Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 273/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 1, Rec 419/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 273/2017

En VITORIA - GASTEIZ, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.

El Sr. D. CARLOS COELLO MARTÍN, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 419/2017 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna: RESOLUCION DE LA DIRECTORA GENERAL DE OSAKIDETZA Nº 470/17.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Adriana , representada y dirigida por la Letrada Sra. CRISTINA ORTIZ DE GUINEA PEREDA; como demandada OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por la Procuradora Sra. MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA y dirigido por el Letrado Sr. JULIO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- 1.- La letrada Sra. ORTIZ DE GUINEA PEREDA actuando en nombre y representación de DOÑA Adriana interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución 470/2017 de 20 de marzo del Director General de OSAKIDETZA por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución que desestimó su solicitud de indemnización por cese en su relación de servicios con OSAKIDETZA.

SEGUNDO.- Turnado que fue correspondió a este Juzgado incoándose el procedimiento abreviado 419/2017.

TERCERO.- Se admitió a trámite el recurso se reclamó el expediente administrativo de la Administración demandada quien lo remitió.

CUARTO.- Se ha celebrado el acto del juicio el día 9 de octubre de 2017 con la asistencia de las partes.

1.- La actora comparece representada y asistida por la Letrada firmante Sra. ORTIZ DE GUINEA.

1.1.- La demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LJCA por la Procuradora Sra. BOTAS ARMENTIA y asistida del Letrado del Servicio Vasco de Salud Sr. SAENZ

2.- La representación procesal de la demandante se ratificó en la demanda presentada.

3.- La representación procesal de la demandada interesó la desestimación de la demanda.

4.- Las partes se remitieron a las alegaciones y prueba practicada al Procedimiento Abreviado 218/ 2017.

5.- Se ha unido a la actuación la grabación de la vista en soporte audiovisual.

QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

A los efectos de lo previsto en el nº 3 del art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se declaran los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO.

1.- La actora impugna la Resolución 470/2017 de 20 de marzo del Director General de OSAKIDETZA por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución que desestimó su solicitud de indemnización por cese en su relación de servicios con OSAKIDETZA.

SEGUNDO.- PRETENSIÓN DE LA ACTORA.

1.- La actora interesa que se dicte Sentencia por la que estimando la demanda se declare contraria a derecho y se anule la resolución administrativa que aquí se impugna así como las resoluciones que la misma confirma, condenando a la administración demandada al abono al/a la demandante de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio más el interés moratoria de la cantidad resultante, por cada uno de los ceses correspondientes a los nombramientos que se indicaron en la solicitud administrativa de esta parte'.

TERCERO.- MOTIVOS DE RECURSO.

1.- Sostiene la actora que los diversos nombramientos de personal estatutario eventual, que se relacionan en su solicitud deducida en vía administrativa, y el correspondiente cese que se 'produjo contra su voluntad y en los cuatro años inmediatamente anteriores a la citada solicitud'.

1.1.- Que como consecuencia de la finalización de los nombramientos la Administración demandada no abonó a la recurrente 'indemnización alguna'.

2.- Alega la recurrente que la STCJE de 14 de septiembre de 2016 ( Asunto c-592/14) y la Sentencia dictada siguiendo ese criterio por la STJ Madrid, establecen que la práctica de no abonar una indemnización a la terminación de la relación de servicio es contraria al derecho comunitario.

2.1.- Que solicitó la indemnización de 20 días por año de servicio con el límite de 12 mensualidades, por cada uno de los ceses sufridos en sus nombramientos, y la citada petición fue desestimada y confirmada en alzada.

3.- Sostiene la actora que la resolución combatida invoca de modo inadecuado lo declarado por la STJUE de 14 de septiembre (asunto C-16/15 ) en una cuestión elevada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Madrid en un asunto de una trabajadora estatutaria del Servicio Madrileño de Salud.

3.1.- Aduce la actora que los pronunciamientos indicados, singularmente de la STJUE de 14 de septiembre, la consecuencia es bien distinta, dado que en aplicación de esas sentencias, la 'solicitud de mi representada se funda en el hecho esencial de que no ha existido diferencia alguna con sus compañeros laborales fijos o indefinidos en el desarrollo de su trabajo temporal habiendo sido idénticas unas funciones y las otras, así como la formación y exigencia en la realización de las mismas', pero con motivo de los ceses la Administración demandada no 'ha abonado indemnización alguna al demandante, cuando la misma si está prevista y se abona pacíficamente con motivo de la finalización por causas objetivas de los contratos de trabajo laborales fijos o indefinidos'.

3.2.- Invoca en ese sentido la citada STJUE de 14 de septiembre de 2016 en lo que respecta a la 'prescripción que contiene de sancionar o establecer medidas que limiten el abuso en la contratación temporal' en la interpretación que se hace de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada del 18 de marzo de 1999 que figura en el Anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 (Acuerdo marco en adelante en el corpus de esta Sentencia).

3.3.- Recalca la actora que en el ámbito de la Administración demandada es notorio que la temporalidad alcanza tasas muy altas y por tanto contrarias al principio de 'estabilidad en el empleo recogido en el Acuerdo marco, un medio idóneo de sanción y a la vez una herramienta disuasoria de este comportamiento abusivo y/o fraudulento es que la administración asuma la responsabilidad de abonar una indemnización del cese en la relación de servicios'.

4.- Sostiene la actora que en virtud de los pronunciamientos citados 'no puede aceptarse el argumento de la resolución impugnada que defiende la aplicación de la normativa estatal y vasca en donde no se contempla indemnización alguna para el personal funcionario interino o estatutario temporal con motivos de su cese, pues precisamente el TJUE interpreta el acuerdo marco en el sentido de que la normativa citada se opone al mismo', dada la primacía del derecho comunitario, en este caso el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada del 18 de marzo de 1999 que figura en el anexo de la Directiva indicada.

4.1.- A juicio de la actora no se puede aceptar la interpretación restrictiva de la Resolución impugnada cuando señala que 'no podemos comparar la situación jurídica de la demandante con la de trabajadores laborales', siendo como son aplicables a las demandas que puedan ser presentadas por funcionarios interinos y personal estatutario temporal', y que cuando en el derecho comunitario se habla de 'relación de empleo o relación laboral' no se está aplicando a una definición específica, sino que es un término genérico que 'engloba tanto las relaciones de trabajo públicas como privadas en sus distintas modalidades'.

4.2.- Señala la actora cómo el TJUE ha ampliado en sus sentencias el objeto de la directiva señalada a partir del año 2007 en el que por vez primera la aplicó al personal laboral de la Administración, como se recoge en la ya citada STJCE de 14 de septiembre de 2016, que suponen 'la superación de la jurisprudencia del TS español citada en la resolución recurrida a través de un Auto del TC que viene negando desde siempre la posibilidad de comparar la situación y los derechos del personal funcionario con los del personal laboral y viceversa por regirse por normas estatales diferentes'.

5.- A juicio de la demandante tampoco puede acogerse el argumento que niega el derecho a una indemnización por cese al personal funcionario interino o estatutario temporal, por el hecho de que los funcionarios de carrera y estatutarios fijos no tengan en la ley este derecho a ser indemnizados cuando cesan en su relación de servicios con la administración', cuando es la situación de desamparo la que ha de ser resarcida.

TERCERO.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL SERVICIO VASCO DE SALUD

1.- La representación procesal de la demandada se ha opuesto a la demanda deducida por la actora, y ha interesado la desestimación de la demanda. Y lo ha hecho sobre la base de la argumentación que se ha recogida en la Instructa unida a las actuaciones.

2.- Además de remitirse a los propios fundamentos de la resolución combatida la representación de la demandada ha señalado que, de estimarse las pretensiones de la reclamante producirían la inaplicación de los artículos 9,5, 17,1y 4 del Estatuto Marco·del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (EM en adelante en el corpus de esta Sentencia).

3.- Recalca la demandada cómo en 'aplicación del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, acuerdo incorporado a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio 1999, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictó tres sentencias de fecha 14 de septiembre 2016, en los asuntos C-16/2015 (caso Pérez López ), C-596/2014 (caso de Diego Porras) y una tercera que resolvía los asuntos acumulados C-184/2015 (caso Martínez Andrés ) y C- 197/2015 (caso Castrejana López).

3.1.- Respecto a esta última (Asuntos C-184/2015 y C-197/2015 (caso Martínez Andrés y Castrejana López)) no hace ninguna referencia relativa a la posibilidad de indemnizar al personal temporal a la finalización de su nombramiento.

3.2.- Por su parte la STJ (Caso Diego Porras) que es sobre la actora fundaba primero su reclamación y posteriormente el recurso, sobre la base de un criterio amplio de 'condiciones de trabajo' sostiene que entre las mismas se 'incluye también la indemnización por finalización de contrato, por lo que concluye que la cláusula 4ª del acuerdo marco se opone a una norma nacional que no contemple indemnización alguna por finalización del contrato de interinidad, dado que sí existe indemnización para un trabajo fijo comparable y no existe ninguna causa que justifique una posible discriminación.

3.3.- Y que la STJ (Asunto C-16/2015 (caso Pérez López ), con cita expresa de la Sentencia precitada, por su parte, declara que 'una posible diferencia de trato entre determinadas categorías de personal con contratos de duración determinada, que no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su carácter funcionarial o laboral, no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo Marco'.

4.- A juicio de la representación procesal de la demandada, la actora pretende hacer extensivos 'los efectos interpretativos de la Sentencia en el asunto C- 596/2014 (caso de Diego Porras ) huyendo de los pronunciamientos expresados en la Sentencia en el asunto C-16/2015 (caso Pérez López ) y contraviniendo, además de la Jurisprudencia del propio TJUE citada en la Resolución que se impugna, y que contraviene, además, lo prevenido en el artículo 9.5 del Estatuto Marco que aplica al personal estatutario temporal, en lo que sea aplicable atendiendo a su naturaleza, 'el régimen general del personal estatutario fijo', así como de lo establecido en el artículo 17.1 y 41 del EM de los que se colige que el citado personal 'no puede ser retribuido por conceptos distintos de los que fija dicha norma, entre los que no se encuentra el derecho a la indemnización por cese del personal estatutario'.

5.- Invoca la demandada, en ese sentido, la doctrina de la STC 232/ 2015 de 5 de noviembre para analizar si la STJUE dictada en el asunto C-596/2014 (caso de Diego Porras) constituye una interpretación auténtica efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta materia.

5.1.- Según la representación de la demandada, la precitada Sentencia no puede considerarse una interpretación auténtica, por encontrarnos ante /1 supuestos de hecho divergentes'.

5.1.1.- En efecto, señala la demandada que la recurrente es una empleada con vínculo estatutario temporal que realiza sus funciones conforme al Acuerdo de 9 de mayo de 2011, del Consejo de Ad ministración del ente público Osakidetza-Servicio vasco de salud, de elaboración y gestión de las listas de contratación temporal en Osakidetza-Servicio vaco de salud', cuyos nombramientos se han efectuado con arreglo a las listas de sustituciones existentes y que son de dos tipos : (a) Puestos reservados en los que se prevea una sustitución de duración inferior a seis meses, y b) Nombramientos eventuales cuya duración inicial sea inferior a seis meses).

