Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2736/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 582/2020 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 582/2020

SENTENCIA NÚM. 2736 DE 2022

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilms. Srs. Magistrados:

D. Silvestre Martínez García

D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez

________________________________________

Granada, a treinta de junio de dos mil veintidós.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 582/2020dimanante del procedimiento abreviado número 906/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Granada; siendo apelante laSUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada por el Abogado del Estado; como parte apelada Dª. Valentina,representada por el Procurador D. Jaime Palma Gómez de la Casa y asistida por la Letrada Dª Brígida María Benitez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo por Dª. Valentina contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 2 de abril de 2019, y tramitado a través del procedimiento abreviado, según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 10 de diciembre de 2019, estimatoria parcial del recurso contencioso administrativo, en el sentido de anular la resolución y ordenar la retroacción de actuaciones para la admisión y resolución de la solicitud.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, suplicando se revocara aquélla, al ser la resolución de la Subdelegación del Gobierno ajustada a derecho. La recurrente se opuso a la estimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, la sentencia número 327/2019, de 10 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Granada, que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Valentina, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 7 de febrero de 2019 que inadmite a trámite la solicitud de autorización de residencia de larga duración solicitada por la demandante, al amparo del art. 148.3.d) RD 557/2011, de 20 de abril, en el sentido de anular la resolución y ordenar la retroacción de actuaciones para la admisión y resolución de la solicitud.

El motivo de inadmitir a trámite la solicitud es por encontrarse en España, de forma irregular ( art. 32 y disposición adicional cuarta 1.c) de la LO 4/2000 en relación con los arts. 148 y ss del RD 557/2011).

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia que anuló la resolución impugnada recurre en apelación el Abogado del Estado fundando el recurso de apelación en que hay que distinguir la no exigencia de visado adecuado con la estancia irregular, que es causa de denegación que ha sido rebatida por el TSJA y que no ha sido alegada en este caso. La inadmisibilidad de la solicitud es común a toda residencia que se produzca por un ciudadano extranjero en situación irregular, salvo que sea la expresamente excluida de esta norma. Entender que si el Reglamento de Extranjería no menciona como requisito no estar en situación irregular en este tipo de autorización, exime del cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica, supondría la nulidad del Real Decreto 557/2011.

Para desestimar tal pretensión contenida en el recurso de apelación y apreciando que en la demanda se hace alusión a que es posible realizar la petición estando en situación irregular, se va a reproducir nuevamente el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de 15 de febrero de 2018, dictada por este mismo Tribunal en el Recurso de Apelación 727/2017, que dice lo que sigue:

En segundo lugar, respecto de que, según el criterio de la apelante, la solución conforme a derecho era la inadmisión del recurso de conformidad con la disposición adicional cuarta de la ley orgánica 4/2000 , asimismo conviene precisar que: por un lado, la resolución admitió a trámite el recurso y lo desestimó en cuanto al fondo, por lo que no cabe denegar en fase judicial aquello que se admitió y reconoció en vía administrativa; por otro, que la citada disposición adicional cuarta apartado 1 letra g) debe ponerse en relación con el artículo 32.4 de la citada ley orgánica, que indica que ' 4. Con carácter reglamentario se establecerán criterios para la concesión de otras autorizaciones de residencia de larga duración en supuestos individuales de especial vinculación con España ', y, en coherencia con dicha previsión, el artículo 148.3 d) del RD 557/2011 prevé el otorgamiento de la autorización en los siguientes términos ' 3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: [...] d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'. De esta manera, al contrario del supuesto contemplado en el apartado uno del mismo precepto, no se exige expresamente la residencia legal en España, lo que se compadece con lo dispuesto en el artículo 149.1, que al regular el procedimiento para la obtención de la autorización que nos ocupa dispone ' Los extranjeros que se encuentren en territorio español y se hallen en alguno de los supuestosrecogidos en el artículo anterior deberán dirigir su solicitud, en modelo oficial, a la Oficina de Extranjería de la provincia donde residan o, en el caso de que no se requiera la condición previa de residente en España, donde deseen fijar su residencia '. Es decir, en el propio procedimiento se prevé la posibilidad de que no se requiera la condición previa de residente en España, lo que avala la interpretación ofrecida por la actora en relación con la posibilidad de admitir a trámite ese tipo de autorizaciones respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular en España.

