Sentencia Administrativo Nº 274/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 551/2012 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 551/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 274/15

En la ciudad de Valencia, a once de marzo de dos mil quince

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres., doña ROSARIO VIDAL MÁS, Presidente, don FERNANDO NIETO MARTIN, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el Rollo de apelación número 551/2012, interpuesto por la representación procesal de la mercantil AGUAS DE VALENCIA S.A., asistida por la Letrada Dª Cristina Gimeno Oltra, contra la sentencia nº 561/2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante en fecha 22 de diciembre de 2011 en el recurso Contencioso-Administrativo 220/2009 , habiendo comparecido como apelado el Ayuntamiento de Polop de la Marina, representada por la Procuradora Dª Francisca Bieco Marín y asistido de Letrado, y la mercantil AQUAGEST LEVANTE S.A. (en la actualidad HIDRAQUA, GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE LEVANTE S.A.), representada por la Procuradora Dª Carmen Iniesta Sabater, siendo Ponente el Magistrado D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS y la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo en el Fallo de la Sentencia:

Que debo desestimar la causa de inadmisibilidad sobre falta de legitimación activa de la recurrente, planteada por la mercantil codemandada.

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Aguas de Valencia SA contra el Ayuntamiento de Polop de la Marina y como codemandada la mercantil Aquagest Levante SA, en impugnación de la resolución expresada en el encabezamiento, declarando ajustada a derecho la misma

Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Tras los trámites pertinentes se señaló para votación y fallo el día 3 de marzo de 2015

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación contra la sentencia nº 561/2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante en fecha 22 de diciembre de 2011 en el recurso Contencioso- Administrativo 220/2009 , la cual desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil recurrente contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Polop de la Marina, de fecha 2 de abril de 2009, por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la recurrente frente a los Acuerdos Plenarios de 23 de enero de 2009, por los que se aprobaba la prórroga del contrato de concesión del servicio domiciliario de agua potable, así como la ampliación del objeto de dicho contrato de concesión a la gestión de los servicios de alcantarillado.

La Sentencia basa su Fallo al establecer que el Acuerdo objeto de recurso se ajusta a la legalidad y no concurre vicio alguno de nulidad alguno respecto, indicando en su Fundamento Jurídico Cuarto in finde:

A) la prórroga del contrato: derivada de la imposición de nuevas cargas al concesionario, al modificarse el contrato por razones del interés público en adecuación a las prescripciones del RD 140/2003, restableciéndose el equilibrio económico- financiero de la concesión mediante la ampliación del plazo del contrato;

B) la ampliación del contrato a la prestación del servicio de alcantarillado: por contemplarse dicha posibilidad en el propio contrato. No concurriendo la modificación sustancial a que se refiere la recurrente, que haga necesaria una nueva licitación; todo ello en los términos expresados en la presente resolución, motivos por los que no pueden prosperar las pretensiones deducidas por el recurrente en su demanda,

SEGUNDO.-Frente a ello, la apelante solicita la revocación de la Sentencia alegando, como motivos de impugnación, en primer lugar, la existencia de error en la valoración de la prueba, pues considera que no concurren verdaderas razones de interés público que justifiquen las modificaciones del contrato, ya que la misma gira en torno a la propuesta que realizó la concesionaria del servicio en enero de 2009, 6 años después de la entrada en vigor del RD 140/2003, y sin que exista informe técnico que justifique la adecuación de las obras. Se señala, además, que del informe de la arquitecta se concluye que las obras ejecutadas no guardan ninguna relación con las obras del citado RD 140/2003. En segundo lugar, considera que la Sentencia incurre en incongruencia omisiva, pues no se pronuncia sobre la pretensión de nulidad de los acuerdos recurridos por omisión de los trámites esenciales del procedimiento, ya que, según se expone, dichos acuerdos se habían adoptado sin informe técnico previo y se produce, además, infracción del artículo 114 del RD 781/2986 , pues la modificación adoptada suponía un incremento de la cuantía del contrato de un 1500% con respecto al precio primitivo, por lo que era preceptivo el informe del órgano consultivo. Por último, y como tercer motivo de impugnación, se alega vulneración del ordenamiento jurídico, indicando vulneración del artículo 51 del reglamento de Contratación , al haberse producido una modificación de los elementos esenciales del contrato, pues pasa de ser una concesión de servicio pura a configurarse como una concesión mixta de obra y servicio, considerando que el contrato de 1995 no habilita a AQUAGEST paraejecutar obras del servicio, ni facultaal Ayuntamiento a adjudicarle 500.000€ en obras sin acudir a un expediente de contratación.

