Sentencia Administrativo Nº 274/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 173/2014 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Procedimiento abreviado : 173/2014

Parte actora : Marí Jose

Representante de la parte actora :

JAVIER BOLINCHES VIZCAINO

Parte demandada : INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

Representante de la parte demandada : BLANCA CORRAL RUIZ

SENTENCIA NÚM. 274/2015

En Barcelona para Tarragona, a 13 de octubre de 2015.

Visto por mí, Mª Àngels Llopis Vàzquez, Juez en sustitución del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 2 de Tarragona y su partido) el presente PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 173/14en el que han sido partes, como demandante Doña Marí Jose , representada y defendida por el Letrado Don JAVIER BOLINCHES VIZCAINO, y como demandada el I.C.S.,defendida y representada por la Letrada del ICS Doña BLANCA CORRAL, procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 14/04/2014 se formuló demanda interponiendo recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa que luego se dirá. El escrito de demanda, fue admitido a trámite por Decreto de fecha 14/05/2014, dándose a los autos el curso correspondiente al procedimiento abreviado y reclamándose el expediente administrativo a la Administración demandada, quien lo aportó y compareció en forma, tras lo cual, se dio traslado del mismo a la parte actora.

SEGUNDO.-A la vista, que se celebró el día previamente señalado, comparecieron todas partes, por lo que se declaró abierta la misma. La vista comenzó con la exposición por la parte actora, la cual procedió a afirmarse y ratificarse en su demanda, interesando el recibimiento del pleito a prueba. Seguidamente, la parte demandada formuló oralmente contestación a la demanda, oponiéndose a la misma, y realizando los alegatos que estimó resultaban aplicables a su oposición. En el mismo acto de vista se procedió a cuantificar el presente pleito como de cuantía indeterminada pero , en todo caso , inferior a 30.000 euros y se procedió a la práctica de la prueba, practicándose de manera concentrada la propuesta por las partes que resultó admitida; formándose al efecto los correspondientes ramos separados de cada uno de los litigantes, que constan unidos a la causa; con el resultado que obra en autos, y que oportunamente se valorará.

TERCERO.-Asimismo, y una vez finalizada la fase de prueba, realizaron las partes sucintas conclusiones sobre la prueba practicada en el acto de vista. En el mismo acto de la vista se declaró el asunto 'visto para sentencia'. La vista celebrada en este procedimiento quedó documentada mediante su grabación digital en soporte informático.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para el dictado de sentencia dada la acumulación de asuntos pendientes de sentenciar de esta Juzgadora más antiguos al que aquí nos ocupa como consecuencia de la elevada carga de trabajo que soporta el órgano jurisdiccional.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente pleito, la resolución dictada por el Director Gerente del ICS en fecha 29-1-2013 por la que se desestima el recurso de reposición formulado por la recurrente contra la previa resolución dictada en fecha 18-11-2013 por la que se declaraba a la actora excluida de la asignación del primer, segundo y tercer nivel ordinario de carrera profesional por no tener nombramiento estatutario fijo correspondiente a la categoría en la que prestaba servicio activo, de conformidad a lo dispuesto en el II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, y no resultarle la aplicación de la excepción prevista en el art. 6.1.2, punto 7, del precitado II Acuerdo ya que en el Anexo I del II Acuerdo constan previsiones de convocatorias de la categoría correspondiente a la que ocupa la recurrente.

Por la parte actora se pretende el dictado de Sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución administrativa impugnada por ser contraria a Derecho y se le asigne el primer, segundo y tercer nivel en la carrera profesional con las cantidades que resulten procedentes en función de las tablas retributivas aplicables. Concretamente, la parte actora sostiene, en apretada y breve síntesis, que sí le corresponde el complemento retributivo objeto de reclamación habida cuenta que si bien es cierto que no es personal estatutario fijo del ICS, no es menos cierto que ha prestado servicios en la categoría de facultativo especialista, concretamente en la especialidad de farmacia-asistencia primaria, un mínimo de cinco años y no ha tenido la opción de presentarse a ningún proceso selectivo definitivo de dicha categoría convocado por el ICS por cuanto el ICS no ha convocado ningún proceso selectivo para cubrir plazas de facultativo especialista farmacéutico de atención primaria. Sostiene, finalmente, que el ICS no ha dado respuesta a las alegaciones formuladas sobre la valoración de méritos correspondientes a su actividad profesional.

