Sentencia Administrativo Nº 274/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1/2016 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00274/2016

ROLLO DE APELACIÓN núm. 1/2016

SENTENCIA núm. 274/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 274/16

En Murcia, a cuatro de abril de dos mil dieciséis.

En el rollo de apelación nº. 1/16 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº. 193/15, de 30 de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia , dictada en el procedimiento abreviado nº. 455/14, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante Carlos Alberto , representado por el Procurador Sr. Escudero Girona y defendido por el Letrado Sr. D. Benito López López, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre denegación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia lo admitió a trámite, y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 18 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo formulado contra el acuerdo de la Delegación del Gobierno de Murcia de 20 de noviembre de 2014 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 24 de octubre de 2014, dictada en el expediente NUM000 , que deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, al no estar acreditada la capacidad económica del empleador para hacer efectivo el contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 124.2 y 66 del R.D. 557/2011, de 20 de abril , ya que el número de miembros que integran la unidad familiar y el nivel de renta acreditado no alcanza la cuantía suficiente, y por no encontrarse el empleador al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones frente a la Seguridad Social.

Considera la sentencia apelada que aunque formalmente el extranjero acreditó la existencia de contrato de trabajo, es preciso para conceder el permiso que (de acuerdo con los arts. 123 y 124 del RD 557/2011 , en relación con el art. 31.3 de la L.O. 4/2000 ) el trabajador al que se le concede la autorización trabaje realmente; por eso se debe comprobar que el contrato suscrito reúne las condiciones objetivas para ser considerado real y que pueda llevarse a efectivo cumplimiento. Atendiendo a una interpretación sistemática del art. 129 del Reglamento, considera que sí resultan de aplicación en esta modalidad de autorización de residencia las previsiones generales de los artículos 64 y 66 que tienen por única finalidad garantizar que la relación laboral que sirve de soporte a la autorización de residencia y trabajo sea válida y real. Y cita al respecto la sentencia nº 373/13, de 10 de mayo, de esta Sala de lo Contencioso Administrativo.

Añade la sentencia apelada que en la resolución se hace constar que en la declaración del IRPF del empleador correspondiente al ejercicio 2013 constan acreditados unos ingresos anuales de 4.039,65 €, por lo que, dado que la unidad familiar está compuesta por 4 miembros, la cuantía de los ingresos anuales necesarios debería ascender a 40.565,42 €, suponiendo los gastos del contrato más salario 1.597,53 €, por lo que carece de capacidad económica suficiente. Además, aunque en vía de recurso de reposición aportó declaraciones del IRPF de diversos miembros de la familia, con las que pretendía acreditar tener mayores ingresos económicos que los acreditados inicialmente, no pudo tenerse en cuenta por la Administración la declaración correspondiente a D. Cirilo y Evangelina , al ser matrimonio y, por tanto, integrar otra unidad familiar, constando un domicilio fiscal distinto del empleador. Por tanto, aún teniendo en cuenta los ingresos del empleador y de su hija Ramona , que convive y forma parte de la unidad familiar los ingresos anuales acreditados serían de 12.433,80 €, siendo necesarios, al ser tres los miembros de la unidad familiar y para poder hacer frente al contrato, unos ingresos anuales de 36.837,85 €. Por lo que, al no contar con los medios económicos, desestima el recurso al estar debidamente motivada la resolución y conocer el recurrente los motivos que llevan a la denegación.

Funda el apelante su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1.- Infracción de la legalidad y la Jurisprudencia.

2.- La unidad familiar a tener en cuenta es la formada por el matrimonio, su hija Ramona y su hija Covadonga , debiendo tenerse en cuenta la declaración de la renta de Cirilo ; disponiendo de medios económicos y cumpliendo los requisitos establecidos en el art. 64 en relación con el art. 66 del Reglamento.

SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que, de forma motivada, da respuesta a las alegaciones del recurrente, y que, con sujeción a lo dispuesto en los preceptos que cita y en los criterios mantenidos en sentencias de esta Sala, desestima el recurso por considerar que no se ha acreditado que el empleador tenga medios económicos suficientes.

Así, alega en primer lugar el apelante la infracción de la legalidad, pero, como señalaba la sentencia 865/15, de 9 de octubre, de la Sección 1ª de esta misma Sala , la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por la L. O. 8/2000, de 22 de diciembre, establece en su artículo 31.3 que 'la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado'.