TERCERO.-Frente a ello, la administración demandada se opone al recurso invocando la correcta valoración de la prueba practicada por el juzgado a quo, al existir el compromiso de ejecutar obras encaminadas a la mejora del servicio de suministro de agua y que la motivación de dichas obras radican en la aplicación del RD 140/2003, siendo la relación de obras meramente enunciativa. Por ello considera que la concesión de prórroga se fundamenta en las nuevas obras de interés público. Por otro lado, se indica que alegar falta de fiscalización del gastos resulta improcedente ya que el único compromiso de la administración es la prórroga. A continuación indica el cumplimiento de los trámites esenciales del procedimiento, y en cuanto a la ausencia de informe técnico, la administración consideró suficientela documentación aportada al expediente, constando el informe de Secretaria a los folios 50 a 59, sin que sea aplicable la exigencia de informe del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma. Por todo ello, considera que el contratode 1995 da cobertura legal a las modificaciones aprobadas en el 2009.

La codemandada AQUAGEST LEVANTE S.A., se opone, asimismo, al recurso de apelación, alegando la adecuada valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia. A continuación, señala la improcedencia de enjuiciar acerca de la adecuación a derecho de actos que no fueron objeto de recurso, como es la adjudicación de 1 de junio de 1995. Considera que la modificación acordada es ajustada a derecho, pues no introduce nuevos objetos contractuales que no estuvieran previstos en el momento de la contratación, ni se altera la esencia del contrato. Por último, considera que la Sentencia se encuentra debidamente motivada y no existe el vicio de incongruenciadenunciado por la apelante.

CUARTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, y para un mejor análisis de la misma, son elementos fácticos que aparecen en el expediente administrativo relevantes para la resolución de las cuestiones planteadas los siguientes:

En fecha 1 de junio de 1995 se firma el contrato de gestión de servicio municipal de agua potable del Ayuntamiento de Polop, en la modalidad de concesión de la explotación, prevista en el artículo 114.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , de conformidad con el Acuerdo del Pleno de fecha 1 de marzo de 1993.

Por escrito de fecha de entrada de 14 de enero de 2009, la mercantil AQUAGEST, presenta una propuesta para dar solución a la situación generada por las nuevas necesidades del servicio,señalando que las necesidades vienen motivadas por las exigencia derivadas de la entrada en vigor del RD 140/2003, y que, a modo de resumen, las actuales necesidades del servicio son las siguientes: mejora del suministro de agua potable a Xirles y renovar las redes de distribución de agua en dicha pedanía; mejora y renovación de las infraestructuras de agua potable de las siguientes zonas: Castell, la Paz y Polígono; implantar conducciones generales que refuercen el suministro a Bacorero desde la Paz, o Cotelles, o Xirles y el Castell, y la construcción de una conducción específica que permita tomar agua del Consorcio y se regule el depósito de agua de Bacorero.

En el expediente (folios 50 y ss) consta un informe de la Secretaría donde se hace referencia a la legislación aplicable, a la posibilidad de modificación contractual por mayores prestaciones por razones de interés público, y el restablecimiento del equilibrio económico financiero.

Así las cosas, en fecha 23 de enero de 2009 (folios 63 y ss) se celebra sesión extraordinaria en la que se acuerda prorrogar el contrato de concesión del servicio domiciliario de agua potable a la empresa AQUAGEST por un periodo de 12 años, contados desde la finalización de la actual prórroga e incluir en el objeto contractual, la prestación del servicio de alcantarillado.

En fecha 17 de febrero de 2009 (folios 73 y ss) se firma entre las partes la modificación del contrato de concesión del servicio municipal de agua potable de fecha 1 de junio de 1995, acordada por acuerdo del pleno de 23 de enero de 2009.

En fecha 27 de febrero de 2009, la mercantil recurrente presenta escrito (folios 89 y ss) formulando recurso de reposición contra los acuerdos del 23 de enero de 2009, y, tras los trámites pertinentes, es desestimado mediante el Acuerdo de 2 de abril de 2009 (folios 136 y ss), resolución que es objeto de recurso.

QUINTO.-A tenor de los datos obrantes en el expediente, y a los que se acaba de hacer referencia, procede analizar los distintos motivos de apelación articulados por la mercantil recurrente. El primero de ellos, como antes se ha visto, hace referencia a la falta de razones de interés público que pudieran fundamentar la modificación contractual aprobada por medio de la resolución recurrida,

Sobre este particular hay que indicar que una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente.

Respecto de dicha cuestión, la Sentencia de instancia establece que en el caso de autos resulta de apreciar la concurrencia de razones de interés público que han determinado la modificación del contrato existente entre el Ayuntamiento de Polop de la Marina y la mercantil Aquagest Levante SA, que no son otras que el cumplimiento de las exigencia derivadas del Real decreto 140/2003 (...)

