Sentencia Administrativo Nº 274/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4033/2014 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00274/2016

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 4033/2014

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 002 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. D.

JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

A Coruña, veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso-administrativo que pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Severiano , representado por D. José Antonio Castro Bugallo y dirigido por D. Alberto Muñoz Rodríguez, contra resolución de la Subdirección general de la Seguridad Social, de once de diciembre de 2013, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra resolución de la Dirección provincial del I.S.M. en Vigo, de 18 de octubre de 2013, denegatoria de la solicitud formulada por Don Severiano y por la que insta su encuadramiento en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar como estibador portuario y a todos los efectos, incluido el reconocimiento y aplicación de los coeficientes reductores de la edad legal de jubilación, desde el 5-12-1994 hasta el 22-12-1994 (11 días), de 26- 12-1994 hasta 20-8-1996 (604 días) y desde el 18-3-1997 hasta el 3-2-2000 (1.053 días) por los servicios profesionales prestados para la empresa COTRASVI, sociedad Cooperativa Galega. Es parte como demandada el Instituto Social de la Marina (Vigo), representada y dirigida por el Letrado de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO : Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, solicitó se dictase sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO : Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron procedentes, y se suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO : Finalizado el trámite, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y fallo el día 21-4-2016.

CUARTO : En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO : El presente recurso se dirige contra resolución de la Subdirección general de la Seguridad Social, de once de diciembre de 2013, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra resolución de la Dirección provincial del I.S.M. en Vigo, de 18 de octubre de 2013, denegatoria de la solicitud formulada por Don Severiano y por la que insta su encuadramiento en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar como estibador portuario y a todos los efectos, incluido el reconocimiento y aplicación de los coeficientes reductores de la edad legal de jubilación, desde el 5-12-1994 hasta el 22-12-1994 (11 días), de 26-12-1994 hasta 20-8-1996 (604 días) y desde el 18-3-1997 hasta el 3-2-2000 (1.053 días) por los servicios profesionales prestados para la empresa COTRASVI, sociedad Cooperativa Galega.

SEGUNDO : En el Suplico de la demanda se insta lo siguiente: 'Se revoque la resolución recurrida y, en consecuencia se declare el derecho del actor a hallarse afiliado al Régimen Especial de Trabajadores del Mar, como estibador portuario (especialista), desde el 5-12-1994 hasta el 22-12-94 (11 días), de 26-12-94 hasta 20-8-1996 (604 días) y 18-3-1997 hasta el 3-2- 2000 (1.053 días), por trabajos realizados en la empresa Sociedad Cooperativa COTRASVI, procediendo a darlo de alta en dicho Régimen Especial como estibador portuario a todos los efectos, incluido el reconocimiento y aplicación de los coeficientes reductores en la edad de jubilación.'

TERCERO: En defensa de sus pretensiones la parte actora aporta certificado del director provincial del Instituto nacional de empleo en Vigo, de 24 de mayo de 1994, en el que se indica lo siguiente: 'Que de acuerdo con lo establecido en el punto 2 de la Disposición adicional séptima de la Ley 19/1994, de 19 de Mayo, sobre Medidas Urgentes de fomento de la Ocupación, y según la información que figura en los listados del Registro Especial de Trabajadores Portuarios Eventuales del Puerto de Vigo Severiano ha pertenecido a dicho Registro desde Febrero de 1989, con la categoría profesional de 'ESTIBADOR' ', así como informe de vida laboral, nóminas e informe de la empresa COTRASUI, de 28 de junio de 2013, en el que se indica lo siguiente: 'Que don Severiano , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , que fue trabajador de esta sociedad cooperativa de trabajo asociado, vino desempeñando desde el 5-12-1994 hasta el 22-12-94 (11 días), de 26-12-94 hasta 20-8-1996 (604 días) y 18-3-1997 hasta el 3-2-2000 (1.053 días), las funciones como estibador portuario en operaciones e instalaciones portuarias del Puerto de Vigo, que a continuación se describen: -Tareas de estiba y desestiba de cualquier buque que realice operación en muelle, entendiendo esta como la manipulación de todo tipo de maquinaria y sus correspondientes utillajes utilizada por la estiba y desestiba, carga y descarga de buques (grúas, reachstacker, carretillas, palas, etc) así como de medios manuales (palancas, cadenas, eslingas, etc, etc...).-Tareas de levante, traslado y reopción de cualquier mercancía, entendiendo esta como la manipulación de todo tipo de maquinaria y sus utillajes en la carga/descarga de camiones o trenes y su traslado a almacenes y/0 explanada de recepción.

-Tareas de enganche y desenganche de mercancías en tierra consolidación/desconsolidación y trincaje/destrincaje de mercancías en contenedores.