TERCERO.-Aunque el recurso se va a desestimar, la Sala acuerda, por razones prácticas y de economía procesal, que no procede retrotraer las actuaciones para que la solicitud sea admitida y se pronuncie sobre el fondo, sino resolver sobre la solicitud de residencia de larga duración que formuló Dª Valentina.

Se dice en la demanda que está acreditado el origen español de la recurrente con la documentación aportada. Se dice que obra en el expediente el recibo de Minurso y el DNI español que ostentó su abuelo. Que aunque el pasaporte recoge erróneamente como lugar de nacimiento Tan Tan, debe tenerse en cuenta que en su Acta de nacimiento marroquí, así como en la concordancia de nombre y en el certificado de parentesco, consta como lugar de nacimiento El Aiún, demostrándose así el origen español de la misma ius solis, dado que en 1966, fecha de su nacimiento El Aaiun era territorio español. Que con el recibo de Minurso, que recoge como lugar de nacimiento Smara, que perteneció a España hasta 1976, estando relacionado dicho dato con los actuales del acta de nacimiento marroquí a través del certificado de concordancia, sería suficiente para demostrar su origen español.

Debemos partir de la autorización solicitada por la interesada, de nacionalidad marroquí, que fue, según aparece en el folio 1 del expediente administrativo, autorización de residencia de larga duración anudada al art. 148.3.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), que dispone que pueden acceder a la residencia de larga duración : 'Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'.

Por tanto, son dos los requisitos exigidos, primero que la solicitante fuera española de origen, y que posteriormente hubiera perdido la nacionalidad española. En la demanda, además de lo antes expuesto se destaca que la madre de la recurrente nació en 1942 en Smara, no siendo registrada por las autoridades marroquíes hasta 1985, y la propia recurrente fue registrada en 2005.

En cuanto a la nacionalidad española de origen tenemos que acudir a lo dispuesto en el art. 17 del Código Civil, que establece:

'1. Son españoles de origen:

a) Los nacidos de padre o madre españoles.

b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

Pero la acreditación de la nacionalidad española de origen de un ciudadano exige la inscripción en el Registro Civil español, que puede hacerse no solo en las oficinas de dicho Registro, sino también en un Consulado español. Esta inscripción es obligada y debida en aplicación no solo de la vigente Ley 20/2011, 21 de julio, del Registro Civil ( LRC), que así lo dispone en su art. 4.5º, sino que también lo era en la derogada Ley de Registro Civil de 1957, que así lo disponía en su art. 1.7º. Pero tal inscripción no solo es una obligación, sino que la Ley 20/2011, establece en el art. 18 que ' La inscripción en el Registro Civil sólo tendrá eficacia constitutiva en los casos previstos por la Ley',y en el art. 68.1 establece el carácter constitutivo de la inscripción de la nacionalidad, estableciendo el carácter declarativo para su pérdida. Lo que implica la exigencia de inscripción en el Registro Civil para la consideración de español de origen.

En el caso de la actora debe tenerse en cuenta que nace, según la documentación aportada por la misma, en 1966 (registrada en Marruecos en el año 2005), en El Aaiun (Marruecos), sin que se aporte certificado de nacimiento o inscripción en Registro Civil español. Por otra parte, no consta que la actora, se acogiera a la opción de la nacionalidad española que durante el plazo de un año le otorgó el R. Decreto 2258/1976, de 10 de agosto. De manera que si no se acogió ella, ni su padre (nacido en 1942) a esta opción de nacionalidad española, cuyo plazo finalizó en agosto de 1977, y sin inscripción en el Registro Civil español, no es posible que pueda acreditar ser española de origen, como sostiene.

Para que consideremos que la interesada fuera española de origen se exige la inscripción en el Registro Civil español, que tiene carácter constitutivo respecto a la nacionalidad, (no surte efectos si no es objeto de inscripción), dada la eficacia constitutiva que le otorga la LRC/2011. También en la anterior LRC/57 la inscripción en el Registro Civil tenía carácter preferente al disponer el artículo 2 LRC/57 que ' El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento.' Lo que también se considera en la vigente ley 20/2011, que en su art. 17.1 establece que la inscripción en el Registro Civil constituye prueba plena de los hechos inscritos.