En desarrollo de este precepto el R.D. 557/2011 de 20 Abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en artículo 124.2 viene a disponer que 'por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual...'.

En el artículo 129 del mismo Reglamento, tras proclamar en su número primero que 'la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, con excepción de la que se conceda a los menores de edad laboral, o en casos de exención del requisito de contar con contrato por contar con medios económicos que no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia'..., agrega, en la letra a) de su número segundo, que en los demás supuestos, el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización de trabajo ante el órgano competente para su tramitación. Dicha solicitud podrá presentarse de manera simultánea con la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales o bien durante el periodo de vigencia de aquélla, y para su concesión será preciso cumplir, de solicitarse una autorización de trabajo por cuenta ajena, los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3.

Dicho artículo 64.3 establece en relación con la actividad laboral, con carácter general, en su letra b), que es necesario que ' el empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena', en su letra d) que ' el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, y en la letra e) que ' el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento', disponiendo el citado artículo que ' el empleador deberá acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero'.

Finalmente, el artículo 69.1.a) contempla, como causa de denegación de las autorizaciones de residencia temporal y de trabajo el que no se acredite cumplir alguno de los requisitos establecidos en el artículo 64.

Por tanto, no incurre la sentencia apelada en ninguna ilegalidad, pues en los supuestos de solicitud de residencia y trabajo por arraigo social, aunque, como hemos visto el artículo 129.1 del Reglamento prevé que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales lleve aparejada una autorización de trabajo durante la vigencia de aquella, el número segundo del citado precepto viene a exigir para su concesión, de solicitarse una autorización de trabajo por cuenta ajena, los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3. Además, para este tipo de autorizaciones de residencia y trabajo por arraigo, el artículo 124.2, no solo exige, en su letra a), carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años o, en su letra c) 'tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, sino que, de forma expresa se requiere, de acuerdo con su letra b) 'contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año.'Esta exigencia de contar con contrato de trabajo no es, por tanto, meramente formal, sino que, en relación con la actividad laboral a desarrollar por el extranjero se deben reunir determinados requisitos, que se contemplan en el artículo 64 del Reglamento para una autorización de residencia y trabajo inicial, de tal forma que el empleador debe garantizar al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Siendo necesario, además, para estas autorizaciones de residencia y trabajo iniciales por arraigo, que el empleador no solo hubiera formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social, sino que, además se encuentre al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

TERCERO.- Por último debemos rechazar la alegación respecto a que dentro de la unidad familiar deben tenerse en cuenta la declaración de la renta del Sr. Cirilo , ya que este no convive en el mismo domicilio que el empleador, ni es él quien va a contratar al extranjero; por tanto, damos por reproducidos los argumentos contenidos en la sentencia de instancia de que es imposible el mantenimiento del contrato de trabajo atendiendo a los ingresos de la unidad familiar; ello aún cuando tuviéramos en cuenta los ingresos de la hija del empleador, Ramona , que convive en el mismo domicilio; pues los ingresos acreditados son de 12.433,80 €, cifra muy lejana a los 36.837,85 € necesarios.

Recientemente esta misma Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse en un asunto similar sobre este concreto aspecto de la regulación contenida en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, a propósito de este tipo de autorizaciones de residencia. En concreto, en las sentencias de fecha 699/2014, de fecha 17 de diciembre de 2014, dictada en el Recurso de Apelación n.° 85/14 , y en la sentencia 3/2016, de 18 de enero R.A. 268/15 (Pte. Sr. Sáez), considerando que la Administración puede fiscalizar y, eventualmente, denegar la solicitud con fundamento en la falta de solvencia del empresario a los efectos de garantizar al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización.Señalando que no cabe negar a la Administración que proceda a comprobar que el contrato de trabajo aportado por el extranjero ('firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año') existe en la realidad y no sólo en el procedimiento administrativo. De lo contrario el requisito exigido en la norma relativa a que el extranjero aporte un contrato de trabajo correría el riesgo de diluirse y perder su sentido. Añadiendo que esta posición no es exclusiva de esta Sala de Justicia, pues se han pronunciado también otros órganos jurisdiccionales en sentido análogo. Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Granada) de 12 de mayo de 2014 .

CUARTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia recurrida por sus propios argumentos; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación nº. 1/16, interpuesto por Carlos Alberto , contra la sentencia nº. 193/15, de 30 de junio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia , dictado en el procedimiento abreviado nº. 455/14, que se confirma por sus propios fundamentos; con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.