5.1.2.- Y cómo, en todo caso según la normativa nacional no se prevé ninguna indemnización por término.

5.2.- Por el contrario en el caso analizado en el asunto de la STJ (Asunto Diego Porras) enjuiciaba un 'contrato de interinidad que tenía por objeto sustituir a otra trabajadora laboral fija en situación de dispensa de obligaciones laborales vinculada a su condición sindical. Este contrato se revocó, después de más de 7 años, para permitir la reincorporación a la trabajadora sustituida, ya que con arreglo al Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, se extinguió la citada dispensa.

5.3.- En consecuencia entiende la demandada que no es de aplicación por varios motivos concurrentes: a) Los contratos que se reclaman no se corresponden ni con la tipología ni con la naturaleza jurídica del vínculo contemplados en asunto C-596/2014 (caso de Diego Porras). Efectivamente, en asunto C-596/2014 (caso de Diego Porras) nos encontramos con un contrato de interinidad laboral sin fecha de finalización, sujeto a la normativa laboral privada, cuya extensión y alcance no puede expandirse de forma analógica al nombramiento de carácter estatutario, de naturaleza pública, cuya finalización está normalmente sujeto a fecha de finalización (máximo 6 meses, prorrogable hasta un máximo de 3 años o fin de las necesidades de efectivos para las que no se prevea definitivamente su existencia estructural ) confonne al artículo 26,5 de la· Ley 8/1997, de 26 junio , le Ordenación Sanitaria de Euskadi. b) La extinción del vínculo estatutario eventual o de sustitución responde a causas legalmente establecidas, mientras la extinción por causas objetivas del contrato de interinidad laboral responde a la decisión empresarial de no mantener un puesto de trabajo. En el ordenamiento laboral constituye causa de extinción de estos contratos el retorno de un trabajador sustituido pero dependerá de una decisión del empleador que se lleve a efecto y si se produce la causa de fin del contrato y el trabajador sigue prestando sus servicios, podrá reclamar que el contrato debe de ser considerado indefinido. A contrario, el artículo 9,4 del Estatuto Marco obliga a acordar el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, sin facultad optativa alguna por la Administración. c) La finalidad de la indemnización por cese en la relación laboral fija o temporal, no se daría en el personal estatutario temporal, para los que existe unas bolsas o listado de empleo confeccionado de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 103.3 CE y 3.3.1 ley 55/2003 ).

6.- Subraya la demandada cómo la actora, según lo ya indicado, fue nombrada con arreglo a las normas que disciplinan las listas de sustituciones, cuyo régimen fue aceptado por el recurrente, y sin que pueda pretender en primer lugar 'aunar la estabilidad y seguridad en el empleo público que supone permanecer en las listas de empleo temporal (de hecho la actora ya está continuamente prestando servicios en Osakidetza) y, en segundo lugar ser indemnizada por la temporalidad del nombramiento por un despido que, además de no ser tal, que contraviene las normas preestablecidas en dichos Acuerdos y en la propia Ley que regula el Estatuto Marco.

7.- Alega la demandada que la sentencia invocada no puede considerarse 'como una interpretación auténtica respecto a las pretensiones de la demandante ni permite su aplicación analógica ya que contraviene lo dispuesto en la propia Directiva y reiterada Jurisprudencia del mismo TJUE.'

7.1.- En efecto, la cuestión prejudicial elevada versaba sobre la interpretación de la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo M arco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y que fuera incorporado a la Directiva 1999/0/ CE referida al principio de no discriminación; cláusula que prescribe «por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».

7.2.- La citada Sentencia incluye, recalca la demandada, el siguiente pronunciamiento:

'La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999170/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UN/CE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada. La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización.

7.3.- Entiende la demandada, que en el caso analizado la STJUE, concurren las premisas de la Directiva para entender que la falta de indemnización supone una discriminación proscrita por aquella, y que las mismas son: 1) que la indemnización se contemple como una de las condiciones de trabajo (lo que se confirma en los apartados 24 a 32); 2) que las situaciones controvertidas se relacionen con la existencia de trabajadores fijos comparables (lo que se confirma en los apartados 40 a 44); y 3) y 3) la inexistencia de razones objetivas que justifique un trato diferente (lo que se confirma en los apartados 45 a 52).

7.4.- Señala la demandada cómo en el caso analizado de la recurrente no se cumplen las condiciones de la existencia de trabajadores fijos comparables y de inexistencia de razones objetivas que justifique un trato diferente en los términos contemplados en el asunto C-596/2014 (caso de Diego Porras).

8.- Según la demandada la interpretación del Tribunal de Justicia es precisamente la contraria como se colige de la invocada por la actora STJUE del 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15 Caso Servicio Madrileño de Salud-Pérez López).

8.1.- En efecto según lo que señalan los fundamentos Jurídicos 65, 66, 68 de la precitada Sentencia:

'65. Sobre este particular, ha de precisarse que el principio de no discriminación se ha aplicado y concretado mediante el Acuerdo marco únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contrato indefinido que se encuentren en una situación comparable (autos de, 11 de noviembre de 2010,Vino C-20/10 , no publicado, EU:C:2010:677 , apartado 56; de 22 de junio de 2011, Vino, C-161/11 , no publicado, EU:C: 2011:420 , apartado 28, y de 7 de marzo de 2013, Rivas Montes, C-178/12 , no publicado, EU:C:2013:150 , apartado 43).

66. En cambio, una posible diferencia de trato entre determinadas categorías de personal con contratos de duración determinada, como la que señala el juzgado remitente, que no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su carácter funcionaria/o laboral, no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo marco ' (véanse, en este sentido, los autos de, 11 de noviembre de 2010, Vino, 0-20110, no publicado, EU:C:2010:677 , apartado 57, y de 7 de marzo de 2013, Rivas Montes, C-178/12 , no publicado, EU:C:2013: 150 , apartados 44 y 45)'.

'68. Pues bien, en la medida en que ningún elemento de los autos en poder del Tribunal de Justicia deja ver que en el litigio principal exista una diferencia de trato entre el personal estatutario temporal eventual y el personal estatutario fijo, la diferencia de trato objeto de la cuarta cuestión prejudicial planteada por el juzgado remitente no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión (autos de 11 de noviembre de 2010, Vino, C-20/10 , no publicado, EU:C:2010:677 , apartado 64; de 22 de junio de 2011, Vino, C-161/11 , no publicado,- EU:C: 2011:420 , apartado 30, y de 7 de marzo de 2013, Rivas Montes, £- 178/12, no publicado, EU:C:2013:150 , apartado 52). Por tanto, esta diferencia de trato está incluida únicamente en el ámbito de aplicación del Derecho nacional, cuya interpretación corresponde exclusivamente al juzgado remitente (autos de 22 de junio de 2011, Vino, C-161/11 , no publicado, EU:C:2011:420 , apartado 35, y de 7 de marzo de 2013, Rivas Montes, C-178/12 , no publicado, EU:C:2013:150 , apartado 53):'

8.2.- Y añade la demandada, con cita expresa del Auto del TJUE de 7 de marzo de 2013, había zanjado esta cuestión al declarar que 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es manifiestamente incompetente para responder a las cuestiones planteadas con carácter prejudicial por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba mediante resolución de 27 de febrero de 2012'.

8.3.- En efecto, recalca la demandada cómo el Auto del 7 de marzo de 2013 dictaminaba que 'Sin embargo, como se desprende de los considerandos 14 y 17 de dicha Directiva, así como del párrafo tercero del preámbulo, de los apartados 7 a 10 de las consideraciones generales y de la cláusula 1 del Acuerdo marco, éste no tiene por objeto armonizar todas las normas nacionales relativas a los contratos de trabajo de duración determinada, sino que únicamente aspira, fijando principios generales y condiciones mínimas, a establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación, y a prevenir los abusos derivados de la utilización de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos o de relaciones laborales de este tipo (autos Vino I, apartado 54 y jurisprudencia citada, y Vino II, apartado 27)'.

8.3.1.- Transcribe el citado Auto, en cuyos apartados 44 y 47, manifiesta claramente que: '44. En cambio, las posibles diferencias de trato entre personal funcionario y personal laboral, como aquellas de las que es objeto la Sra. Begoña en el litigio principal según el Juzgado remitente, no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por el Acuerdo marco (véanse, en este sentido, los autos, antes citados, Vino I, apartado 57, y Vino II, apartado 28)' y '47. No obstante, debe declararse, como ya se desprende del apartado 30 del presente auto, que las cuestiones planteadas por el Juzgado remitente no ponen de manifiesto, a la luz de su tenor, ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contratos de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido, sino que versan únicamente sobre una diferencia de trato entre personal funcionario y personal laboral basada en la naturaleza jurídica de su relación de servicio'.

8.3.2.- Y, en sus apartados 53 y 54, concluye: '53 De ello se desprende que esta diferencia de trato está incluida únicamente en el ámbito de aplicación del Derecho nacional, cuya interpretación corresponde exclusivamente al Juzgado remitente (auto Vino II, apartado 35)' y '54 En consecuencia, procede declarar que el Tribunal de Justicia es manifiestamente incompetente para responder a las cuestiones planteadas por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba'.

8.4.- Y concluye señalando la demandada con cita expresa del ATC 210/ 2002 de 6 de noviembre , que no hay ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico ni existe una jurisprudencia comunitaria que ampare el derecho a la indemnización reclamado por la parte actora. ·

9.- Recalca la demandada cómo en el Sistema Sanitario de Euskadi, el vínculo laboral es una excepción y se encuentra en vías de extinción.

9.1.- Así, y en consecuencia, el régimen jurídico de los 'profesionales sanitarios y demás colectivos de personal que prestan sus servicios en los centros e instituciones sanitarias de la Seguridad Social han tenido históricamente en España una regulación específica que se ha identificado con la expresión «personal estatutario».

9.2.- Ese régimen estatutario especial se mantuvo con la Disposición Transitoria Cuarta Ley 30/84 de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública , y el artículo 84 de la LGS .

10.- Alega la demandada, que 'La realidad de los hechos y la literalidad de la Directiva es contraria a lo sostenido de contrario'. Dado que la cláusula 3 del Acuerdo Marco no resuelve es la coexistencia en un 'mismo centro de trabajo, trabajadores con un régimen jurídico diferenciado, de tal forma que, en unos casos, tengan derecho n In indemnización y, en otros, no'.

10.1.- Y cómo, por otra parte, ante la dificultad o imposibilidad de aplicar dicho párrafo primero de la cláusula 3.2 del Acuerdo Marco, en el presente asunto, a juicio de la demandada, se hace necesario profundizar en lo previsto en el segundo de sus párrafos: 'En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales.'