En la Ley del Registro Civil de 1957 se concibe su inscripción como la prueba de los hechos que han de inscribirse (Exposición de Motivos, apartado II), y en la Ley del Registro Civil de 2011 como la que da fe de los hechos y actos del estado civil (Exposición de Motivos, apartado IV). Por lo que la prueba para la consideración de española de origen de la actora debe venir por certificación del mismo.

La legislación del Registro Civil también regula para los supuestos de que el Registro Civil no pueda proporcionar prueba de la nacionalidad española por varias causas, la adquisición por otras vías, así contempla la atribución de la nacionalidad por mera presunción iuris tantum. Tal presunción se encuentra regulada en el Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil en cuanto a su procedimiento en los artículos 335 al 340 de esta norma reglamentaria.

Realizar, sin la prueba de inscripción en el Registro Civil español, la consideración de ser nacional de origen a la recurrente, como aduce, que es el primer requisito del art. 148.3.d) del RLOEX, supone una suerte de sustitución procedimental de consideración de nacionalidad española de origen que no resulta admisible en un procedimiento meramente administrativo de autorización de residencia, en el que ha de partirse de que sea indubitada la nacionalidad de origen de la actora, lo que no ocurre ante la ausencia de inscripción de tal nacionalidad española de origen en el Registro Civil español. En otro caso se estaría reconociendo una presunción de nacionalidad española de la solicitante, al margen del procedimiento administrativo regulado y que debe seguirse mediante el correspondiente expediente gubernativo, expediente en el que ha de oírse el Ministerio Fiscal, y que se tramita ante la Dirección General de Registros y del Notariado.

El art. 149.2.e) RLOEX exige que se acredite la condición de español de origen solicitada para adquirir la autorización de residente de larga duración. Acreditación que por aplicación del ordenamiento jurídico español viene por su acreditación de inscripción en Registro Civil español de la condición de nacionalidad española, pues lo único que puede acreditar la parte actora y ahora parte apelada es la nacionalidad marroquí.

CUARTO.-La jurisprudencia de diversas Salas de lo Contencioso Administrativo también ha entendido la necesidad de que la prueba de la nacionalidad sea indubitada. Así la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Aragón, en sentencia de 18/5/2016 (rec. de apelación 178/2015), en su FD quinto dice:

'A la vista de lo expuesto ha de concluirse que la resolución que acuerda el desistimiento es conforme a derecho, ya que nacido el apelado en el Aaiún en 1973, que ostenta la nacionalidad marroquí, el mismo no justifica su nacionalidad española de origen en debida forma, tal y como se exige en el expediente -el artículo 148 del Real Decreto 557/2011 dispone que: '3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: (...) d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'-, debiendo tenerse en cuenta que, atendido lo expuesto, dado que el apelado aún nacido en territorio español , solo a través de la opción de los padres por la nacionalidad española -y no a través de la documentación presentada- se justificaría su condición de nacional de origen -art. 17 antes transcrito-, sin que se haya acreditado el ejercicio de dicha opción.

En consecuencia, no justificada su nacionalidad por su inscripción en el Registro Civil, ni acreditada la opción de sus padres por la nacionalidad española, la resolución impugnada era conforme a derecho y procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia que así no lo estimó.'

Posición que también ha sostenido esta misma Sala en reiteradas sentencias muestra de las cuales citaremos las de 13/7/2018 (rec. 354/2017) y la de 16/10/2018 (rec. 640/2017).

En relación con la nacionalidad de origen de los naturales del Sahara Occidental, circunstancia de la que parte la sentencia apelada, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo de 28 de noviembre de 2008 (recurso 2515/2005), manifestó que:

