Sentencia Administrativo Nº 274/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 225/2010 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0148203

Procedimiento Ordinario 225/2010

Demandante:GESTORA DE AREAS DE SERVICIO,S.L

PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA

Demandado:Ministerio de Fomento

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sra. Cristina Cadenas Cortina

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

S E N T E N C I A núm. 274

Ilmos . Sres . :

Presidente :

Dª. Teresa Delgado Velasco

Magistrados .:

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dña. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En la villa de Madrid, a 20 de marzo de 2013.

VISTOpor la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 225/2010, interpuesto por Procuradora Sra. Cano Bonilla en representación de GESTORA DE AREAS DE SERVICIO SL., contra Resolución de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento de 4 de diciembre de 2009, que aprueba el proyecto de construcción denominado 'Autovía del Norte A-1, Ampliación con tercer carril por calzada y vías de servicio. Tramo: Enlace del RACE -Enlace Sur de San Agustín de Guadalix, Clave 14-M 12560; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se anule la resolución del Director General de Carreteras por la que se prueba el proyecto de construcción denominado Autovía del Norte A1 Ampliación con tercer carril por calzada y vías de servicio. Tramo: enlace del RACE- Enlace Sur d esa Agustín de Guadalix, Clave 14. M- 12560, par que se incluya la alternativa de mi representada declare que la opción más recomendable al amparo del art. 25 del Reglamento General de carreteras, es la propuesta como alternativa 1

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimado el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación quedó pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 19 de marzo de 2013, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Cano Bonilla en representación de GESTORA DE AREAS DE SERVICIO SL., contra Resolución de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento de 4 de diciembre de 2009, que aprueba el proyecto de construcción denominado 'Autovía del Norte A-1, Ampliacion con tercer carril por calzada y vías de servicio. Tramo: Enlace del RACE -Enlace Sur del San Agustín de Guadalix, Clave 14-M 12560.

La recurrente es propietaria de una finca situada en el KM 29,200 de la Autovía A1 sentido Madrid, y en la misma se sitúan varios establecimientos comerciales que forman un área de servicio de la gasolinera PETROCAR.

Se aprueba un proyecto de construcción con tercer carril por calzada y vías de servicio, constatando la resolución de aprobación provisional e incoación de expediente de información pública constando el inicio por la Demarcación de Carreteas del Estado en Madrid, y siendo publicado en el BOE en fecha 20 de mayo de 2008. Se tramita el oportuno expediente, constando alegaciones de las partes interesadas.

Consta Resolución del Ministerio de Fomento de 16 de febrero de 2009 que aprueba el expediente de información pública y el proyecto de trazado.

Consta informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos, en fecha 13 de noviembre de 2009, y se dicta informe de seguimiento del proyecto.

La resolución impugnada hace constar que el informe ha sido redactado por la Demarcación de Carreteras del estado en Madrid, con asistencia de la empresa URIC CONSULTORES, mediante contrato de asistencia técnica. Contiene todos los estudios necesarios, y presupuestos requeridos, siendo su longitud de 5,985 kms. Y finalmente se aprueba mediante la resolución de 4 de diciembre d e2009

La demanda se dirige contra esta Resolución, explicando que es propietaria de la finca antes mencionada, y alega que el proyecto afecta a la estación de servicio y los locales, perjudicando de manera clara sus intereses, y se refiere a la importancia del diseño de los accesos, alegando la ORDEN FOM 392/2006, de 14 de febrero. Se refiere a la reducción del tráfico en general, Alega que durante la tramitación se han ignorado por completo las propuestas realizadas, y de hecho acompaña un estudio técnico con dos alternativas. Entiende que el proyecto produce la desaparición de la Estación de Servicio, y afecta directamente los negocios de la finca del recurrente.

Alega que la supresión del acceso directo al Área de Servicio, sin que se sustituya por uno asimilable a directo, es decir, un acceso directo de la autovía a la nueva área y de ésta a la Estación, se apartan del criterio empleado en otros supuesto, respecto a una estación cercana.