Por parte de la Administración Pública demandada se pretende el dictado de Sentencia por la que se desestime el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la recurrente al ser la resolución administrativa impugnada conforme a Derecho.

SEGUNDO.-Con carácter previo a cualquier otra consideración debe señalarse que la ahora recurrente ha interpuesto, hasta la fecha, recurso contencioso-administrativo ante este Juzgado Contencioso-Administrativo núm.2 de Tarragona - PA núm. 275/2013, resuelto mediante Sentencia desestimatoria y firme de fecha 3 de noviembre de 2014 -cuya fundamentación y pretensiones son sustancialmente análogas a las del presente pleito con la única salvedad que los actos administrativos objeto de impugnación en unos y otros casos son de fecha distinta y la alegación relativa a la valoración de méritos que introduce en el presente pleito por lo que, siendo ello así, la solución allí alcanzada será la misma que se aplicará en el presente pleito en aras a los principios de seguridad jurídica y economía procesal.

Así, en la Sentencia núm. 208/14, de 3 de noviembre , se desestimaban las alegaciones y pretensiones formuladas por la recurrente en base a los siguientes argumentos jurídicos:

'SEGUNDO.- En fecha 19 de julio de 2006 se suscribió el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario del I.C.S. para el periodo 2007-2010 siendo el mismo inscrito en el Registro de Convenios de la Dirección General de Relaciones Laborales y publicado en el D.O.G.C. núm. 4788, de fecha 28-12-2006. En lo que ahora interesa destacar, si bien es cierto que el art.6.1.2.1 del citado II Acuerdo determina como requisitos generales para el acceso a la carrera profesional el 'tenir un nomenament estatutari fix (..)' y 'estar en situación de servei actiu en algún dels grups professionals definits en aquest Acord', no es menos cierto que también se indica expresamente 'sense perjudici d'alló establert en l'apartat 7 següent' y, a tales efectos, el apartado 7 al que remite dispone que 'Excepcionalment, com a garantía del compromís d'estabilitat de les plantilles, el personal interí de l'ICS també podrá optar als diferents nivells de carrera profesional amb un total de serveis prestats efectius i continuats com a interí en la categoría corresponent d'un mínim de 5 anys, que no hagi tingut l'opció de presentar-se a cap procés selectiu definitiu d'aquesta categoría convocat per l'Institut Català de la Salut. Aquest reconeixement será efectiu transcorregut un termini de 6 mesos des de la data prevista per la corresponent convocatoria en el calendari recollit en el present Acord.'. En similares términos se pronuncia el art. 6.1.3 del II Acuerdo relativo a la 'Carrera profesional del personal factultatiu i diplomat sanitari' en el que, tras señalar que se requiere, entre otros requisitos, tener un nombramiento de personal estatutario fijo y estar en situación de servicio activo en alguno de los grupos que se indica durante todo el periodo correspondiente a la presentación de solicitudes, se remite a lo dispuesto en el punto 5 de dicho artículo que establece que 'Excepcionalment, com a garantía del compromís d'estabilitat de les plantilles, podrá igualment optar als diferents nivells de carrera profesional el personal interí de l'Institut Català de la Salut amb un total de serveis prestats efectius i continuats com a interí en la categoría corresponent d'un mínim de 5 anys, que no hagi tingut l'opció de presentar-se a cap procés selectiu definitiu d'aquesta categoría convocat per l'Institut Català de la Salut. Aquest reconeixement será efectiu transcorregut un termini de 6 mesos des de la data prevista per la corresponent convocatoria en el calendari recollit en el present Acord'.

La ahora recurrente fundamenta las pretensiones contenidas en el escrito de demanda en que ha prestado servicios durante más de cinco años como personal estatutario interino con categoría profesional de facultativo especialista en farmacia de atención primaria y que el ICS no ha convocado proceso selectivo alguno de la categoría profesional que ostenta la recurrente - facultativo especialista en farmacia de atención primaria- para obtener nombramiento estatutario fijo por lo que, concluye, le resulta de aplicación lo dispuesto en el punto 6.1.3.1.5 del II Acuerdo transcrito a los efectos de que le sea reconocido el primer, segundo y tercer nivel ordinario de carrera profesional correspondiente al personal facultativo especialista.