Esta argumentación no se comparte y, en este sentido, el recurso debe ser estimado y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, como disponía ya el artículo 60 de la ley 13/95 , el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos , resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. En el caso analizado, la propuesta de AQUAGEST, señala de manera vaga e imprecisa quese presenta una propuesta dar solución a la situación generada por las nuevas necesidades del servicio,citando el RD 140/2003, de fecha 7 de febrero de 2003, esto es, una normativa aprobada seis años antes de la propuesta. Dicha justificación se considera insuficiente a los fines pretendidos, y ello por cuanto el citado RD tiene por objeto establecer los criterios sanitarios que deben cumplir las aguas de consumo humano y las instalaciones que permiten su suministro desde la captación hasta el grifo del consumidor y el control de éstas, garantizando su salubridad, calidad y limpieza, con el fin de proteger la salud de las personas de los efectos adversos derivados de cualquier tipo de contaminación de las aguas, señalando en la Disposición transitoria Primera que con anterioridad al 1 de enero de 2004 se llevarán a cabo la adecuación de los tratamientos de potabilización, previstos en el art. 10, las medidas de protección, previstas en los arts. 7.4, 8.2 y 11.2, y la implantación del sistema de aseguramiento de calidad en los laboratorios que realicen el análisis de control y completo del autocontrol, vigilancia sanitaria y control en grifo del consumidor, previsto en el art. 16, y que antes del 1 de enero de 2012 se llevarán a cabo las reformas y adaptaciones necesarias en las redes de distribución pública o privadas y las instalaciones interiores de edificios públicos y establecimientos con actividad pública o comercial, derivadas de las exigencias incorporadas en los arts. 8 , 11 , 12 y 14 y en el anexo I de este Real Decreto .

Así las cosas, como se sostiene en el recurso de apelación, las obras que se detallan en el informe de la arquitecta municipal no guardan relación con las obras a que se refiere el Anexo 2 del Contrato de concesión del servicio público de agua potable del Ayuntamiento de Polop. En efecto, las obras realizadas han consistido en la instalación de nueva conducción y válvulade regulación de la Avenida de Santa María, en Xirles, infraestructura hidráulica de agua potable y saneamiento del Colegio Público de Polop, instalación de depósito para agua de riego e instalación de estación de bombeo de aguas residuales (EBAR) en la Calle La Bomba, y sin que se pueda argumentar, como sostiene la defensa de la administración, que se trataba de una relación meramente enunciativa

Como consecuencia de lo expuesto, hay que concluir que lamodificación no parte, entonces, de la comprobación inicial, por los técnicos adscritos al Ayuntamiento de Polop de la Marina, de la necesidad de adaptar el contrato hasta entonces vigente a las nuevas necesidades impuestas por el RD 140/2003. En el expediente administrativo y/o proceso judicial de 1ª instancia no obra prueba alguna que demuestre la existencia de informes técnicos previos a la solicitud del contratista de la Administración, informes de los que se derive la existencia de una situación de hecho en lo que hace a la modificación del contrato. El escrito que AQUAGEST presentó el día 14 de enero de 2009 tampoco justifica- al través de la ineludible aportación de los datos fácticos, de cariz técnico,que lo prueben, y no por medio de la simple manifestación de una parte interesada en lograr la ampliación del contrato -, que exista un interés público en alargar el vínculo ante la existencia de nuevas necesidades del servicio,indicando que la inversión que se propone no supondrá coste alguno para el Ayuntamiento, que AQUAGEST está dispuesta a ejecutar y financiar obras por un valor de 500.000€, a fondo perdido, manteniendo el canon concesional, si bien, de forma adicional, se regulariza en base a la evolución habida desde entonces, en el número de abonados y en la evolución futura esperada. En consecuencia, falta la exposición/detalle fáctico suficiente de los basamentos objetivos de los que se exhale, para el contratista de la Administración, la necesidad de proceder a la ejecución de esas inversiones como razón inserta dentro del concepto jurídico indeterminado 'interés público', concepto que no se completa, sin más, porque una entidad mercantil con interés en lograr la prórroga de un contrato público ofrezca realizar inversiones por determinado importe.

Ello determina la estimación del motivo, lo que implica la revocación de la Sentencia de instancia, sin que resulte necesario entrar a conocer sobre el resto de motivos esgrimidos por el apelante en su recurso.

SEXTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- La estimación del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de de la mercantil AGUAS DE VALENCIA S.A., contra la sentencia nº 561/2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante en fecha 22 de diciembre de 2011 en el recurso Contencioso-Administrativo 220/2009 , que se revoca

2.- Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la citada representación procesal contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Polop de la Marina, de fecha 2 de abril de 2009, por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la recurrente frente a los Acuerdos Plenarios de 23 de enero de 2009, por los que se aprobaba la prórroga del contrato de concesión del servicio domiciliario de agua potable, así como la ampliación del objeto de dicho contrato de concesión a la gestión de los servicios de alcantarillado, resoluciones que se anulan y se dejan sin efecto por no ser conforme a derecho

3.- La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.