Alega que el trazado supone un claro perjuicio y que de hecho PETROCAR interpuso a su vez un recurso por este motivo. Insiste en su informe técnico, y considera que la alternativa propuesta por PETROCAR es más económica y menos problemática

Alega en primer lugar, que la resolución es nula de pleno derecho por infringir el procedimiento legalmente establecido, puesto que infringe el art. 27.2 del Reglamento General de Carreteras , y considera que es incompleto y parcial el estudio de afecciones sobre el Lugar de interés comunitario, 'Cuenca alta del Rio Manzanares'

En segundo lugar, alega la nulidad por falta de informes preceptivos y determinantes, infracción del condicionado de la DIA y del art. 27 del Reglamento de Carreteras

En tercer lugar, alega infracción del art 25.1 del RD 1812/1994 , considera que el acceso propuesto es viable, y que la decisión administrativa es errónea y no responde a la necesidad. Se refiere a que ha interpuesto recurso ante la AN frente al Resolución de 16 de febrero de 2009, que aprueba el proyecto de trazado del a obra. Insiste en los motivos alegados en dicho Recurso, y en concreto a la injustificación del trazado propuesto por PETROCAR y GESTORA, insistiendo en que la Administración yerra en la desestimación de sus alegaciones y en la negativa a incorporar el acceso directo entre el tronco de autovía y la vía de servicio contemplado en la alternativa al proyecto.

Entiende que se produce una discriminación contraria la CE por aplicación desigual de la Ley Se refiere a que otra empresa es propietaria de otra Estación de Servicio en el KM 24.100 de la misan Autovía, y se trata del mismo proyecto, habiendo denegado el trazado de PETROCAR, y sin embargo se ha autorizado el acceso solicitado por SETOR SA.

Alega que el trazado propuesto supone un menor coste para la Administración, y una menor afección ambiental, además de evitar daños irreparables al recurrente.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que alega que no se han producido vicios en el procedimiento, y no se ha causado indefensión clara y ostensible que dé lugar a la nulidad de lo actuado. Se refiere a Sentencia de la AN de 28 den noviembre d e2011, dictada por la Sccc octava de la Sala de lo Contencioso, en la que se resuelve recurso interpuesto por PETROCAR, contra la Resolución de 16 de febrero de 2009,

En cuanto a la decisión administrativa, alega la potestad discrecional de la Administración, y no se produce aplicación desigual alguna, puesto que no se aporta patrón de contraste entre las decisiones sometidas a debate

TERCERO- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 4 de diciembre de 2009, que aprueba el proyecto de construcción denominado 'Autovía del Norte A-1, Ampliacion con tercer carril por calzada y vías de servicio. Tramo: Enlace del RACE -Enlace Sur de San Agustín de Guadalix, Clave 14-M 12560.

Las alegaciones de la recurrente se han puesto de relieve previamente, y es preciso tener en cuenta la incidencia de la Sentencia de la AN Sala de lo Contencioso-administrativo, Secc. 8ª, en recurso 189/2009, y fechada el 28 de noviembre de 2011 , resolviendo recurso interpuesto por PETROCAR, contra la Resolución de 16 de febrero de 2009, y la dictada por la misma Sección en recurso 193/2009, fechada el 11 de octubre de 2012, que resuelve el recurso interpuesto por GESTORA DE AREAS DE SERVICIO SL, contra la Resolución de 16 de febrero de 2009. Consta asimismo que se ha pronunciado la misma Sala en otras Sentencias, de fecha 15 de marzo , y 2 de noviembre de 2009 , en relación con este mismo problema. Las alegaciones realizadas son coincidentes en lo sustancial con lo alegado en este supuesto, ya que se insiste en la viabilidad del acceso y en la irracionalidad y carácter erróneo de la decisión administrativa.

Es preciso examinar las alegaciones planteadas en la demanda formalizada en este recurso. En primer lugar, se alega nulidad de pleno Derecho por infracción del procedimiento legalmente establecido, así como infracción del art. 27.2 del RD 1812/1994 , de la ley General de Carreteras. En el apartado 2 de dicho precepto se detallan los documentos que deben presentarse con el proyecto entre ellos:' 6. La ordenación de accesos o reordenación de los existentes.'

Cuestiona la actora que se aporte dato alguno sobre este extremo, así como el hecho de que en el proyecto no identifican datos necesarios sobre afecciones tales como el impacto sobre fauna y avifauna de la zona y sobre vegetación. Alega que la falta de informe del Patronato del Parque de la Cuenca Alta del Manzanares supone la omisión de un trámite perceptivo, y no se cumple el apartado 2.3 del citado art. 27, que detalla '3. Las condiciones establecidas en la declaración de impacto ambiental, en los casos en que sea preceptiva, y en particular la concreción de las medidas correctoras y protectoras y el programa de vigilancia. En los restantes casos, la concreción de las medidas correctoras y protectoras derivadas del análisis ambiental'.