'Es obvio que el Ministerio del Interior se mantiene en un evidente condicional sin afirmar que, en este momento, el Reino de Marruecos puede reconocer a la recurrente como marroquí; y ello porque -aunque realmente así fuera conforme a la normativa marroquí- lo que consta en las actuaciones es, de una parte, la falta de voluntad de la recurrente en tal sentido, y, de otra, la ocupación por parte del Reino de Marruecos del territorio que, hasta 1975, ocupaba la recurrente. Existe un cierto consenso en el derecho internacional, en relación con la cuestión concreta relativa a la sucesión de Estados, de conferir -en orden a la nacionalidad- un derecho de opción entre la nacionalidad del Estado predecesor y el sucesor en el territorio. Mas tal posibilidad no resulta de aplicación en el supuesto de autos en el que -en realidad, y como ya sabemos- los saharauis (1) no contaban, como regla general, con la nacionalidad española en el momento de la ocupación de territorio por Marruecos, contaron (2) en determinados supuestos, con poder acogerse a la nacionalidad española, pero (3), sobre todo, de forma tácita pero evidente, se negaron a optar por la nacionalidad del -dicho sea sin valoración jurídica- país sucesor, pasando a la condición de refugiados en otro país vecino.'

Interpretación que ha de hacerse de conformidad con el Preámbulo de la Ley 40/1975, sobre descolonización del Sahara, de conformidad con los criterios interpretativos que señala el art. 3.1 del Código Civil, que dice así: ' El Estado Español ha venido ejerciendo, como Potencia administradora, plenitud de competencias y facultades sobre el territorio no autónomo del Sahara, que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca ha formado parte del territorio nacional.'

La jurisprudencia citada trae causa de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 7 de noviembre de 1999 (recurso de casación nº 6266/1995, Ponente: Ilmo. D. Francisco González Navarro), que en su fundamento de derecho cuarto dice:

'Pues bien, Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional. Y porque esto era así es por lo que no se quebrantaba la integridad del territorio nacional por la realización de aquellos actos jurídicos y políticos que determinaron la independencia de Guinea (que hasta ese momento fue una dependencia de España), la cesión o, si se quiere, la 'retrocesión' de Ifni a Marruecos, y la iniciación del proceso de autodeterminación del Sahara.

Y es que solamente puede considerarse 'territorio nacional' aquel que, poblado de una colectividad de ciudadanos españoles en la plenitud de sus derechos, constituye una unidad administrativa de la Administración local española -en su caso, de parte de una de ellas- y que, cualquiera que sea su organización, no goce de otra personalidad internacional ni de otro derecho de autodeterminación que el que a la nación corresponda como un todo.

Repetimos: el Sahara español -y otro tanto ocurría con Ifni y Guinea ecuatorial- era, pese a su denominación provincial, un territorio español - es decir: un territorio sometido a la autoridad del Estado español- pero no era territorio nacional.'

Si bien en dicha sentencia de 1999 se reconoce el derecho del demandante a obtener la nacionalidad española, fue en aplicación del art. 22 CC, que no se refiere a español de origen, sino a la adquisición por residencia legal, que sí hace referencia a territorio español, mientras que la denominación que se hace en el art. 17 CC es España, que es el territorio en el que España ejerce su soberanía efectiva, y en consecuencia se trata de conceptos jurídico-políticos diferentes, según se desprende de esta última sentencia, lo que enlaza con el Preámbulo de la Ley 40/1975 que tiene un indudable valor en orden a su interpretación ( art. 3.1 Código Civil), cuando dice que el territorio no autónomo del Sahara nunca ha formado parte del territorio nacional. Por tanto, español de origen por razón de ' ius soli',como alegó la actora, y confirmó la sentencia de instancia, exige el nacimiento probado en territorio nacional español, no en territorio español, concepto que abarcó antiguas colonias.

Además de lo anterior que prueba que no puede considerarse a la parte apelada como española de origen, y que nos lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, tampoco permite tal consideración la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera de 7/11/1999, recurso núm. 6266/1999 , antes citada), que también es seguido por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente sentencia del T. Supremo de fecha 29 de mayo de 2020, (recurso 3226/2017), en la que el Pleno de la Sala de lo Civil considera que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de lo dispuesto en el art. 17.1 del Código Civil. En la interpretación del precepto, la Sala de lo Civil se atiene a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara. Pues el preámbulo de dicha ley, tras constatar que el territorio no autónomo del Sahara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sahara 'nunca ha formado parte del territorio nacional'.