No obstante, ya se avanza, las pretensiones de la parte actora no pueden prosperar. En efecto la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (en adelante, LOPS) establece en su artículo 16 la regulación general de los Títulos de Especialistas en Ciencias de la Salud en los siguientes términos:

'1. Corresponde al Gobierno, a propuesta de los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte y de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, del Consejo Nacional de Especialidades en Ciencias de la Salud y de la organización u organizaciones colegiales que correspondan, el establecimiento de los títulos de Especialistas en Ciencias de la Salud, así como su supresión o cambio de denominación.

2. El título de especialista tiene carácter oficial y validez en todo el territorio del Estado.

3. Sin perjuicio de las facultades que asisten a los profesionales sanitarios citados en los art. 6.2 y 7.2 de esta ley, ni de los derechos reconocidos, por norma legal o reglamentaria, a quienes se encuentran habilitados para desempeñar plaza de especialista sin el correspondiente título, la posesión del título de especialista será necesaria para utilizar de modo expreso la denominación de especialista, para ejercer la profesión con tal carácter y para ocupar puestos de trabajo con tal denominación en centros y establecimientos públicos y privados'

Por su parte, el art. 2 del RD 183/2008, de 8 de febrero , por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada establecía, en la redacción vigente a la fecha en que la recurrente formula su solicitud y a la fecha en que se adoptan las resoluciones administrativas objeto de impugnación, que:

'Son especialidades en Ciencias de la Salud por el sistema de residencia las que figuran relacionadas en el anexo I, clasificadas, según la titulación requerida para acceder a ellas, en especialidades médicas, farmacéuticas, de psicología, de enfermería y pluridisciplinares'

Y el anexo I del precitado RD 183/2008, de 8 de febrero, en la redacción vigente al momento de adoptarse las resoluciones administrativas impugnadas en el presente pleito, dispone que:

1. Especialidades médicas para cuyo acceso se exige estar en posesión de un título universitario oficial que habilite para el ejercicio en España de la profesión de médico: (..) Farmacología Clínica.

2. Especializaciones farmacéuticas para cuyo acceso se exige estar en posesión de un título universitario oficial que habilite para el ejercicio en España de la profesión de farmacéutico: Farmacia Hospitalaria '.

Luego, a tenor de la normativa citada y aplicable al momento de resolver la solicitud formulada por la recurrente, las únicas especialidades farmacéuticas de la profesión sanitaria titulada incluida en el grupo de licenciados ( art. 2.2 a) y 6.2.b) LOPS) correspondían a la especialidad de farmacología clínica - para lo que se requiere obtener el título universitario de médico- y farmacia hospitalaria - para lo que se requiere estar en posesión del título universitario de farmacéutico- por lo que, siendo ello así y aplicándolo al caso concreto que se examina, necesario será concluir que cuanto refiere a la 'categoria de facultativo especialista' que ostenta la recurrente refiere a la única especialidad posible normativamente establecida, esto es, la de especialista en farmacia hospitalaria y no, como aduce la recurrente, 'facultativo especialista en atención primaria' puesto que dicha especialidad, como tal, no se hallaba normativamente prevista sin perjuicio de lo que luego se dirá.

Partiendo de cuanto hasta aquí se ha expuesto, y a los efectos de verificar si a la recurrente le era de aplicación la excepción contemplada en el punto 6.1.3.1.5 del II Acuerdo anteriormente transcrito, debe examinarse si la recurrente ha podido participar en procesos selectivos definitivos convocados por el ICS en relación a la categoría que se ostenta y así se comprueba, a la vista del documento núm. 9, folios 26 y siguientes, del EA, que el ICS ha convocado diversas plazas de la categoría de facultativo especialista, especialidad farmacia hospitalaria, como por ejemplo la convocada mediante resolución SLT/2700/2007, de 1 de junio (DOGC núm. 4965, de 10-9-2007); EJ Verge de la Cinta 01/10 mediante resolución SLT /123/2010, de 4 de enero, publicada en el DOGC núm. 5556, de fecha 29-1-2010, EJ-HUB 01/10, mediante resolución SLT 125/2010, de 4 de enero, publicada en el DOGC núm. 5556, de fecha 29-1-2010) y EJ-VH 01/10, mediante resolución SLT/439/2010, de 4 de febrero , publicada en el DOGC núm. 5575, de 25-2-2010). Consiguientemente, sentado cuanto se ha expuesto, la conclusión no puede ser otra que la de considerar que la resolución administrativa impugnada es conforme a Derecho por cuanto la recurrente no reunía los requisitos establecidos al objeto de que le resultara de aplicación lo dispuesto en el punto 6.1.3.1.5 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario del I.C.S. para el periodo 2007-2010.