En este caso, es preciso puntualizar que la AN en la Sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2011 , analiza las prescripciones que debe cumplimentar el proyecto de contratación, entre las que se incluye la declaración de impacto ambiental y los informes emitidos por la Dirección general de Evaluación Ambiental y de Medio Ambiente de la CAM

Constan en el proyecto estos informes, en relación con la evaluación de impacto ambiental, y los anuncios públicos realizados, en cumplimiento del RDL 1/2008.

A su vez constan los datos aportados en relación a residuos de construcción y demolición y protección para la contaminación en todo caso, considerando que las propuestas alternativas no tienen repercusión en el impacto ambiental, de modo que a estos efectos no son relevantes. En cuanto al informe del Patronato no se considera necesario, puesto que la ley 2/2004, de Medidas Fiscales y Administrativas de la CAM excluye las actuaciones de interés general, de modo que no se hace preciso este informe, aparte del hecho de que recoge una serie de puntualizaciones sobre la protección medioambiental de la zona.

En tal punto, alega la actora que el acto es nulo por omisión del trámite preceptivo consistente en el informe favorable del Patronato del Parque regional, aspecto que ha sido examinado en los informes, sin que se desprenda que la ausencia de tal informe conlleve la pretendida nulidad. El apartado 2.3 del art. 27 del RD 1812/1994, Reglamento General de Carreteras , detalla que con los anexos incorporados a la memoria se incluirán datos como '3. Las condiciones establecidas en la declaración de impacto ambiental, en los casos en que sea preceptiva, y en particular la concreción de las medidas correctoras y protectoras y el programa de vigilancia. En los restantes casos, la concreción de las medidas correctoras y protectoras derivadas del análisis ambiental.' De este precepto no cabe hacer la deducción que se pretende, y por lo demás, la disposición del mismo se cumple en la memoria tal como se detalla en los informes aportados, sin que sea precisa o se desprenda la necesidad de otra puntualización, como pretende la parte actora. No se incumple el trámite relativo a la Declaración de impacto Ambiental, que se incluye y se ha publicado en su momento. Los informes constan en relación con el trazado propuesto, sin que se observe omisión de trámites susceptibles de nulidad, sin perjuicio de que la actora no se muestre conforme con la decisión final adoptada.

CUARTO- Se alega infracción del art. 25.1 de la RD 1812/1994 , en relación a la viabilidad del acceso, considerando irracional y errónea la decisión administrativa. La propia actora alega que ha interpuesto recurso contra la Resolución de 16 de febrero de 2009 que aprueba el expediente de información pública y el proyecto de trazado del a obra pública. En este recurso ha recaído la Sentencia de fecha 11 de octubre de 2012 , que en relación a este punto recuerda que :' Dado que la actora cuestiona la alternativa escogida o, antes bien, considera que el trazado por el que se opta no es el más idóneo, conviene recordar lo advertido reiteradamente por esta Sala y Sección en relación con las decisiones adoptadas por la Administración en el diseño de infraestructuras, en cuanto que las locuciones 'opción más recomendable', 'alternativa a desarrollar', 'Solución aprobada', 'Solución de proyecto de trazado' o similares, constituyen un concepto jurídico indeterminado, como señaló en Sentencias de 23 de abril de 1999 , 13 de marzo de 2002 y 13 de febrero de 2009 , entre otras, 'el cual es configurado por la ley como un supuesto que permite una sola solución justa en la aplicación del concepto a la circunstancia de hecho, o una única interpretación acorde con la finalidad de la norma, atendidas las circunstancias reales del caso, por lo que su alcance ha de fijarse en vista a hechos plenamente acreditados ( SSTS de 12 de diciembre de 1979 , 24 abril , 10 julio , 10 de junio y 8 noviembre 1993 , 21 mayo y 20 diciembre 1994 y 19 diciembre 1995 )'.

Y continúa la referida sentencia: 'Que a la hora de caracterizar el acto aprobatorio de los Estudios Informativos, entiende la Sala que se está en un supuesto en el que la voluntad administrativa se plasma no en la libre elección entre dos o más opciones, todas ellas legales o jurídicamente indistintas, sino en la elección de una queserá legal en tanto en cuanto integre la exigencia de que sea la más recomendable' [artículo 25.1.e) del Reglamento].