Esta sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su fundamento de derecho sexto declara que no formaba parte de España el Sáhara Occidental a los efectos del art. 17.1.c) Código Civil, manifestando:

'Centrada la controversia en casación, según reconocen tanto la demandante y el centro directivo demandado como el Ministerio Fiscal, en si procede o no declarar la nacionalidad española de origen de la demandante al amparo del art. 17.1c) CC , la respuesta debe ser negativa y, por tanto, el recurso ha de ser estimado.

La estimación del recurso se funda en que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de dicha norma, y las razones de esta interpretación son las siguientes:

1.ª) Es cierto que algunas consideraciones de la sentencia de esta sala 1026/1998, de 28 de octubre , especialmente las relativas a la 'provincialización' del Sáhara, parecen apoyar la tesis de la demandante, y lo mismo sucede con la sentencia de esta sala de 22 de febrero de 1977 en cuanto consideró que El Aiún era España en el año 1972, pero la primera no versa sobre la nacionalidad de origen, sino sobre la posesión de estado de nacional español y su utilización continuada durante al menos diez años ( art. 18 CC ), y la segunda trató del inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación conforme al párrafo segundo del art. 113 CC en su redacción originaria.

2.ª) En cambio, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999, aun siendo cierto que tampoco trata del art. 17 CC sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir, aunque la demandante invoque esta sentencia a su favor transcribiendo incluso un pasaje que más bien le perjudica, que 'Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional', de modo que su 'provincialización' habría constituido 'un perfeccionamiento del Régimen colonial'.

3.ª) A la anterior distinción cabría ciertamente oponer que dentro del propio art. 17 CC, como se argumenta en la sentencia de primera instancia, la expresión 'territorio español' aparece como equivalente a 'España'.

4.ª) Existiendo, pues, argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales en uno u otro sentido, el camino más seguro para llegar a la interpretación más correcta es, como propone el Ministerio Fiscal, atenerse a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara.

Mediante el artículo único de dicha ley se autorizaba al gobierno 'para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles', al tiempo que su disposición final y derogatoria acordaba que la ley entrara en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (20 de noviembre de 1975), 'quedando derogadas las normas dictadas por la administración del Sahara en cuanto lo exija la finalidad de la presente Ley', y su preámbulo, tras constatar que el territorio no autónomo del Sáhara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sáhara 'nunca ha formado parte del territorio nacional'.

El RD 2258/1976, por su parte, arbitraba el sistema para que los naturales del Sahara que cumplieran determinados requisitos pudieran optar por la nacionalidad española en el plazo máximo de un año.

5.ª) En consecuencia, cualquiera que sea la opinión que merezca esa normativa específica y cualquiera que sea la opinión sobre la actuación de España como potencia colonizadora a lo largo de toda su presencia en el Sahara Occidental, lo indiscutible es que se reconoce la condición colonial del Sahara -algo por demás difícilmente cuestionable incluso durante la etapa de 'provincialización'- y que, por tanto, el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC . En otras palabras, no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española.

6.ª) La anterior interpretación, además, es armónica con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo que a partir de las sentencias de 20 de noviembre de 2007 y 18 de julio de 2008 viene reconociendo el estado de apátridas a las personas nacidas en el Sahara Occidental antes de su descolonización y cuyas circunstancias son similares a las de la demandante del presente litigio.'

Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que se ha visto confirmada y reiterada su doctrina por la misma Sala en la también reciente sentencia de 20 de julio de 2020 (recurso 4321/2017), que, en el fundamento de derecho tercero, vuelve a sostener:

'La STS de pleno, 207/2020 de 29 de mayo , sobre un territorio históricamente singular como el Sáhara Occidental, según es notorio, considera que no formaba parte de España a los efectos de nacionalidad.

Cita, en apoyo de la tesis que mantiene, la STS de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999 que, aun siendo cierto que no trata del art. 17 CC , sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir que 'Guinea, Ifni y Sahara Occidental eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional', de modo que su 'provincialización' habría constituido 'un perfeccionamiento del Régimen colonial'.

Reconoce la sala que existen argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales, en uno u otro sentido, pero entiende que el camino más seguro para llegar a la interpretación correcta es atenerse a la normativa española más específica.'

