la parte a la respuesta a los apartados 4º,5º y 6º del suplico que hemos reproducido literalmente en el Primer Fundamento.

(2) Por error en la fijación de los hechos y en la interpretación y aplicación de la normativa jurídica, al no haber tenido en cuenta la ausencia de procedimiento previo al traslado forzoso, ni la ausencia de resolución previa motivada emitida por órgano competente para iniciar el procedimiento de redistribución de efectivos o traslado forzoso, ni la ausencia de previsión previa al traslado en los planes de ordenación de recursos humanos, ni la ausencia de negociación previa en las Mesas correspondientes.

En cuanto a la ausencia de procedimiento previo al traslado que justifique la adscripción de la actora , dice que con la documental es posible dar por acreditado que los únicos documentos son un escrito de la Dirección de Enfermería del CHUIMI - órgano manifiestamente incompetente por la materia -- que comunica a la actora su incorporación en otro servicio y otro Hospital, y otro escrito-del año anterior, de la Dirección General de Enfermería del Hospital Doctor Negrín, que es un órgano ajeno a la gestión de la demandante.

En cuanto a la ausencia de motivación de la resolución, advierte que la utilizada vulnera lo dispuesto en el artículo artículo 36 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , que para la movilidad forzosa del personal estatutario por razón del servicio exige la conformidad con las normas o los planes de ordenación de recursos humanos del Servicio de Salud, previa negociación en las Mesas correspondientes.

En cuanto a la incompetencia manifiesta del órgano que dictó el acto para la redistribución o traslado forzoso, como determinante de su nulidad radical, parte de que fue dictado por la Dirección de Enfermería del CHUIMI cuando debió haber sido dictado por la Dirección Gerencia conforme resulta del artículo 86 de la Ley 11/1994, de Ordenación Sanitaria de Canarias , que atribuye a este órgano la ordenación de los recursos humanos, tratándose de una nulidad que no es susceptible de convalidación por ser de pleno derecho.

Como consecuencia de ello, advierte que tampoco existe resolución motivada emitida por órgano competente para iniciar el procedimiento de redistribución de efectivos o traslado forzoso

Y, en cuanto a la ausencia de planes de ordenación de recursos humanos, considera que por ello se vulnera lo dispuesto en el artículo 69.2 d) de la LEy 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

(3) Por error al no haberse tenido en cuenta la documental aportada acreditativa de la convocatoría de procedimiento de redistribución de efectivos con sucesivos actos, que acredita que en la misma forma debió procederse en relación a la demandante.

(4) Por ausencia de decisión declarativa que sirva de fundamento jurídica al traslado forzoso, pues la adoptada por la Dirección de Enfermería, en cuanto órgano manifiestamente incompetente, equivale a la ausencia de declaración.

Otros motivos van unidos a la apreciación errónea de la prueba en relación con la calificación del escrito de la Dirección General de Enfermería del Hospital Dr Negrín (antecedente de la orden de adscripción a otra Unidad), con reiteración de la necesidad de respetar las reglas de procedimiento para los traslados, en particular su inclusión en los Planes para ordenación de recursos humanos, a la aplicación de esta medida respecto a la demandante y no al resto del personal en su misma situación, al desconocimiento con el traslado de la flexibilidad horaria y reducción de jornada que venía disfrutando, con nuevas referencia a la ausencia/insuficiencia de la motivación, a la arbitrariedad de la Administración, a la desigualdad de trato, a la vulneración de la necesaria publicidad del traslado, a la ausencia de procedimiento negociador, y a la falta de previsión en los planes en cuanto requisito legitimador de los traslados, para concluir que se trata, en puridad, de una medida de traslado que encubre una sanción al coincidir temporalmente con un expediente disciplinario una de cuyas consecuencias sería, precisamente, el traslado forzoso.

TERCERO. Lo cierto es que los motivos de apelación se reiteran y se entremezclan con referencias a error en la valoración de la prueba y errores jurídicos en la interpretación y aplicación de normas jurídicas, si bien debemos comenzar advirtiendo que la juzgadora lo que hizo, desde su primer momento de construcción de la sentencia, fue delimitar la actuación administrativa recurrida, y dejar claro que, conforme al principio dispositivo que rige el ejercicio de acciones, se recurrió contra la vía de hecho, lo que supone que se recurrió contra una actividad de la Administración al margen del derecho, sobre lo cual el artículo 32.2 de la ley jurisdiccional advierte que ' Si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2'

Ahora bien, como hemos dicho en numerosas ocasiones, la vía de hecho constituye una forma de impugnación de la actividad administrativa, distinta de la impugnación de los actos expresos o presuntos, en el que el objeto de examen debe ser si existe esa actuación administrativa al margen del procedimiento o, mejor dicha, sin procedimiento alguno.

Y, en el caso, como explica la juzgadora existe procedimiento en forma de resoluciones notificadas a la recurrente, en particular, la resolución de la Dirección de Enfermería del Complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil de incorporación de la recurrente a la Unidad de Internamiento Breve.