10.2.- Y en el caso del personal de OSAKIDETZA queda excluido el personal laboral del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal que fuera aprobado por el Decreto 235/2007 de 18 de diciembre, por lo que 'de conformidad con el Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE, la única comparación posible del personal estatutario temporal sería con el personal, estatutario fijo, el cual también puede cesar en su relación de empleo y carece de indemnización en el cese'.

10.3.- Añade la demandada cómo 'El personal estatutario temporal (el 110 fijo) no puede tener derecho a algo de lo que carece el personal estatutario fijo. No puede concederse indemnización por extinción del nombramiento por causas objetivas, dado que las causas objetivas contenidas en la legislación laboral (las del artículo 52 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) no están entre las causas de pérdida de la condición de personal estatutario fijo, establecidas en el artículo 21 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

10.4.- Por lo que entiende la representación de la demandada que la aplicación de la sentencia y la Directiva no pueden alcanzar a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que expresamente prevé, que: '5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo '.

10.5.- Dicho precepto, establece, además, las causas de extinción de la condición de personal estatutario que no son otras que: a) la renuncia; b) la pérdida de la nacionalidad tomada en consideración para el nombramiento; c) la sanción disciplinaria firme de separación del servicio; d) la pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta y, en su caso, la especial para empleo o. cargo público o para el ejercicio de la correspondiente profesión; e) la jubilación; f) la incapacidad permanente, en los términos previstos en esta ley.

10.6.- Y el EM 'no incluye indemnización alguna al personal estatutario fijo por la pérdida de su condición. Por tanto, no hay causas objetivas de extinción del contrato como las contenidas en la legislación laboral. Y la normativa de función pública tampoco lo contempla.

10.7.- Concluye señalando la representación procesal de la demandada que 'en Osakidetza no existen condiciones desfavorables del personal estatutario temporal con respecto al personal estatutario fijo, salvo aquéllas que se pueden originar por la naturaleza de su relación, como lo puede ser, por ejemplo, participar en un concurso de traslados.

11.- Cierra su argumentación señalando que los diversos pronunciamientos dictados por los Juzgados y Tribunales del hogaño Reino 'se han pronunciado mayoritariamente en el sentido de que este personal estatutario o funcionario 110 tiene derecho a indemnización'.

11.1.- El breviario es extenso, y entre otras se citan por la representación de la demandada las siguientes: a) la Sentencia 147/ 2017 de 28 de julio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Bilbao; b) las SSTJ de Madrid 525/2016, de 7 de octubre , 378/2017, de 26 de junio de 2017 y la 364/ 2017, de 26 de junio de 2017 ; c) la Sentencia nº 69/ 2017 de 27 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valladolid ; d) la Sentencia 155/2016 de 21 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia ; e) la Sentencia 232/2017 de 6 de abril de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la AN (asunto médicos forenses interinos); f) la Sentencia del 4 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valladolid ; g) La Sentencia de 4 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Valladolid ; h) la Sentencia de 5 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Santiago de Compostela ; i) la Sentencia 91/2017 de 9 de mayo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de A Coruña ; j) la SJCA 110/2017 de 14 de junio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Logroño.

12.- Finalmente la representación de la demandada ha impugnado la cuantía indeterminada, entendiendo que en este caso la cuantía debiera quedar fijada en 5.403,44 euros si atendernos al periodo reclamado por ceses ocurridos durante las cuatro últimas anualidades.

12.1.- La cantidad reclamada no ha sido objeto de controversia por las partes.

CUARTO.- 1.- La cuestión de la aplicación de la indemnización en los supuestos de ceses del personal estatutario interino es controvertida y recurrente.

1.1.- Controvertida por cuanto hay pronunciamientos tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, de variada naturaleza, que han de resolver en los términos que establece el artículo 4 bis de la LOPJ la aplicación del principio de primacía del derecho comunitario y de la interpretación conforme al derecho comunitario, siendo, además, el TJUE el máximo intérprete de la norma comunitaria, aun cuando la reciente reforma de la casación contencioso-administrativa parezca ofrecer una suerte de interpositio por vía casacional (ex articulo 88.2 f de la LJCA ), y que recientemente la Sala de lo Social del TS haya acordado elevar una nueva cuestión prejudicial interesando la aclaración de diversos extremos de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia dadas las distorsiones que su aplicación en el ámbito del derecho laboral se está produciendo tanto en los supuestos en los que el 'empleador' es un particular, cuanto, singularmente, el 'empresario' en el sentido funcional del término empleado por la jurisprudencia comunitaria, se trata ora de una Administración pública ora de una empresa o de cualquier organismo más allá de su veste jurídica concreta, integrada en el sector público (estatal, autonómico o local).

2.- Aplicada la jurisprudencia comunitaria sobre el Acuerdo-Marco en el ámbito que es propio, el de las relaciones laborales, la tercería empresarial pública ha permitido; por mor de ese criterio subjetivo, no solo extender la misma a las relaciones laborales cuando el empleador es una 'empresa' pública - en el sentido indicado- sino que de modo especular ha saltado también al ámbito de las relaciones jurídico públicas, en relación con el empleo público, inicialmente como consecuencia de una lectura sinóptica de las 'condiciones de trabajo' entre el personal funcionario de carrera y el personal funcionario interino, con la mirada puesta en la aplicación del efecto directo y útil de la proscripción de discriminación consagrada en el citado texto.

3.- Así entre las diversas cuestiones resueltas, el canon de comparación ordinario empleado es la diferencia entre el personal funcionario de carrera y el funcionario interino o en el ámbito del derecho laboral entre el trabajador fijo y el trabajador con contrato temporal.

4.- Sin embargo en el caso que se analiza, en el recurso deducido por la parte actora, personal estatutario interino, se introduce un nuevo canon o criterio de comparación en la aplicación de ese efecto directo y útil de la proscripción de discriminación, por cuanto no se limita a la relación entre él personal estatutario y el personal estatutario interino, sino entre este último y el personal laboral (permanente o temporal), entendiendo que si en el orden laboral entre las condiciones de trabajo a las que se refiere el Acuerdo-Marco se encuentra la indemnización - más allá del concreto quantum indemnizatorio- en los supuestos de cese (voz onmicomprensiva), el efecto útil u directo del mismo obliga a establecer, aun cuando no está legalmente previsto, una indemnización igual o pareja en los casos de cese del personal estatutario interino que presta, en este caso, sus servicios en la Administración sanitaria vasca, que los presta además, mediante una personificación concreta, como es el caso de OSAKIDETZA.

4.1.- En efecto, a juicio de la recurrente, de la interpretación de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco se desprende que puede apreciarse la discriminación existente entre un personal estatutario interino y el personal laboral de una Administración Pública o no (dado el concepto puramente funcional de empleador o empresario empleado por la normativa comunitaria) en el hecho concreto de que en un caso se preve una indemnización por cese, mientras que en el caso enjuiciado, el del personal estatutario interino, no está legalmente prevista una indemnización en, caso de cese por los motivos tasados legalmente.

4.2.- En el caso sometido a enjuiciamiento, hay por tanto, una argumentación per saltum entendiendo que se produce esa discriminación entre el personal estatuario interino y el personal laboral (fijo o temporal) por cuanto en estas relaciones jurídico públicas estatutarias no está prevista la indemnización por cese del personal interino, aun cuando ni el artículo 8 (personal estatutario fijo) ni el artículo 9 (personal estatutario temporal), del EM, establece derecho a percibir indemnización alguna por cese. Así se refleja expresamente en el artículo 21 ó 26 del EM.

5.- Así como hemos señalado, se han dictado varias resoluciones por el TJUE en el que la cuestión sustancial era determinar el alcance de las 'condiciones de trabajo', el canon de comparación para apreciar la discriminación alegada, y en su caso existente, y la existencia o no de causas objetivas que justificaban razonablemente esa diferencia.

5.1.- Sin ánimo de agotar esta vía cabe señalar, entre otras cuestiones suscitadas las siguientes 1º) las reducciones horarias para funcionarios interinos no doctores profesores titulares de Escuelas Universitarias o la situación administrativa de servicios especiales, (vide Autos del Tribunal de Justicia (Sala Décima) de 9 de febrero de 2017 en el marco de medidas de reestructuración de la organización universitaria, a las administraciones competentes del Estado miembro de que se trata a reducir a la mitad la jornada laboral de los Profesores Titulares de Escuela Universitaria que sean funcionarios interinos, debido a que no poseen el título de doctor, mientras que los Profesores Titulares de Escuela Universitaria; 2°) los supuestos de exclusión de los funcionarios interinos del Plan de Evaluación de la Función Pública docente y el incentivo asignado, que fue resuelto por el Auto de 21 de septiembre de 2016 (Asunto C-631/15 ) y por el que se declaraba que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin que exista ninguna justificación por razones objetivas, la participación en el Plan de evaluación de la función docente y el incentivo que se deriva de ella, en caso de evaluación positiva, únicamente a los profesores cuya relación de servicio es por tiempo indefinido, al ser funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores cuya relación de servicio es de duración determinada, al ser funcionarios interinos; 3º) o en los supuestos de nombramientos sucesivos de profesores asociados de Universidad, que fue resuelto por STJ de 13 de marzo de 2014 (Asunto C-190/13 ), y que señalaba cómo

'La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concluido el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999170/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite a las universidades renovar sucesivos contratos de duración determinada celebrados con profesores asociados, sin límite alguno en lo que atañe a la duración máxima y al número de prórrogas de dichos contratos, desde el momento en que tales contratos están justificados por una razón objetiva, en el sentido del apartado 1, letra a), de dicha cláusula, extremo que incumbe comprobar al Juzgado remitente. No obstante, incumbe también a dicho Juzgado comprobar concretamente que, en el litigio principal, la renovación de los sucesivos contratos laborales de duración determinada en cuestión trataba realmente de atender necesidades provisionales, y que una normativa como la controvertida en el litigio principal no se haya utilizado, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal docente.

4°) o en los casos de la percepción de determinados complementos retributivos, por ejemplo, el caso del Auto del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 2012, resolvía una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 4 de Valladolid ) - (Asunto C-556/11 ), que concluye cómo:

cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin ninguna justificación por razones objetivas, el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente únicamente a los profesores funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables.

5.2.- Se trata, como queda indicado, de la aplicación del efecto útil y directo del Acuerdo-Marco y de la Directiva en el ambito de la relación jurídica de funcionario de carrera y funcionario interino, y que en el ámbito de los servicios de salud, entre los que se encuentra OSAKIDETZA, ha tenido, entre otros supuestos reflejos en la jurisprudencia del orden contencioso-administrativo sobre el reconocimiento del desarrollo profesional y asignación del correspondiente complemento de carrera profesional al personal estatutario interino.

QUINTO.- 1.- En ese orden de cosas ha de recalcarse, además, el hecho de que por diversos órganos jurisdiccionales tanto del orden social como del contencioso-administrativo, se hayan elevado diversas cuestiones prejudiciales al TJUE sobre el alcance del concepto de 'condiciones de trabajo', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco empleado y que afecta a cuestiones diversas del régimen del empleo público, a los que nos hemos referido supra, obliga a acotar alguno de los presupuestos en la aplicación de la jurisprudencia comunitaria que interpreta el mismo, y que además está directamente enraizada en la necesidad de limitar la 'contratación temporal' fraudulenta o abusiva.