TERCERO.-Sin perjuicio de cuanto se ha expuesto, llegados a este punto, no puede silenciarse que el RD 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada ha sido recientemente modificado por el RD 639/2014, de 25 de julio, por el que se regula la troncalidad, la reespecialización troncal y las áreas de capacitación específica, se establecen las normas aplicables a las pruebas anuales de acceso a plazas de formación y otros aspectos del sistema de formación sanitaria especializada en Ciencias de la Salud y se crean y modifican determinados títulos de especialista en cuyo artículo 40 y Anexo I, ahora sí, se contempla la modificación del título de especialista de farmacia hospitalaria en los siguientes términos ' 1. Se modifica la especialidad de «Farmacia Hospitalaria» que pasará a denominarse «Farmacia Hospitalaria y de Atención Primaria», a la que podrán acceder los graduados/licenciados en Farmacia, incluyéndola en el apartado 2 de la relación de especialidades por el sistema de residencia que figura en el anexo I del Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero.2. La Comisión Nacional de la especialidad de Farmacia Hospitalaria y de Atención Primaria contará con una representación equilibrada de los distintos ámbitos integrados en dicha especialidad' por lo que, en atención a la reciente modificación normativa producida, la ahora recurrente puede solicitar nuevamente ante el ICS, si a su derecho conviniere, el reconocimiento de los niveles primero , segundo y tercero de la carrera profesional habida cuenta que, en la actualidad, la especialidad que ostenta la recurrente engloba tanto la 'farmacia hospitalaria' como la de 'atención primaria'.'

A lo expuesto debe añadirse, a la vista del interrogatorio de la demadnada solicitado por la parte actora, que resulta acreditado que la Administración Pública demandada nunca ha realizado convocatorias de plazas de 'facultatiu especialista en farmàcia d'Atenció Primaria' en la medida en que, como ya se ha expuesto, se trata de una especialidad que con tal denominación con anterioridad al año 2014 no existía y que, igualmente, el ICS ha convocado numerosas plazas de la categoría de facultativo especialista, especialidad en 'farmacia hospitalaria', en el periodo comprendido entre los años 1993 y 2010. Concretamente, un total de 35 plazas correspondientes a la categoria y especialidad que ostenta la recurrente y resulta acreditado que la recurrente participó en una de las convocatorias - EJ 00193- y obtuvo plaza de facultativo especialista, farmacia hospitalaria, en el Hospital Josep Trueta de Girona, según se infiere de la resolución del ICS de fecha 14-3-1996 publicada en el DOGC núm. 2187, de fecha 27-3-1996, si bien finalmente no tomó posesión de la misma siendo buena prueba de ello el nombramiento como personal estatutario 'interino' que ostenta en la actualidad la actora, igualmente participó en el proceso selectivo EJ 2/2005 al objeto de cubrir dos plazas en el Hospital Universitari Joan XXIII de Tarragona si bien, dada la puntuación obtenida (75.67 puntos), no obtuvo plaza alguna; en la convocatoria EJ-Joan XXIII-01/10 consta acreditado que la recurrente presentó documentación para participar en dicha convocatoria si bien, finamente y pese a ser convocada para ello, no se presentó a la realización de la prueba práctica. En el resto de convocatorias restantes -33- la ahora recurrente no participó según resulta acreditado a la vista del interrogatorio de parte practicado a instancias de la propia recurrente.Finalmente, a mayor abundamiento, no puede silenciarse que recientemente se ha dictado Sentencia núm. 91/15, de fecha 5-3-2015, por parte del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 3 de Girona en la que se enjuicia un supuesto análogo al que nos ocupa y se desestiman las pretensiones formuladas por la allí recurrente - interina y con categoria profesional de facultativo especialista y especialidad en farmacia hospitalaria al servicio del ICS- al considerar que la especialidad de farmacia de atención primaria no existía cuando la allí recurrente solicitó el complemento retributivo que nos ocupa y no resultarle, por tanto, de aplicación la excepción prevista en el II Acord de la Mesa Sectorial de Sanitat, así como, por considerar que el ICS ha convocado diversas plazas de la categoria profesional de facultativo especialista, especialidad farmacia hospitalaria, sin consolidar plaza.