Dicha resolución, que excluye la vía de hecho, al margen de que se haya dictado o no con el procedimiento adecuado, y al margen de que sea la Dirección de Enfermería el órgano competente, dice lo siguiente:

'Por medio del presente se le comunica que la Dirección de Enfermería del Hospital Universitario de Gran Canaria Doctor Negrín, ha cursado escrito en el que se pone de manifiesto que en la organización y funcionamiento de la Unidad Clínica y Rehabilitación Psiquiátrica (UCYR-B), gestionado por la respectiva Dirección Gerencia, el citado centro sanitario puede asumir con recursos orgánicamente adscritos al mismo el desempeño de la plaza que usted viene desempeñando en el mismo, como consecuencia de una distribución funcional de los efectivos adscritos a la Red de Salud Mental en el Área de Salud de la isla de Gran Canaria.

Es por lo anteriormente expuesto por lo que, siendo que en virtud de nombramiento de naturaleza estatutaria y carácter temporal formalizado el 19 de junio de 2003 quedó orgánicamente adscrita al Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno Infantil, con efecto de 12 de marzo de 2012, pasará a desempeñar la plaza de ATS/DUE en este órgano, quedando funcionalmente adscrita a la Unidad de Internamiento Breve de Psiquiatría, ubicada en la planta segunda ala norte del Hospital.

Su incorporación a esta unidad se realizará con los mismos criterios organizativos establecidos en la citada Unidad de Internamiento Breve de Psiquiatria del Hospital Universitario Insular de Gran Canaria, debiendo incorporarse en tuno de noche, de 2.00 horas a 8,00 horas, del día 12 de marzo de 2012, por tal motivo, tendrá que ponerse en contacto con la Supervisora del dicha Unidad'

Si analizamos la argumentación de la demandante en apelación , que coincide básicamente con la contenida en la demanda, insiste e insiste en la ausencia de procedimiento, en la incompetencia del órgano que acordó su adscripción a otra Unidad, en el incumplimiento de los requisitos para el traslado de efectivos y en la vulneración del derecho a la igualdad en relación a otras convocatorias de traslado, y deduce de todo ello una actuación desviada de la administración con la finalidad imponer una sanción encubierta.

Sin embargo, todas estas cuestiones que plantea solo pueden ser objeto de respuesta en un proceso que, desde su inicio, se dirija contra las resoluciones que, de forma expresa o presunta, hayan puesto fin a la vía administrativa, pero no cuando el escrito inicial deja claro que se recurre la vía de hecho.

Por ello, no hay incongruencia alguna de la sentencia en cuanto no da respuesta a alguno de los pedimentos de la demanda, pues declarar que existió actividad administrativa y descartar la vía de hecho, era innecesario seguir adelante y examinar si existe desviación de poder o si procede una indemnización cuya procedencia va unida a la previa declaración de esa via de hecho, o actuaciòn al margen del procedimiento.

Intenta la apelante unir vía de hecho a procedimiento viciado y a incompetencia del órgano, pero precisamente el apartamiento del procedimiento o la incompetencia manifesta del órgano han sido establecidos por el legislador como una de las modalidades mas graves de invalidez de los actos administrativos, lo que poco tiene que ver con la vía de hecho en la que no existe procedimiento. Es mas, hasta una apariencia de procedimiento puede eliminar la vía de hecho, y ello por cuanto, de seguir la tesis propuesta por la parte apelante, la Sala, para dar una respuesta, tendría que llevar a cabo una interpretación de las normas jurídicas en materia de competencia y procedimiento administrativo que llevase a declarar la nulidad radical de un acto ( la comunicación de la Dirección de Enfermería del CHUIMI de adscripción a otra Unidad) o la inexistencia de procedimiento como vicio que invalida el acto de adscripción a otra Unidad, o la imposibilidad de convalidación de dicho acto lo cual supondría declarar que el traslado deriva de un acto radicalmente nulo. Es decir, la propia invitación a dar una respuesta sobre estas cuestiones - incluida la motivación-- supone una invitación a examinar la legalidad de una actuación administrativa que aquí se exterioriza por actos y no al margen de los mismos, lo cual decimos sin entrar en el examen de legalidad de dichos actos partiendo de que lo impugnado en el escrito de interposición - que determina el alcance de la declaración final de la Sala-es que se recurre contra la vía de hecho..

Como consecuencia de ello, mal podrá examinarse la resolución a la que se amplia el recurso, que ratifica /confirma la adscripción funcional de la recurrente a la Unidad de Internamiento Breve del Complejo Hospitalaria Universitario Insular Materno Infantil ( en adelante CHUIMI) y ello por cuanto si estamos, como hemos dicho reiteradamente, ante el examen de una posible vía de hecho, mal podremos examinar si una resolución de la Dirección de Enfermería ( que descarta la vía de hecho) seria o no convalidable, lo que nos obligaría a examinar la competencia y el procedimiento en cuanto cuestiones ajenas a esa vía de hecho

Como es obvio, la desviación de poder, en cuanto vicio también denunciado, constituye un motivo de anulación, que no de nulidad radical, de un acto administrativo que exige un examen, normalmente por vía indiciaria, de lo actuado en vía administrativa que lleve a esa conclusión de actuación desviada, distinta de lo que es la actuación al margen del procedimiento.

CUARTO. Lo dicho es bastante para la desestimación del recurso de apelación cuyas costas deberán ser impuestas a la parte apelante por ser la regla general de la segunda instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la ley jurisdiccional .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña Zaida contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual confirmamos.

Con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Presidente, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.