2.- Es en ese sentido de enorme interés la SJCA 161/2017 de 29 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Ourense, por cuanto hace un extenso y detallado análisis de los supuestos y presupuestos de hecho en los que se aplica la jurisprudencia comunitaria! que, extremo del que no se puede alejar el intérprete so pena de deformar· el alcance de las previsiones del Acuerdo-Marco, está vinculado al control de la contratación abusiva y fraudulenta.

2.1.- Como ha señalado la SJCA 161/2017 de 29 de septiembre del Jugado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Ourense (Autos PA 94/ 2017), al analizar una reclamación de indemnización promovida por un funcionario interino docente como consecuencia de su cese como profesora de educación física en el CEIP, acota los términos de la discusión: 'En todo caso, en el análisis de cada supuesto concreto de los muchos similares que de alzar a en adelante se plantearán en esta jurisdicción contencioso-administrativa, habrá que discernir, en un primer plano, si la reclamación parte de una situación de contratación temporal irregular, abusiva y fraudulenta; o por el contrario de una interinidad 'normal', acorde a derecho. Y, en un segunda dimensión, si la supuesta discriminación se produce entre empleados sometidos al Estatuto de los Trabajadores o al régimen estatutario de los funcionarios públicos. Léase en el caso que nos ocupa, entre empleados sometidos al Estatuto de los Trabajadores o al régimen del personal estatutario de los servicios de salud, sujeto al EM, dado que la como señala el citado pronunciamiento, 'la distinción es fundamental, porque cada una de estas situaciones es tratada de manera diferente tanto por la normativa y la jurisprudencia de la Unión Europea, como por nuestro ordenamiento jurídico interno.

2.2.- Así la SJCA de Ourense realiza un sucinto pero conciso análisis de los diversos supuestos contemplados, cuyo texto aun cuando extenso es preciso y que dada su relevancia compartimos:

III.· Contratación temporal fraudulenta. Sentencias del TJUE de 14/09/2016 (asuntos C-16/15 Pérez López y C-184/15 - C·197/15 Martínez Andrés / Castrejana López -acumulados·).

III.1.· Se genera cuando se contrata o nombra para labores aparentemente coyunturales, para un breve período de tiempo, a trabajadores, funcionarios y asimilados en 'fraude de ley'. Es decir, para atender en realidad necesidades estructurales y permanentes de la empresa o de la Administración pública. Los contratos o nombramientos temporales se van 'encadenando' en el tiempo sin solución de continuidad durante más de dos años, hasta que en un momento determinado no se renuevan y se produce el cese del empleado. En la cláusula 5ª de la referida Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio se obligó a los estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar 'la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada'. Medidas como el establecimiento de una 'duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo', o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular al empresario para que no incurra en estas prácticas abusivas.

En este punto, ha de precisarse con carácter preliminar que es fundamental distinguir la situación de los trabajadores al servicio de empresarios o entidades privadas no dependientes de Administraciones públicas, de los empleados en el sector público. A los primeros la contratación temporal abusiva o fraudulenta sólo les causa perjuicio. La conversión de su contrato en indefinido constituye una sanción o estimulo idóneo para que el empresario cese en esa práctica irregular compensándose al mismo tiempo de manera equitativa al trabajador afectado.

Sin embargo, cuando se trata de trabajadores temporales al servicio de Administraciones o entidades dependientes de éstas la perspectiva cambia de una manera radical porque, como regla general, reciben un beneficio con la prolongación irregular de su vínculo temporal. La obtención de un puesto de trabajo fijo en el sector público o de funcionario de carrera requiere en todo caso de la previa superación de un procedimiento selectivo conforme a los principios de publicidad, libre concurrencia, igualdad, mérito y capacidad ( artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , artículo del Estatuto Básico del Empleado Público -RDLey. 5/2015, de 30 de octubre-). Con la prolongación irregular de su contrato temporal el trabajador consigue permanecer en la Administración sin haber superado esas pruebas, vulnerando los referidos principios constitucionales y perjudicando a los que legítimamente aspiran a acceder a esos puestos con carácter definitivo en concurrencia competitiva. En esta provincia de Ourense se ha convertido en práctica habitual, sobre todo en las Administraciones locales, la prolongación artificiosa y premeditada de contrataciones temporales para transformarlas en indefinidas de facto sin que se haya superado la preceptiva oposición. Supuestos en los que el trabajador es un 'beneficiario' más que una 'víctima' de la contratación irregular (varios alcaldes y concejales se hallan procesados ante la jurisdicción penal por esta causa). La sanción al empresario (AAPP) debería consistir en una obligación de hacer (convocar y resolver urgentemente el procedimiento selectivo de concurrencia competitiva), en una multa o incluso en una imputación penal. Pero no en la mera conversión del contrato en indefinido, ni en el pago de una indemnización al trabajador, que por lo general habrá obtenido un beneficio con la prolongación irregular de su empleo en la Administración sin tener que superar una oposición, con el correlativo perjuicio al interés público y al de los terceros que legítimamente aspiran a ese mismo puesto.

III.2.·Respecto del sector privado, la Directiva 1999/70/CE se traspuso en España en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores ('ET ', Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), en el que además de establecerse determinadas limitaciones a la contratación temporal, se sancionan estas malas prácticas con una novación de los contratos temporales, transformándolos en 'indefinidos', lo que en general conlleva la calificación de 'despido improcedente' de ese cese del trabajador ( artículo 56 ET ).

III.3. En lo que se refiere a los empleados del sector público de régimen laboral (también sometidos al ET), se traspuso la Directiva 1999/70/CE mediante la Disposición adicional 15 del ET , en sentido coincidente con la jurisprudencia consolidada de la jurisdicción social sobre la figura del personal 'indefinido no fijo' (interino). Es decir, le reconoce a los trabajadores temporales de las Administraciones públicas (no funcionarios ni asimilados) el derecho a mantenerse provisionalmente en sus puestos de trabajo cuando se vulneren las limitaciones al encadenamiento de los contratos o la duración máxima de los de obra o servicio determinado reguladas en el artículo 15 ET .

Ese derecho no puede prolongarse de manera permanente en el tiempo. No permite transformar sin más la relación laboral temporal en indefinida. El 'interino' debe ser cesado, obligatoriamente, por causas objetivas, cuando se cubre el puesto de trabajo por otra persona tras el preceptivo procedimiento de selección (oposición/concurso) conforme a los principios de igualdad, publicidad, libre concurrencia, mérito y capacidad; o cuando en el ejercicio legítimo de su potestad de autoorganización la Administración decide su amortización y supresión.

Paradójicamente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en recientes sentencias de 28 de marzo , 9 y 12 de mayo y 19 de julio de 2017 ( recs. 1664/2015 , 1806/2015 , 1717/2015 y 4041/2015 ), les está reconociendo a los 'interinos', cesados tras la cobertura reglamentaria del puesto, el derecho a percibir una indemnización. En la misma cuantía que la establecida para la extinción de contratos indefinidos por causas objetivas en el artículo 53.1.b/ ET (20 días por año de servicio con límite de 12 mensualidades), como si no se tratase de una relación temporal. Y a los que cesan por la amortización o supresión del puesto, las mismas reglas y límites de los despidos colectivos ( STS 19/07/2017 -rec. 3255/2015 -).

III.4.·Respecto del personal funcionario y el estatutario (sanitario), en el artículo 10 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (RDLey. 5/2015, de 30 de octubre) se establecieron una serie de limitaciones para evitar los nombramientos temporales o interinos abusivos o en fraude de ley en las Administraciones públicas. Pese a ello se siguen produciendo en gran número y con frecuencia, sobre todo en la sanidad pública española (personal 'estatutario').

En la práctica jurisdiccional contencioso-administrativa se está reaccionando frente a dichos nombramientos temporales irregulares sucesivos en el sentido de recalificar la relación de interinidad en congruencia con su objeto real (necesidades estructurales o permanentes de la Administración). Al interino que habia sido nombrado para un 'exceso o acumulación de tareas' (plazo máximo de 6 meses), se le puede reconocer el derecho a ocupar una plaza vacante (ya creada o por crear) hasta que se cubra reglamentariamente o se amortice. La sentencia anula el cese del interino y ordena su reposición provisional en el puesto. Si por alguna razón no es posible llevar a cabo esa reposición, podrá reconocérsele una indemnización como situación juridica individualizada. Indemnización que no se calcula conforme al Estatuto de los Trabajadores, sino mediante las reglas de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ( artículos 32 y ss. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ).

Sirva como ejemplo el precedente resuelto por este Juzgado de Ourense en sentencia de 9 de junio de 2015 (proc. abrev. 328/2014 ), confirmada en apelación por sentencia de la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de abril de 2016 (rec. 388/2015 ). Una auxiliar de enfermería llevaba cuatro años trabajando continuadamente en el mismo hospital del Servizo Galego de Saúde, con nombramientos temporales concatenados de seis meses, de 'acumulación de funciones''. Cuando contrae una enfermedad temporal no le renuevan el nombramiento, la cesan y pasa a situación de desempleo. En cuanto recibe el alta médica la vuelven a nombrar para el mismo trabajo por períodos sucesivos de seis meses. El 'fraude de ley' de la Administración sanitaria con dichas contrataciones temporales se constató clamoroso. La sentencia recalificó el grado de interinidad de la demandante, pasando de ser de «prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria», a cobertura provisional de plaza vacante para funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios, conforme al artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

El mismo criterio mostró la Sª de lo Cont.-Ad. del TSJ de Galicia en su sentencia de 20 de abril de 2016 (rec. 528/2015 ) sobre un suceso similar acaecido en el complejo hospitalario de Vigo.

A este tipo de supuestos se refiere precisamente el. Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en dos de sus tres sentencias de 14 de septiembre de 2016 (concretamente las de los asuntos C 16/15 Pérez López y C-184/15 - C-197/15 Martínez Andrés / Castrejana López). En ambas reconoce que estas prácticas abusivas contravienen lo dispuesto en la cláusula 5ª de la Directiva 1999170/CE. No obstante, respecto de la cláusula 4ª de la Directiva (ppio. de no discriminación), pese a que la del asunto Castrejana López asume la posibilidad de transformar la relación temporal en indefinida, lo cierto es que ninguna de las dos sentencias obliga en todo caso a ofrecerle a los funcionarios/estatutarios interinos nombrados en fraude de ley exactamente la misma solución o indemnización que las establecidas en el ordenamiento español para los empleados laborales con contratos temporales irregulares (Estatuto de los Trabajadores).