Consiguientemente, se desestima en estos puntos el escrito de demanda.

TERCERO.-En relación a la alegación que formula la ahora recurrente sobre el hecho de que la Administración no ha procedido a dar respuesta a las alegaciones formuladas sobre la valoración de los méritos correspondientes a su actividad profesional baste con señalar, de un lado, que obra al folio 25 del expediente administrativo la respuesta dada a las alegaciones planteadas por la actora - notificada personalmente a la recurrente en fecha 11-11-2013- en el sentido de considerar, pese a mantener el criterio de exclusión de acceso al complemento de carrera profesional por no cumplir los requisitos establecidos, que 'així mateix, una vegada revisat el vostre expedient, hem fet les modificacions corresponents a l'apartat de mèrits' sin que conste, por otro lado, que dicha respuesta y dicha modificación de los méritos de la recurrente haya sido impugnada por la demandante siendo, por tanto y a todos los efectos, un acto administrativo firme y consentido por la recurrente y, de otro lado, tampoco puede silenciarse que el acto administrativo que es objeto de impugnación en el presente pleito excluye ab initio a la actora de la asignación del primer, segundo y tercer nivel ordinario de carrera profesional por no tener nombramiento estatutario fijo correspondiente a la categoría en la que prestaba servicio activo, es decir, por incumplimiento de los requisitos exigibles por lo que, siendo ello así, ninguna valoración de méritos para acceder a tal asignación cabía efectuar más allá de la modificación efectuada a efectos del expediente profesional de la recurrente y ello teniendo en cuenta el cuestionario de evaluación efectuado por su superior jerárquico vigente en aque momento -2011 y no los que aporta la recurrente a su escrito de demanda que no se corresponden con el propio y específico de valoración de la actividad profesional a efectos de carrra sino, como en los mismos se indica tan sólo sirven para la valoración del personal temporal con vistas a consolidar o modificar su puesto en la bolsa de trabajo del personal temporal del ICS, - , y que figura como documento 13 del EA, ya que el apartado 6.1.3', párrafo b), del II Acord dispone que la valoración de la actividad profesional debe efectuarse por el superior jerárquico con una frecuencia mínima bianual.

Consiguientemente, se desestima igualmente en estos puntos el escrito de demanda y el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente al ser la resolución impugnada conforme a Derecho.

CUARTO.-De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA resulta procedente, dada la desestimación íntegra de las pretensiones formuladas por la recurrente y por no apreciarse la concurrencia de circunstancias que motiven su no imposición máxime teniendo en cuenta que la mayoría de las cuestiones planteadas por la recurrente ya han sido resueltas por este Juzgado en la Sentencia de fecha 3-11- 2014, condenar a la parte actora al pago de las costas ocasionadas en el presente pleito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR íntegramenteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Marí Jose contra la resolución administrativa impugnada e identificada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución judicial. Se condena a la recurrente al pago de las costas ocasionadas.

Contra la presente Resolución, y en razón de la cuantía, que no supera los 30.000 euros, no cabe interponer recurso de apelación ni ningún otro recurso ordinario, de acuerdo con lo establecido en el art. 81.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en la redacción dada al mismo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Procédase a dejar testimonio de esta sentencia en el las actuaciones, y pase el original de la misma al Libro de Sentencias. Una declarada la firmeza de la sentencia, devuélvase el expediente a la Administración de origen del mismo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publica por el Juez que la autoriza en el mismo día de la fecha. Doy fe.