En consecuencia, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la normativa específica sobre el Sahara (Ley 40/1975 y RD 2258/1976) no permite considerar el Sahara como territorio nacional español a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1 CC , por lo que debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado por no existir prueba de que la actora fuera española de origen y que posteriormente perdiera la nacionalidad española, ni por ius sanguinis, ni por ius soli podía acreditar la nacionalidad de origen, debiendo en consecuencia estimar el recurso de apelación.

La anterior interpretación, además, es congruente con la jurisprudencia de la Salas de lo Civil (29/5/2020, y 20/7/2020) y Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera de 7/11/1999, recurso núm. 6266/1999 ) a la que antes nos hemos referido.

Doctrina aplicable respecto a la consideración de española de origen por razón de iure sanguinis, pues tampoco sus progenitores pueden considerarse españoles por el hecho de su nacimiento en el Aaiún, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada. Y en cuanto a la documentación aportada del padre, la misma lo que servía era para poder optar por la nacionalidad española ofrecida por el R. Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, en cuyo artículo 1 se cita como documento el documento nacional de identidad bilingüe, como valido para la opción, pero no como prueba de nacionalidad española, que es lo que sostiene por la actora y se acoge en la sentencia apelada. Se trata de documentos que la administración española del Sahara otorgaba a los residentes en dicho territorio, pero que no pueden tener la virtualidad de nacionalidad española.

QUINTO.-En cuanto al argumento del recibo de MINURSO aportado por la actora, para la acreditación de española de origen y de la concordancia de los distintos nombres, esta Sala no valora el mismo con la relevancia necesaria para tener por acreditada la españolidad de origen, de conformidad con la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal del Supremo, de fecha 28/11/2008 (recurso 2515/2005), manifiesta a este respecto lo siguiente:

'Como ya conocemos la Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU nº 690 (de 24 de abril de 1991), por la que se creó -por unanimidad- la Misión de Naciones Unidas para la Organización del Referéndum en el Sahara Occidental (MINURSO) en modo alguno reconoce a la recurrente la protección y asistencia exigida por la excepción convencional de precedente cita; si se observan los objetivos de la misma se podrá comprobar que tal Misión está dirigida a 'supervisar' el cese del fuego entre el Reino de Marruecos y los saharauis; a 'verificar' la reducción de tropas de Marruecos en el territorio del Sahara; a 'supervisar' la restricción de tropas marroquíes y saharauis a lugares señalados; a 'supervisar' el intercambio de prisioneros de guerra; a 'hacer efectivo' el programa de repatriación; a 'identificar y registrar' las personas con derecho a voto; así como a 'organizar y asegurar' la celebración de un referéndum libre y justo, dando a conocer los resultados.

Por tanto, los seis primeros cometidos se relacionan con una situación bélica, que se trata de evitar o minimizar en sus efectos y consecuencias, y, los dos últimos se relacionan con la celebración de un referéndum, cuya espera dura ya dieciséis años desde que se creara la MINURSO. No parece, pues, que con tan específicas competencias la citada Misión pueda otorgar a los saharauis la protección y asistencia que la Convención requiere para excluir a los mismos de su pase a la situación de apatrídia. Escasa protección y asistencia puede deducirse de tal Misión por parte de quienes -desde hace mas de treinta años- viven como refugiados en el desierto de una país vecino, y sin que el ordenado referéndum se haya celebrado tras los citados dieciséis años de espera. En todo caso, si descendemos al caso concreto, tal supuesta protección y asistencia sería predicable en relación con quienes se mantienen como refugiados en Argel, mas sin que los efectos de la MINURSO, limitada a los ámbitos expresados, abarque a quienes, como la recurrente residen, en España.'

No se trata, pues, de un documento que tenga virtualidad para acreditar la posible nacionalidad del actor, ni de sus padres, pues su finalidad es bien distinta y al margen de la nacionalidad.

SEXTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado por las razones antes expuestas y entrando en el fondo se desestima la demanda. En cuanto a costas, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, no se imponen a alguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1. Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia número 327/2019, de 10 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Granada, en cuanto a la nulidad de la inadmisión a trámite, sin que proceda la retroacción de actuaciones.

2. Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Valentinacontra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 2 de abril de 2019, en cuanto que pretendía la concesión de autorización de larga duración, pretensión que se desestima. Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024058220, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.