La Sª de lo Cont.-Ad. del TSJ Galicia ha tenido ocasión de analizar la incidencia de esta reciente jurisprudencia del TJUE en su sentencia de 19 de julio de 2017 (rec. 162/2017 , ponente: Ilmo. Sr. Seoane Pesqueira), fijando el criterio a seguir para determinar si el nombramiento temporal en cuestión ha incurrido o no en fraude de ley. No consta sin embargo todavía ninguna sentencia de dicha Sala sobre la cuestión de las indemnizaciones.

El Tribunal Supremo (Sª de lo Cont.-Ad.) mediante Autos de 30 de mayo, 12 y 13 de junio de 2017 ha admitido a trámite varios recursos de casación (núms. 785/2017, 732/2017 y 1305/2017) cuyo objeto precisamente es el de determinar si procede o no aplicar analógicamente a estas situaciones administrativas las mismas medidas adoptadas por «la jurisprudencia del orden social' (figura del 'interino'), y si «el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, porqué concepto y en qué momento».

IV. Indemnización por cese del trabajador en contrataciones o nombramientos temporales no fraudulentos. Sentencia TJUE de 14/09/2016 (asunto C-596/14 de Diego Porras).

IV.1.· Cuando la contratación por tiempo determinado no es fraudulenta, ni disconforme a derecho, el conflicto que se plantea se refiere exclusivamente a si el trabajador ostenta o no el derecho a percibir una indemnización con motivo de su cese, y en caso afirmativo en qué cuantía.

No se aplica ya lo dispuesto en la cláusula 5ª de la citada Directiva 1999/70/CE, sino en la 4ª, en la que se preceptúa lo siguiente:

«Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas (...). Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

IV.2.- Indemnización por extinción de contratos temporales regidos por el Estatuto de los Trabajadores.

Con el objetivo de prevenir las contrataciones temporales fraudulentas o abusivas en las relaciones de derecho laboral, que se instrumentan mayoritariamente mediante contratos eventuales y de obra o servicio, en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores se estableció la obligación de concederle al trabajador al expirar dichos contratos de duración determinada una indemnización de 12 días de salario por cada año de servicio. Pero se excluyeron expresamente de dicha indemnización los contratos de interinidad (sustitución de trabajadores con reserva del puesto de trabajo), de inserción y para la formación.

La polémica sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 dictada en el asunto C-596/14 'de Diego Porras', referida a un supuesto de contratación no fraudulenta de un interino en régimen laboral, alcanzó la conclusión de que al no preverse en el Estatuto de los Trabajadores indemnización alguna por la extinción natural de su contrato temporal se producía una discriminación incompatible con la mencionada cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE. Pero, curiosamente, no respecto de los demás trabajadores temporales a los que ya se les reconoce en el ET la indemnización de 12 días por año de servicio; sino respecto de la indemnización de 20 días por año, con un máximo de 12 mensualidades, establecida en el artículo 53.1.b ET para la extinción por causas objetivas de los contratos indefinidos.

La STJUE 'de Diego Porras' establece que en las 'condiciones de trabajo' objeto de comparación para poder determinar si existe o no discriminación, han de incluirse las indemnizaciones derivadas de la finalización del contrato de trabajo. Y que, «la cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal [Estatuto de los Trabajadores], que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización».

La doctrina especializada en el derecho laboral español ha criticado unánimemente esta sentencia, incidiendo en que incurre en varios errores crasos. Las respectivas Salas de lo Social del Tribunal Supremo y del TSJ Galicia, así como un Juzgado de lo Social de Madrid, han planteado recientemente nuevas cuestiones prejudiciales ante el TJUE para que aclare o rectifique su criterio.

IV.3.- Indemnización por cese de funcionarios interinos, regidos por el estatuto funcionarial.

En nuestro derecho administrativo interno, aplicable a este caso, se dispone expresamente que «El cese del personal funcionario interino no da lugar a indemnización» ( artículo 24.3 Ley 2/2015, del Empleo Público de Galicia ).

La demandante pretende que pese a ello, por aplicación del efecto directo y útil de la mencionada cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE, se le reconozca a dichos funcionarios interinos el mismo derecho indemnizatorio que el establecido para la extinción por causas objetivas de los contratos de los trabajadores fijos en el artículo 53.1.b ET . La respuesta ha de ser negativa.

Ante todo porque la cláusula 4ª de la Directiva obliga a otorgar el mismo trato a los 'trabajadores con un contrato de duración determinada' respecto de 'los trabajadores fijos comparables'. Es decir, ha de compararse la situación del funcionario interino con la del funcionario de carrera; no con la del trabajador fijo en régimen laboral, que nada tiene que ver con la relación funcionarial.

Entre ambos tipos de funcionario (interino y de carrera) no se produce discriminación, porque en ningún caso se prevé una indemnización por la extinción de la relación funcionarial (más allá de la prestación por desempleo o jubilación, que ambos podrán disfrutar).

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid ya le consultó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea exactamente esta misma cuestión en el asunto C-16/15 Pérez López (cuestión cuarta). El TJUE concluyó, en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 que:

«(...) una posible diferencia de trato entre determinadas categorías de personal con contratos de duración determinada, como la que señala el juzgado remitente, que no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su carácter funcionarial o laboral, no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo marco (véanse, en este sentido, los autos de 11 de noviembre de 2010, Vino, C-20/10 , no publicado, EU:C:2010:677 , apartado 57, y de 7 de marzo de 2013, Rivas Montes, C-178/12 , no publicado, EU:C:2013:150 , apartados 44 y 45). (...) Esta diferencia de trato sólo podría estar incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación establecido en la cláusula 4 del Acuerdo marco en el supuesto en que el juzgado remitente debiera declarar que trabajadores con una relación de servicio por tiempo indefinido y que realizan un trabajo comparable perciben una indemnización por extinción de la relación, mientras que esta indemnización se deniega al personal estatutario temporal eventual (véase, en este sentido, la sentencia de hoy, De Diego Porras, apartados 37 y 38). (...) Pues bien, en la medida en que ningún elemento de los autos en poder del Tribunal de Justicia deja ver que en el litigio principal exista una diferencia de trato entre el personal estatutario temporal eventual y el personal estatutario fijo, la diferencia de trato objeto de la cuarta cuestión prejudicial planteada por el juzgado remitente no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión (autos de 11 de noviembre de 2010, Vino, C-20/10 , no publicado, EU:C:2010:677 , apartado 64; de 22 de junio de 2011, Vino, C-161/11 , no publicado, EU:C:2011 :420 , apartado 30, y de 7 de marzo de 2013, Rivas Montes, C-178/12 , no publicado, EU:C:2013:150 , apartado 52). Por tanto, esta diferencia de trato está incluida únicamente en el ámbito de aplicación del Derecho nacional, cuya interpretación corresponde exclusivamente al juzgado remitente (autos de 22 de junio de 2011, Vino, C-161/11 , no publicado, EU:C:2011:420 , apartado 35, y de 7 de marzo de 2013, Rivas Montes, C-178/12 , no publicado, EU:C:2013:150 , apartado 53).»

No son comparables a estos efectos los funcionarios interinos (sometidos al estatuto de la función pública) con los trabajadores de naturaleza laboral (regidos por el Estatuto de los Trabajadores), por la diferencia esencial, sustancial, cualitativa, entre sus respectivas naturaleza y regímenes jurídicos (como ya señaló la propia Sala de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia entre otras en su sentencia de 20/04/2011 -rec. 376/2010 -).

La aplicación del Estatuto de los Trabajadores a los funcionarios de las Administraciones públicas desnaturalizaria totalmente el régimen estatutario de estos últimos, desvirtuando el mandato constitucional establecido en el artículo 103.3 CE .

Existen otras medidas de efecto equivalente para evitar el abuso o el fraude en los nombramientos interinos por la Administración. El funcionario interino conoce desde el primer momento la causa que determinará su cese. Ostenta los mismos derechos retributivos que los funcionarios de carrera. Disfruta del beneficio de ejercer funciones públicas (con sus correspondientes garantías y retribuciones) sin haber superado las oposiciones preceptivas para poder alcanzar la condición de funcionario de carrera (conforme a los principios de igualdad, publicidad, concurrencia, mérito y capacidad). Tiene asimismo la posibilidad de acceder al puesto de funcionario de carrera presentándose y superando dichas oposiciones.

Se comparten en este punto las conclusiones alcanzadas por el Juzgado de lo Cont.-Ad. núm. 3 de A Coruña en su sentencia de 9 de mayo de 2017 (proc. abrev. 58/2017) sobre un asunto prácticamente idéntico al aquí analizado. La doctrina de la sentencia del TJUE del asunto C-596/14 'de Diego Porras' será aplicable a los trabajadores (del sector privado o público) con régimen laboral sometido al Estatuto de los Trabajadores, pero no a los funcionarios ni asimilados. Se considera innecesario plantearle una nueva cuestión prejudicial al TJUE, porque, como se ha dicho, en su sentencia del asunto C-16/15 Pérez López ya alcanzó esta misma conclusión.

3.- Acotados los diversos supuestos contemplados por la jurisprudencia comunitaria procede, en consecuencia, detenernos en el caso analizado.

SEXTO.- 1.- En el caso que nos ocupa la recurrente es personal estatutario interino del SVS-OSAKIDETZA, cuyos nombramientos -que se han relacionado en el expediente administrativo responden a procesos establecidos en el régimen de las listas de sustituciones de personal a las que nos hemos referido supra.

2.- La tesis central de la recurrente es que, con la aplicación de la jurisprudencia comunitaria que se invoca, y la aplicación del principio de primacía del derecho comunitario ha de aplicarse el Acuerdo M arco de la CES sobre el trabajo de duración determinada, acuerdo que fuera incorporado a la citada directiva 1999/70/ CE del Consejo de 29 de junio de 1999 sobre el trabajo de duración determinada, y cuyo 'efecto directo y útil' , obliga a reconocer al personal estatutario interino ( y por ende a los funcionarios interinos) una indemnización por cese de su nombramiento en los mismos términos que en el orden social se reconoce a los trabajadores con contrato temporal.

3.- Empero, conviene detenerse un momento en la STJCE (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016 por la que se resuelve la cuestión prejudicial elevada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco, en relación con la interpretación de Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES,la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

3.1.- La cuestión prejudicial elevada por el TSPV en los dos asuntos acumulados, relativo uno a un empleado del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz y de una empleada auxiliar del SVS-OSAKIDETZA era, según el corpus dela propia Sentencia: plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales, de las que la tercera se plantea únicamente en el asunto C-197/15 :

«1) La cláusula 5, apartado 1, del [Acuerdo Marco] ¿debe ser interpretada en el sentido de que se opone a una legislación nacional que, en los supuestos de abusos como consecuencia de la utilización de contratos de trabajo de duración determinada, no reconoce con carácter general, en el caso del personal estatutario temporal eventual [(asunto C-184/15 ) y los funcionarios interinos (asunto C-197/15 )] y a diferencia de lo que ocurre en idéntica situación para los contratados laborales por la Administración, el derecho al mantenimiento del vínculo como indefinidos no fijos, es decir, con derecho a ocupar la plaza desempeñada temporalmente hasta su cobertura en forma reglamentaría o su amortización por los procedimientos legalmente establecidos?