Que de esta forma y a los efectos del ya citado artículo 27.2.d) del Reglamento ( artículo 25.1.e) del nuevo Reglamento), la integración por el acto atacado del concepto indeterminado lo 'más recomendable', permite un enjuiciamiento que a la luz de la Ley 25/88 y Reglamento debe hacerse acudiendo al expediente que es donde se expone cada opción, sus ventajas e inconvenientes, se toman como referentes las necesidades a satisfacer, los factores a considerar, los datos geológicos, topográficos, geotécnicos así como socioeconómicos y medioambientales, extremos todos que deben documentarse en el expediente y, más en concreto, razonarse en la Memoria; debe además destacarse que en ese juicio sobre la opción más recomendable, el coste medioambiental que conlleve la obra incide en el juicio sobre su conveniencia'.

Así a efectos de determinar la 'opción más recomendable' los interesados podrán formular alegaciones que estimen oportunas en el trámite de información pública, cuyos escritos serán consideradas por la Administración si bien ninguna norma obliga expresamente a seguir las sugerencias de los interesados, sino que las mismas se valorarán junto con los criterios generales aludidos y se aceptarán siempre que las mismas integren o permitan configurar la reiterada opción más recomendable, como ha ocurrido en el caso de autos con alguna de las propuestas de las distintas partes afectadas que han sido aceptadas por la Administración.

No obstante, si se sostuviera, por el contrario, que nos encontramos ante un acto discrecional resultante de la ponderación técnica de diferentes factores, resulta palmario que no es deducible una vulneración grosera de la legalidad ni que se hubiese incurrido en arbitrariedad, sin que del expediente y del propio tenor de la decisión impugnada se infiera un criterio 'ayuno de lógica técnica que incida en la arbitrariedad' (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1.999 ), por lo que al respecto las resultas serían análogas a la consideración de la existencia de un concepto jurídico indeterminado, antes razonada, y es que, a mayor abundamiento, para la mejor doctrina, los conceptos jurídicos indeterminados pueden ser de experiencia o conceptos de valor; respecto de los primeros, que se ventilan en la apreciación de hechos, la competencia de control jurisdiccional es ilimitada, los segundos, que no se controlan exclusivamente por la apreciación de los hechos, sino que implican juicios de valor, que pueden ser técnicos ('impacto ambiental', 'opción más recomendable', 'solución óptima', 'alternativa óptima',...) proporcionan a la primera y decisoria apreciación por la Administración una cierta presunción en favor de su juicio, que se entiende realizado, en principio, desde una posición formalmente objetiva y en virtud de medios técnicos y de criterios políticos que, en la práctica, sólo negativamente, cuando el error o la arbitrariedad puedan ser positivamente demostrados, pueden ser controlados jurisdiccionalmente, lo que, en cualquier caso y como es fácil deducir, permite en esos casos afirmar un tratamiento similar al propio del acto discrecional técnico'.

La actora en este recurso insiste en que el proyecto de trazado no modifica ninguna de las infracciones denunciadas ante la AN, si bien, como se ha dicho, la Sentencia recaída en este recurso resuelve este punto concreto, con criterio reiteradamente sostenido por la Sala de lo Contencioso-administrativo de aquel órgano, y que se comparte. Es preciso insistir que sobre la misma resolución (16 de febrero de 2009) se dictó otra Sentencia, de fecha 28 de noviembre de 2011 , resolviendo un recurso interpuesto por PETROCAR LAS PUEBLAS SL. En definitiva, el tema se centra en si la resolución infringe el art. 25.1 del RD citado tema que se ha venido examinando reiteradamente por la Sala citada, en varias Sentencias, y consta claramente que se ha oído a los afectados, quienes han tenido oportunidad de formular cuantas alegaciones han considerado oportunas. El criterio de la recurrente se centra en lo injustificado del rechazo a su opción, tema que reiteradamente ha sido analizado en las distintas Sentencias con la misma conclusión. Insiste la actora en que la Administración ha incurrido en error en la redacción del proyecto, insistiendo en la respuesta que la propia Administración da en relación a las alegaciones presentadas, y que obra en el expediente, tomo II, docu. 16/1. La actora insiste en la OM FOM 392/2006, que en su Exposición de Motivos deja abierta la posibilidad a excepciones a la regla general de que las vías de servicio que faciliten acceso a propiedades colindantes discurran de enlace a enlace sin conexiones intervenidas. Y se detallan posibilidades de excepción, entre otros motivos para mantener el servicio de instalaciones de suministro de combustible, y por el coste excesivo de aplicar la regla general, en concreto la Exposición de Motivos detalla que 'El coste excesivo o desproporcionado de la actuación puede estar originado por la necesidad de salvar accidentes físicos importantes o de expropiaciones muy costosas, siendo la Dirección General de Carreteras la que resolverá sobre el particular. También se prevé que se pueda aplicar la excepción cuando sea conveniente hacerlo para mantener el servicio que las instalaciones de servicio existentes prestan a los usuarios; y, especialmente, las instalaciones de suministro de combustible, a las que se concede una especial consideración por su relación directa con el uso de la autovía por los vehículos.