-Todas estas operaciones de índole portuaria se han realizado durante todos estos años, tanto a pie de muelle, al costado como a bordo de los buques, atracado o fondeado, en horas normales o intempestivas y están perfectamente definidas en el artículo 108 d ) y artículo 130 a ) y b) Real Decreto Legislativo 2/2001, de 5 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido en la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante'. El demandante también apunta que es la naturaleza del trabajo realizado, no la de la empresa que lo contrata, la determinante de la procedencia de su inclusión en ese régimen especial; y en que varias sentencias han reconocido el carácter de estibadores portuarios de trabajadores que realizaban labores análogas a las del recurrente. Las resoluciones impugnadas deniegan al actor el encuadramiento solicitado porque las empresas citadas no tenían, en los períodos indicados, licencia para la manipulación de mercancías en el puerto de Vigo; porque las cotizaciones efectuadas por ellas en relación con el recurrente son inferiores a las propias de la actividad de estiba y desestiba y porque en definitiva, no entienden acreditado el ejercicio de la actividad como estibador portuario. También alega la Administración que la procedencia de la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación es una cuestión que tiene que ser resuelta en el momento en el que se produzca la solicitud de la pensión de jubilación. Esta última alegación no puede ser aceptada, pues en numerosas resoluciones judiciales se ha dicho que no son acciones meramente declarativas aquéllas cuyo objeto reside no ya en la exigibilidad de cierto derecho subjetivo, sino en el de ostentar la titularidad de un determinado estatus legal, el de afiliado al sistema asistencial público, que comprende una compleja red de derechos subjetivos, facultades y también deberes, entre ellos, en el caso litigioso, la especialidad de la aplicación de un coeficiente reductor de la edad de jubilación ( SSTS, Sala IV, de 17-1- 2006 y 9-12-2005 , dictadas en recursos de casación para unificación de doctrina), siendo también de recordar al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 , 22 de abril de 2015 y 2 de octubre de 2015 , esta última desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2013 por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo seguido bajo el número 4768/2012 P.O.

CUARTO : El Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, que contiene el Texto Refundido del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, enumera en su artículo 2º.a ) qué trabajadores por cuenta ajena estarán incluidos en dicho régimen, y entre ellos se encuentra (apartado 6º) los que realicen 'Trabajo de estibadores portuarios'. Por su parte el artículo 85.1.2 de la Ley 48/2003 , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, contiene una enumeración de las labores comprendidas dentro de las actividades de estiba y desestiba, siendo las primeras las siguientes: a) La recogida de la mercancía del puerto y el transporte horizontal de la misma hasta el costado del buque en operaciones relacionadas con la carga del mismo. b) La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía directamente desde un medio de transporte, o desde el muelle, previo depósito en el mismo o apilado, al costado del buque. c) El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en la bodega o a bordo del buque. d) El embarque de la mercancía por medios rodantes en el buque. e) La estiba de la mercancía en bodega o a bordo del buque. Las labores de descarga o desestiba son las inversas de las anteriores. Como dice la STS (Sala de lo Social) de 7-7-06 , reiteradas sentencias ( SSTS de 4-5-05 , 27-7-05 , 14-2-04 y 20-2-04 ) han establecido que lo determinante para la afiliación al RETM, y el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que una a los trabajadores con su empresa ni la naturaleza pública o privada de ésta. También ha declarado esta Sala que las hipotéticas ilegalidades que otro haya cometido, o que quien públicamente responde de evitarlas haya tolerado, no tienen por qué deteriorar el patrimonio del trabajador, eliminando de él un derecho que la ley le concede en virtud de otros criterios o títulos. La documentación aportada y el resultado de la prueba practicada, incluida la testifical, permiten tener por acreditado lo invocado por la actora sobre actividad como estibador portuario; lo que lleva a la estimación del recurso y de las pretensiones que en el mismo se formulan.

QUINTO : Por imperativo de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional , las costas del recurso han de ser impuestas a la parte demandada, si bien con el límite de 1.200 euros en cuanto a los honorarios del Letrado de la parte actora.

VISTOS los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Severiano contra las resoluciones de 18 de octubre de 2013 y 11 de diciembre de 2013, referenciadas en el Fundamento de Derecho PRIMERO de esta sentencia y en consecuencia, anulamos dichas resoluciones por ser contrarias a Derecho y en consecuencia se declara el derecho del actor a hallarse afiliado al Régimen Especial de Trabajadores del Mar, como estibador portuario (especialista), desde el 5-12-1994 hasta el 22-12-94 (11 días), de 26-12-94 hasta 20-8-1996 (604 días) y 18-3-1997 hasta el 3-2-2000 (1.053 días), por trabajos realizados en la empresa Sociedad Cooperativa COTRASVI, procediendo a darlo de alta en dicho Régimen Especial como estibador portuario a todos los efectos, incluido el reconocimiento y aplicación de los coeficientes reductores en la edad de jubilación; con imposición a la demandada de las costas sufridas por la parte actora con el límite antes indicado.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse por escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.