2) En el caso de responderse negativamente la cuestión anterior, ¿el principio de equivalencia debe ser interpretado en el sentido de que el [J]uez nacional puede considerar que ambas situaciones, la del contratado laboral por tiempo determinado por la Administración y la del personal estatutario temporal eventual [(asunto C·184/15) y la del funcionario interino (asunto C·197/15)], son similares cuando se produce un abuso en la utilización de contratos de trabajo de duración determinada o bien, aparte de la identidad del empleador, la identidad o similitud de los servicios prestados y la duración determinada del contrato de trabajo, el [J]uez nacional debe considerar otros elementos al efectuar el juicio de similitud, tales como, por ejemplo, la naturaleza específica de la relación laboral o funcionarial del empleado o la potestad de la Administración para autoorganizarse, que justifican un tratamiento diferenciado de ambas situaciones?

3) En el caso de contestarse negativamente las cuestiones anteriores, ¿el principio de efectividad debe ser interpretado en el sentido de que debe debatirse y declararse la sanción procedente en el seno del mismo procedimiento en que se constata la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, mediante el correspondiente incidente en el que las partes puedan solicitar, alegar y probar lo que consideren oportuno al [efecto], o, por el contrario, es compatible con la remisión al perjudicado, a tal fin, a un nuevo procedimiento administrativo y, en su caso, judicial?»

3.2.- La Sentencia resuelve la cuestión prejudicial en los términos que se indican, tras razonar que:

34. Mediante sus cuestiones prejudiciales primera y segunda, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente desea saber, en esencia, si la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de que exista utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación. mientras que, con carácter general. no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo.

35. Ante todo, cabe recordar que la cláusula 5 del Acuerdo marco, que tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto establecer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera, cuando su Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartados 73 y 74; de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartados 54 y 56, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartados 72 y 74).

36. Aunque el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados miembros adopten medidas preventivas, no enuncia sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 94; de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 51; de 7 de septiembre de 2006, Vassallo, C-180/04 , EU:C:2006:518 , apartado 36, y de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 62, y el auto de 11 de diciembre de 2014, León Medialdea, C-86/14 , no publicado, EU:C:2014:2447 , apartado 44).

37. A falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas, que deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de éstos, no deben sin embargo ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 95; de 7 de septiembre de 2006, Vassallo, C-180/04 , EU:C:2006:518 , apartado 37, y de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 63, y auto de 11 de diciembre de 2014, León Medialdea, C-86/14 , no publicado, EU:C:2014:2447 , apartado 45).

38. De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del articulo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar) todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» (véanse las sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 102; de 7 de septiembre de 2006, Vassallo, C-180/04 , EU:C:2006:518 , apartado 38, y de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 64).

39. A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco deja, en principio, a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que 'el Acuerdo marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 91; de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 47; de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartados 145 y 183, y de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 65, y el auto de 11 de diciembre de 2014, León Medialdea, C-86/14 , no publicado, EU:C:2014:2447 , apartado 47).

40. De esto se desprende que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público (sentencias de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 48, y de 7 de septiembre de 2006, Vassallo, C-180/04 , EU:C:2006:518 , apartado 33).

41. No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 105; de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardina, C-53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 49; de 7 de septiembre de 2006, Vassallo, C-180/04 , EU:C:2006:518 , apartado 34, y de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartados 161 y 184).

42. Además, es necesario recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco (sentencias de 7 de septiembre de 2006, Vassallo, C-180/04 , EU:C:2006:518 , apartado 39, y de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 66, y auto de 11 de diciembre de 2014, León Medialdea, C-86/14 , no publicado, EU:C:2014:2447 , apartado 48).

43. Por tanto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno constituyen una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (sentencias de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardina, C-53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 56; de 7 de septiembre de 2006, Vassallo, C-180/04 , EU:C:2006:518 , apartado 41, y de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 67 y jurisprudencia citada, y auto de 11 de diciembre de 2014, León Medialdea, C-86/14 , no publicado, EU:C:2014:2447 , apartado 49).

44. Sin embargo, el Tribunal de Justicia, al pronunciarse en un procedimiento prejudicial, puede aportar, en su caso, precisiones destinadas a orientar a dicho órgano jurisdiccional en su apreciación (sentencias de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 68 y jurisprudencia citada, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 83).

45. En el caso de autos, en la medida en que el tribunal remitente ya ha apreciado el carácter abusivo, en el sentido del Acuerdo marco, de la utilización de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en los dos litigios principales, ha lugar a pronunciarse únicamente acerca del carácter apropiado y suficientemente efectivo de las medidas previstas en el Derecho nacional para sancionar los abusos cuya existencia se ha observado.

46. Sobre este particular, el tribunal remitente estima que existe una medida eficaz contra el abuso resultante de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada en lo que respecta a los empleados públicos sujetos al Derecho laboral, dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado el concepto de trabajador indefinido no fijo, con todas las consecuencias que de ello se desprenden en Derecho nacional, en particular, el derecho del trabajador al mantenimiento en su puesto de trabajo.

47. En cambio, comoquiera que este concepto no es aplicable al personal que presta servicios para las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, no existe ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada en lo que atañe a dicho personal.

48. Con arreglo a la jurisprudencia recordada en los apartados 40 y 41 de la presente sentencia, en principio la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone a que la apreciación de la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en función del sector o categoría en que esté incluido el personal afectado, siempre que el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate cuente con otra medida efectiva para sancionar los abusos en dicho sector o categoría de personal.

49. Por consiguiente, si el tribunal remitente declarase que en Derecho español no existe ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, tal situación podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo marco.

50. Según reiterada jurisprudencia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber, conforme al artículo 4 TUE , de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de dichos Estados, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (véase, en particular, la sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 106 y jurisprudencia citada).

51. En consecuencia, incumbe a los tribunales del Estado miembro de que se trate garantizar la observancia de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco, velando por que, con la esperanza de seguir empleados en el futuro en el sector público, los trabajadores con los que se hayan celebrado de manera abusiva contratos laborales de duración determinada no se vean disuadidos de hacer valer ante las autoridades nacionales, incluidas las jurisdiccionales, los derechos que se desprenden de la aplicación por parte de la normativa nacional de todas las medidas preventivas establecidas en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco (sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 165).

52. Más concretamente, el tribunal nacional debe cerciorarse de que todos los trabajadores con contratos «de duración determinada» en el sentido de la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo marco puedan conseguir que se apliquen a su empleador las sanciones previstas por la normativa nacional cuando han sufrido abusos a consecuencia de la utilización de sucesivos contratos, y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno (sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 166).

53. En la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco.

54. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

Sobre la tercera cuestión prejudicial

55. Mediante su tercera cuestión prejudicial, el tribunal remitente desea saber, en esencia, si lo dispuesto en el Acuerdo marco, en relación con el principio de efectividad, debe ser interpretado en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando se declara la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en lugar de poder reclamar la reparación del daño sufrido mediante un incidente procesal en el curso del procedimiento en el que se declara tal abuso.

56. Debe recordarse que, en virtud de la cláusula 8, apartado 5, del Acuerdo marco, la prevención y la resolución de litigios y de quejas que resulten de la aplicación de dicho Acuerdo se tratan con arreglo a la legislación, a los convenios colectivos y a las prácticas nacionales (sentencias de 15 de abril de 2008, lmpact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 39, y de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 172, y autos de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07 , no publicado, EU:C:2008:346 , apartado 140, y de 24 de abril de 2009, Koukou, C-519/08 , no publicado, EU:C:2009:269 , apartado 95).

57. Ante la inexistencia de normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables (sentencias de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 44, y de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 87, y autos de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07 , no publicado, EU:C:2008:346 , apartado 141, y de 24 de abril de 2009, Koukou, C-519/08 , no publicado, EU:C:2009:269 , apartado 96).

58. Como se desprende del apartado 37 de la presente sentencia, corresponde a las autoridades nacionales adoptar las medidas apropiadas para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco. Las modalidades de aplicación de estas normas deben ser conformes con los principios de equivalencia y efectividad (sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 174, y autos de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07 , no publicado, EU:C:2008:346 , apartado 142, y de 24 de abril de 2009, Koukou, C-519/08 , no publicado, EU:C:2009:269 , apartado 97).

59. Estas exigencias de equivalencia y de efectividad, que expresan la obligación general a cargo de los Estados miembros de garantizar la tutela judicial de los derechos que los justiciables deducen del Derecho de la Unión, también se aplican respecto a la designación de los tribunales competentes para conocer de las demandas basadas en dicho Derecho. En efecto, la inobservancia de tales exigencias en ese ámbito, al igual que el incumplimiento de dichas exigencias en el ámbito de la definición de la regulación procesal, puede vulnerar el principio de tutela judicial efectiva (sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartados 47 y 48, y auto de 24 de abril de 2009, Koukou, C-519/08 , no publicado, EU:C:2009:269 , apartado 98).

60. No obstante, corresponde al tribunal remitente, y no al Tribunal de Justicia, comprobar que el Estado miembro de que se trata ha adoptado todas las disposiciones necesarias que le permitan garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva respetando los principios de efectividad y de equivalencia (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartados 43 a 55, y de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 176, y los autos de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07 , no publicado, EU:C:2008:346 , apartado 149, y de 24 de abril de 2009, Koukou, C-519/08 , no publicado, EU:C:2009:269 , apartado 101).

61. Por lo que respecta, más concretamente, al principio de efectividad, cabe recordar que la disposición procesal nacional controvertida debe analizarse asimismo teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, su desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2011 , Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 92).

62. En el caso de autos, en virtud de las normas procesales nacionales aplicables, el tribunal nacional que conoce del litigio relativo a la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada no puede pronunciarse sobre una posible solicitud de reparación del daño sufrido por el empleado afectado.

63. Pues bien, aunque el Tribunal de Justicia ya ha declarado que una normativa nacional que establece que una autoridad administrativa independiente es competente para transformar eventualmente contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido cumple a primera vista estos requisitos (sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 175, y auto de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07 , no publicado, EU:C:2008:346 , apartado 144), no es menos cierto que la obligación que incumbe al trabajador con contrato de duración determinada de ejercitar una nueva acción, en su caso ante un tribunal diferente, para determinar la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no muestra ser conforme con el principio de efectividad, en la medida en que de ella se derivan necesariamente para dicho trabajador inconvenientes procesales, en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal.

64. En consecuencia, procede responder a la tercera cuestión prejudicial planteada que lo dispuesto en el Acuerdo marco, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión.

3.3.- Y sobre la base de los citados antecedentes el fallo de la STJ declara que:

1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

2) Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión.

3.4.- El presupuesto de la aplicación es la 'utilización abusiva de contratos de duración determinada', y con la cláusula de salvedad indicada en el fallo primero infine.