Siendo esto así, la recurrente insiste en su criterio sobre el trazado que propone entendiendo que sería un supuesto comprendido dentro de la excepción, y en que no se comprende por qué se puede aplicar la excepción en unos casos y no en otros, y que la seguridad jurídica ha de tenerse en cuenta. En toda la argumentación se insiste en la viabilidad de su proyecto, y en la existencia de otra estación de servicio que ha visto resuelta su situación mediante un trazado semejante al propuesto en este caso. Esta argumentación redunda nuevamente en el extremo antes planteado, sobre la opción más razonable, que la Administración adopta teniendo en cuenta la totalidad de datos aportados, sin que se desprenda error alguno en su propuesta como se alega. El hecho de que existen opciones a un trazado no implica que sea erróneo el adoptado, aspecto que se ha examinado por la AN en la sentencia antes citada. En concreto recoge' No se puede concluir que haya quedado establecido que la opción propuesta por la actora fuese más acertada y más conveniente para el interés general, desde el punto de vista económico o ambiental, que la adoptada por la Administración, al margen de cuál sea la opción más conveniente para los intereses comerciales de la sociedad recurrente, pues no son esos intereses particulares los que se han de poner en valor cuando se enjuicia un proyecto de infraestructuras'

Esta decisión no supone una vulneración de los arts. 9.3 y 14 de la CE y en concreto en relación a la empresa SETOR. Sobre este tema también se ha pronunciado la AN y el criterio sostenido en la Sentencia se mantiene. Se analiza la concreta posición de ambas entidades y se concluye que ' atendidos los términos en que se plantea esta cuestión, desde el punto de vista del vulneración del principio de igualdad, baste decir que no estamos ante situaciones idénticas, pues la reordenación de los accesos en el proyecto de trazado no elimina el acceso a la estación de servicio de la sociedad recurrente, sino que se prevé un nuevo acceso desde la rotonda, situación que no puede ser equiparada a la de la estación des servicio SETOR, a tenor de lo que consta en autos. No existiendo pues, término comparativo hábil para concluir que se ha hecho una desigual aplicación de la normativa, en perjuicio de los recurrentes'

La alegación de la recurrente insistiendo sobre la mejor alternativa, y menor coste para la Administración incide directamente en la cuestión relativa a la valoración global del proyecto realizado, que ha de tener en cuenta todos los intereses afectados, y en particular el interés general, y sobre la base de que las excepciones previstas en la Orden FOM 39272006 son muy concretas, y no se observa un error en la decisión evidente como se pretende. Es obvio que la decisión de la Administración no pretende perjudicar los intereses económicos de una empresa o de varios establecimientos en un área concreta, sino que se trata de aprobar un trazado que resulte más conveniente para la circulación sin por ello dejar de tener en cuenta los intereses afectados.

En este caso, y para concluir no se observa que se hayan vulnerado los preceptos alegados.

QUINTO- No procede hacer declaración sobre costas, al no alegarse temeridad ni mala fe en las partes, con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , en la redacción aplicable.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra.Cano Bonilla en representación de GESTORA DE AREAS DE SERVICIO SL., contra Resolución de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento de 4 de diciembre de 2009, que aprueba el proyecto de construcción denominado 'Autovía del Norte A-1, Ampliación con tercer carril por calzada y vías de servicio. Tramo: Enlace del RACE -Enlace Sur de San Agustín de Guadalix, Clave 14-M 12560, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es conforme con el ordenamiento jurídico. No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , expresando que contra la misma cabe recurso de casación que deberá prepararse en esta Sección en plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del TS.