4.- Sin embargo, y en relación con el canon de comparación sobre las 'condiciones de trabajo' entre personal laboral y personal funcionario, corno ha señalado el Auto del Tribunal de Justicia (Sala Octava), de 7 de marzo de 2013 (Asunto C-178/12 ), - que ha sido además expresamente invocado por la representación procesal de la demandada- , se había pronunciado con este alcance:

23. La Sra. Begoña presta servicios para el IMDECO en calidad de auxiliar administrativo. Fue contratada por éste mediante diversos contratos de trabajo de duración determinada vigentes en los períodos comprendidos entre el 8 de mayo y el 13 de septiembre de 1998, el 14 de abril y el 23 de septiembre de 1999, el 14 de mayo y el 16 de mayo de 2001, el 25 de junio y el 25 de septiembre de 2001, y entre el 28 de septiembre y el 27 de diciembre de 2001, y sigue contratada desde el 9 de enero de 2002.

24. El 23 de marzo de 2011, la Sra. Begoña interpuso ante el IMDECO reclamación administrativa previa a la vía judicial, con amparo jurídico en el artículo 36 del convenio colectivo, para que aquél tuviera en cuenta todos los períodos de servicios efectivos anteriores al 9 de enero de 2002 a fin de calcular la cuantía del complemento salarial por antigüedad al que considera tener derecho.

25. Mediante resolución de 12 de mayo de 2011, el IMDECO estimó parcialmente su reclamación, computando, a efectos del cálculo de dicho complemento salarial por antigüedad, los periodos de servicios prestados desde el 14 de mayo de 2001. En cambio, denegó tomar en consideración los periodos de actividad anteriores a dicha fecha, al considerar que el período, de alrededor de 20 meses, comprendido entre el 23 de septiembre de 1999 y el 14 de mayo de 2001 era de entidad suficiente como para considerar que se habla roto la unidad esencial del vinculo laboral.

26. El 2 de agosto de 2011, la Sra. Begoña interpuso recurso ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba al objeto de obtener la anulación parcial de dicha resolución.

27. En la resolución de remisión, el Juzgado remitente señala que, en virtud del artículo 1, apartado 2, de la Ley 70/1978, el IMDECO no puede invocar respecto de la Sra. Begoña la doctrina de la «unidad esencial del vínculo laboral». Considera que la falta de toma en consideración, para calcular el complemento salarial por antigüedad establecido en el convenio colectivo, de los servicios prestados entre el 8 de mayo y el 13 de septiembre de 1998; así como entre el 14 de abril y el 23 de septiembre de 1999, que corresponden a 292 días de servicios efectivos prestados al IMDECO, se debe exclusivamente a que la relación de servicio de la Sra. Begoña reviste carácter laboral.

28. Dicho Juzgado se pregunta si tal diferencia de trato, basada únicamente en la mera naturaleza laboral o funcionarial de la relación de servicio, es conforme con el principio general de igualdad de trato reconocido por el Derecho de la Unión. En efecto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia dimanada de las sentencias de 23 de marzo de 1982, Levin (53/81, Rec. p. 1035 ), y de 3 de julio de 1986 , Lawrie-Blum (66/85 , Rec. p. 2121), en el concepto de «trabajador» se incluyen tanto los trabajadores permanentes como los eventuales o de temporada, los fronterizos y cualesquiera otras personas que desarrollen su actividad mediante prestaciones de servicios, incluidos, a salvo la excepción establecida en el articulo 45 TFUE , apartado 4, los funcionarios o empleados de las Administraciones públicas. Si no existe una vulneración del principio de igualdad de trato, el Juzgado remitente deberá entonces examinar si la interrupción, durante un periodo de alrededor de 20 meses, de la relación contractual permite considerar que se ha roto la unidad esencial del vínculo laboral entre la Sra. Begoña y el IMDECO.

29. En estas circunstancias, el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Es respetuoso con el principio de igualdad comunitaria (en los términos que éste ha sido configurado por el TJUE) que una particular Administración pública (aquí IMDECO), a efectos de calcular el complemento salarial de antigüedad de sus empleados, atienda exclusivamente a la naturaleza funcionarial o laboral del vinculo jurídico que les liga a ellos, y que, en su virtud, y en el primer caso (personal funcionario), en aplicación de la Ley estatal funcionarial vigente, les compute indistintamente todos los servicios efectivos y previos prestados en cualquiera de las esferas de la Administración pública en general (esto es, tanto para aquella primera Administración pública en particular -IMDECO-, como para cualquier otra· clase de Administración pública), y que en cambio, y en el segundo caso (personal laboral), en aplicación de la Ley estatal laboral vigente y la jurisprudencia que la interpreta, sólo les compute los servicios efectivos y previos prestados a dicha Administración pública particular (IMDECO), pero siempre y cuando en la cadena contractual que ampara la prestación de tales servicios efectivos no exista una solución temporal que permita considerar que se ha roto la unidad esencial del vínculo jurídico-laboral ya que, en tal caso, se despreciarían los días trabajados e inmediatamente anteriores a tal ruptura?

2) Si la respuesta a la pregunta anterior es negativa (esto es, si el TJUE considera que tal actuación llevada a cabo por una Administración pública -aquí IMDECO- es contraria al principio de igualdad comunitaria), ¿la restauración del principio de igualdad pasaría, en el presente caso, por aplicar la misma Ley estatal funcionarial a los empleados laborales?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

30. Mediante sus cuestiones, que procede examinar conjuntamente, el Juzgado remitente desea saber, en esencia, si el principio de igualdad de trato debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece una diferencia de trato entre personal funcionario y personal laboral al calcular un complemento salarial por antigüedad en lo que atañe al cómputo de los períodos de servicios efectivos previos prestados en la Administración.

31. Toda vez que el IMDECO y el Gobierno español niegan la existencia de tal diferencia de trato en el ordenamiento juridico nacional, procede recordar con carácter previo que el Tribunal de Justicia no es competente para interpretar el Derecho interno de un Estado miembro. Por tanto, no corresponde al Tribunal de Justicia, en el marco de una remisión prejudicial con arreglo al articulo 267 TFUE , pronunciarse acerca de la interpretación de disposiciones nacionales, ni apreciar si es correcta la interpretación que el órgano jurisdiccional remitente efectúa de éstas. Por el contrario, en el marco del reparto de competencias entre los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea y los de los Estados miembros, incumbe al Tribunal de Justicia tener en cuenta el contexto fáctico y normativo en el que se insertan las cuestiones prejudiciales tal como ha sido expuesto en la resolución de remisión (véase la sentencia de 13 de diciembre de 2012, Caves Krier Fréres, C-379/11 , Rec. p. I-0000, apartados 35 a 37 y jurisprudencia citada).

32. Por consiguiente, con independencia de las criticas formuladas por el Gobierno español con respecto a la interpretación del Derecho nacional realizada por el Juzgado remitente, el examen de la presente remisión prejudicial debe realizarse partiendo de la interpretación de dicho Derecho que lleva a cabo el referido órgano jurisdiccional (véase, por analogía, la sentencia Caves Krier Fréres, antes citada, apartado 38).

33. En virtud del articulo 53, apartado 2, de su Reglamento de Procedimiento , cuando sea manifiestamente incompetente para conocer de un asunto, el Tribunal de Justicia podrá decidir en cualquier momento, tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado, sin continuar el procedimiento.

34. Por otra parte, con arreglo al articulo 99 del mismo Reglamento de Procedimiento , cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia, el Tribunal de Justicia podrá decidir en cualquier momento, tras oir al Abogado General, resolver mediante auto motivado.

35. Procede aplicar estas disposiciones del Reglamento de Procedimiento en el presente asunto. En efecto, la respuesta a las cuestiones planteadas por el Juzgado remitente puede deducirse claramente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular de los autos de 11 de noviembre de 2010, Vino ( C-20/10 ; en lo sucesivo, « auto Vino I»), y de 22 de junio de 2011 , Vino ( C-161/11 ; en lo sucesivo, «auto Vino II»). Se desprende de esta jurisprudencia que el Tribunal de Justicia es manifiestamente incompetente para responder a estas cuestiones.

36. Como recordó el Tribunal de Justicia en el apartado 52 del auto Vino I y en el apartado 21 del auto Vino II, el principio de igualdad de trato forma parte del ordenamiento jurídico de la Unión. En efecto, se deriva de reiterada jurisprudencia que dicho principio es un principio general del Derecho de la Unión que reviste carácter fundamental, consagrado actualmente por los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), la cual, con arreglo al artículo 6 TUE , apartado 1, párrafo primero, tiene desde el 1 de diciembre de 2009 el mismo valor jurídico que los Tratados.

37. No obstante, las disposiciones de la Carta se dirigen, en virtud de su articulo 51, apartado 1, a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. En virtud del apartado 2 del mismo artículo, la Carta no amplia el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados (autos Vino I, apartado 52, y Vino II, apartado 23 y jurisprudencia citada).

38. De este modo, en el marco de una remisión prejudicial en virtud del artículo 267 TFUE , el Tribunal de Justicia debe interpretar el Derecho de la Unión dentro de los límites de las competencias que se le han atribuido (auto Vino I, apartado 25 y jurisprudencia citada).

39. En consecuencia, procede comprobar si una desigualdad de trato como la descrita en el apartado 30 del presente auto está sujeta al Derecho de la Unión.

40. A este respecto, cabe señalar en primer lugar que un trabajador, como la Sra. Begoña , que está vinculado a su empresario por un contrato de trabajo de duración determinada puede estar incluido en el ámbito de aplicación del Acuerdo marco que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.

41. Sin embargo, como se desprende de los considerandos 14 y 17 de dicha Directiva, así como del párrafo tercero del preámbulo, de los apartados 7 a 10 de las consideraciones generales y de la cláusula 1 del Acuerdo marco, éste no tiene por objeto armonizar todas las normas nacionales relativas a los contratos de trabajo de duración determinada, sino que únicamente aspira, fijando principios generales y condiciones mínimas, a establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación, y a prevenir los abusos derivados de la utilización de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos o de relaciones laborales de este tipo (autos Vino I, apartado 54 y jurisprudencia citada, y Vino II, apartado 27).

42. Pues bien, la cláusula 4 del Acuerdo marco, que se refiere específicamente a la aplicación del principio de no discriminación, se limita a prever, según su tenor, que, por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no deberá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores con contratos por tiempo indefinido comparables, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas (autos Vino I, apartado 55, y Vino II, apartado 28).

43. De ello se deduce que, en el ámbito de los contratos de trabajo de duración determinada, el principio de no discriminación se ha aplicado y concretado mediante el Acuerdo marco únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable (autos Vino I, apartado 56 y jurisprudencia citada, y Vino II, apartado 28).

44. En cambio, las posibles diferencias de trato entre personal funcionario y personal laboral, como aquellas de las que es objeto la Sra. Begoña en el litigio principal según el Juzgado remitente, no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por el Acuerdo marco (véanse, en este sentido, los autos, antes citados, Vino I, apartado 57, y Vino II, apartado 28).

45. En efecto, tal diferencia de trato no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su carácter funcionarial o laboral. Consta que el personal laboral puede ser contratado tanto por tiempo determinado como por tiempo indefinido.

46. En el litigio principal, se desprende ciertamente de la resolución de remisión que la Sra. Begoña está vinculada a su empleador mediante un contrato de trabajo de duración determinada. Por otro lado, la exposición de la jurisprudencia de los tribunales españoles llevada a cabo tanto por el Juzgado remitente como por la Sra. Begoña podría en su caso sugerir que determinadas resoluciones judiciales nacionales, en particular una sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , han aplicado el trato diferente alegado al personal laboral «temporal».

47. No obstante, debe declararse, como ya se desprende del apartado 30 del presente auto, que las cuestiones planteadas por el Juzgado remitente no ponen de manifiesto, a la luz de su tenor, ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contratos de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido, sino que versan únicamente sobre una diferencia de trato entre personal funcionario y personal laboral basada en la naturaleza jurídica de su relación de servicio.

48. Además, ningún documento contenido en los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia permite deducir que en el litigio principal exista una diferencia de trato entre el personal laboral que, como la Sra. Begoña , ha sido contratado por IMDECO con carácter temporal y el personal laboral contratado por éste por tiempo indefinido.

49. A mayor abundamiento, al igual que el Juzgado remitente, ni las partes en el litigio principal, ni el Gobierno español, ni tampoco la Comisión, han alegado la existencia de tal diferencia de trato en detrimento únicamente del personal laboral contratado por IMDECO con carácter temporal. Antes al contrario, éste sostiene sobre este particular que la normativa nacional aplicable al personal laboral que presta servicios para él no entraña, en lo que se refiere al cálculo de los complementos salariales por antigüedad, ninguna diferencia de trato por razón de la duración de la relación contractual.

50. Ya que el Tribunal de Justicia no es competente, en virtud de la jurisprudencia recordada en los apartados 31 y 32 del presente auto, para interpretar el Derecho interno de los Estados miembros, corresponde únicamente al Juzgado remitente realizar las verificaciones necesarias a este respecto en el ejercicio de sus competencias en el marco del litigio principal.

51. En estas circunstancias, en el presente asunto cabe considerar, como se desprende expresamente de las cuestiones planteadas por el Juzgado remitente, y sin perjuicio de las comprobaciones que le corresponde efectuar, que la diferencia de trato alegada en el litigio principal y sobre la cual se pregunta al Tribunal de Justicia no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su naturaleza jurídica. Pues bien, como ya se ha indicado en el apartado 44 del presente auto, tal diferencia de trato no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por el Acuerdo marco.

52. 'Por consiguiente, teniendo en cuenta la información proporcionada al Tribunal de Justicia por el Juzgado remitente, la diferencia de trato que es objeto de las cuestiones planteadas por éste no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión (autos Vino I, apartado 64, y Vino II, apartado 30).

53. De ello se desprende que esta diferencia de trato está incluida únicamente en el ámbito de aplicación del Derecho nacional, cuya interpretación corresponde exclusivamente al Juzgado remitente (auto Vino II, apartado 35).

54. En consecuencia, procede declarar que el Tribunal de Justicia es manifiestamente incompetente para responder a las cuestiones planteadas por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba.

(...)

4.1.- Y concluye el fallo del Auto, señalando que El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es manifiestamente incompetente para responder a las cuestiones planteadas con carácter pre judicial por el Juzgado de lo Social n° 1 de Córdoba mediante resolución de 27 de febrero de 2012.

5.- La cuestión por tanto de la invocación de la discriminación entre el personal estatutario interino y el personal laboral más allá de si en el ámbito de las condiciones de trabajo del Acuerdo marco se encuentra incluido la indemnización reclamada por cese, obliga a emplear el canon de comparación con el personal estatutario fijo, quien en caso de cese, por las causas legalmente establecidas, no tiene derecho indemnizatorio alguno. según hemos señalado anteriormente.

5.1.- En ese sentido la reciente STS del 25 de septiembre de 2017 (ROJ: STS 3421/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3421) ha señalado, en una doctrina aplicable mutatis mutandis al caso analizado, que:

es incorrecta la premisa en la que los recurrentes basan todos sus razonamientos; No existe ningún término válido de comparación puesto que los mismos no son empleados públicos a los que resulten de aplicación los principios constitucionales consagrados en los art. 14 y 23.2 de la CE , de manera que la reiterada invocación a los principios que regulan el acceso a la función pública y el desempeño del cargo, carece del menor soporte jurídico. Todo el hilo argumental del motivo de casación en estudio es que accedieron a la condición de empleados de RTVV tras la superación de un proceso selectivo que los recurrentes consideran equiparable a los que rigen en el acceso a la función pública. Pero, obviamente, cualesquiera que fueran las caracteristicas del proceso de selección laboral que hubieran superado, ello no les convierte en funcionarios púbicos ni empleados públicos, como reconocen los propios recurrentes cuando invocan el vínculo de naturaleza laboral con RTVV. Así pues, la pretendida aplicación del principio de inamovilidad que sustentan en el art. 23.2 de la CE carece de todo fundamento, resultando igualmente inane la invocación del art. 14.a) del Estatuto Básico del Empleado Público, que tan sólo reconoce el derecho a la inamovilidad a los funcionarios de carrera, condición de la que obviamente carecen los recurrentes. (...) se invoca la vulneración del «derecho de la Unión Europea sobre empleados públicos», que los recurrentes pretenden de aplicación «(...] por ende, a todo el sector público, las Directivas en materia de igualdad en el empleo». Se cita al respecto la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y las sentencias del TJUE de 21 de mayo de 1985, asunto 248/83 y de 8 de septiembre de 2011 , asunto C - 177/2010 .

Pues bien, el motivo no puede prosperar, puesto que ni la Directiva 1999/70/CE, ni ninguna de las sentencias que invocan los recurrentes contemplan el pretendido derecho a ser integrado como empleado de un Administración pública por razón de un anterior vinculo laboral con una empresa mercantil como fue RTVV SAU. La Directiva 1999/70/CE, así como las sentencias del TJUE que se invocan no guardan ninguna relación con la pretensión deducida por los recurrentes, y en consecuencia no han sido infringidas por la sentencia recurrida. Así, la Directiva 1999/70/CE tiene por objeto la equiparación de los trabajadores con contrato de duración determinada a los trabajadores fijos, así como de evitar eventuales abusos derivados de la utilización de contratos sucesivos de duración determinada, pero en modo alguno equipara los empleados laborales con empleados públicos o funcionarios de carrera. Respecto a las sentencias invocadas, resuelven sobre supuestos de discriminación laboral por razón de sexo ·la de 21 de mayo de 1985 ·y tratamiento de los servicios prestados por funcionario interino en el ámbito de un proceso de acceso como funcionario de carrera, por promoción interna ·la de 8 de septiembre de 2011, asunto C- 177/2010·que como es obvio, no abordan ni tan siquiera de forma tangencial el tratamiento de la cuestión planteada por la recurrente, por lo que en modo alguno han podido ser infringidas por la sentencia recurrida.

6.- La actora ha invocado, además, lo ya señalado por SJCA nº 2 de 30 de junio de 2017 (Autos 78/ 2017 Ponente GARCÍA-LLOVET).

6.1.- De entre los extensos y razonados argumentos de la precitada Sentencia se señala que:

Y en el caso que nos ocupa la Administración no ya es que no acredite es que ni siquiera razona cuales pudieran ser esos criterios objetivos y concretos en los que pudiera ampararse la discriminación entre el empleo público temporal laboral y el empleo público temporal en régimen funcionarial, funcionario interino, nótese que el puesto de trabajo de auxiliar administrativo que es al que se refiere el Asunto Diego Porras puede ser desempeñado con normalidad en nuestras Administraciones Públicas tanto por personal funcionario como por personal laboral aunque ello es en puridad irrelevante vista la triangularidad ya referida supra, decimos que la Administración no acredita esos criterios ni aun los razona pero sobre todo y por encima de ello no da satisfacción a una exigencia de aquella doctrina para validar la diferenciación y entender que no existe discriminación y esa exigencia no es otra que razonar y acreditar los elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar sí dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, sí permite alcanzar el objetivo perseguido y sí resulta indispensable al efecto , no se nos dice desde luego cual es la necesidad auténtica ni cuál es el objetivo perseguido.

7.- Pues bien, en ese caso concreto, según hemos señalado previamente, tanto la STJUE de 14 de septiembre de 2016 - previamente citada- cuanto el Auto de 7 de marzo de 2013, parcialmente transcrito supra - ya advertían que una posible diferencia entre determinadas categorías de personal, que no se basa en la 'duración determinada o indefinida de la relación del servicio sino en su carácter funcionarial o laboral no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado en dicho Acuerdo Marco.

7.1.- El canon de comparación, en la aplicación del principio de no discriminación consagrado el Acuerdo Marco y fundado en la naturaleza jurídica distinta de relación de servicio no queda acogido por el ámbito de aplicación del mismo.

8.- Por otra parte y como ya hemos señalado el pronunciamientos anteriores, la consecuencia jurídica invocada no es aplicable al caso dado que el presupuesto de hecho es sustancialmente distinto, toda vez que los sucesivos nombramientos de la actora que se han relacionado supra no están incursos en fraude o en abuso de la contratación.

8.1.- En efecto, no nos encontramos ante un puesto de trabajo que es proveído mediante personal interino o personal eventual en el caso de los Servicios de OSAKIDETZA, como medio de no proveer el destino o la plaza en -una convocatoria general de acceso o de provisión de puestos de trabajo de personal estatutario (facultativo o no facultativo) en el caso del SVS-OSAKIDETZA, y que pondría de manifiesto su necesidad 'estructural' en los términos alegados y requeridos, mientras que en el caso analizado los nombramientos se han efectuado atendido al régimen de la lista de sustituciones, como es el caso de la recurrente.

9.- Al no concurrir, además, el presupuesto de hecho - la existencia de contratos o nombramientos en fraude de ley- no cabe invocar ni aplicar ni extender el fallo en los términos que se interesan por la actora ( STSJ, del 19 de julio de 2017 (ROJ: STSJ GAL 5388/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:5388).

10.- Por último cabe señalar, aun cuando sea una cuestión secundaria que el régimen español de función pública cuenta con instrumentos como los exigidos en la jurisprudencia comunitaria en la interpretación de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, como son entre otros: a) los procesos singulares de funcionarización de personal interino; b) la asignación en los concursos de méritos para el acceso a la condición de estatutario de OSAKIDETZA, de una enorme relevancia en la fase de méritos a la puntuación asignada por los servicios previos en régimen de nombramiento interino o eventual en cualquiera de las administraciones públicas.

SÉPTIMO.- Concurren los supuestos del artículo 139 de la LJCA para la no imposición de costas dada la existencia de pronunciamientos diversos en el orden contencioso-administrativo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- Sin imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA .

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante este Juzgado en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 0026 0000 94 041917, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.