Sentencia Administrativo Nº 2742/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 467/2014 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2742/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA.

Sección 3ª

R. APELACIÓN Nº 467/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTA:

Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

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En la ciudad de Málaga, a 11 de diciembre de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 3.ª) el rollo número 467/2014 del recurso de apelación interpuesto por la Letrado Dª. MONICA TREJO GUTIERREZ, en nombre de D. Doroteo contra la sentencia de 6/02/ 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Melilla en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 380/13, sobre adopción de medida de devolucion, habiendo comparecido como apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO. En el indicado día, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia que estima parcialmente el recurso también señalado, interpuesto en relación con resolución de adopción de medida de devolucion, del territorio nacional.

SEGUNDO. Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que, con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO. Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia apelada estima parcialmente el recurso jurisdiccional promovido por el actor contra la resolución administrativa, confirmada en alzada, que acordó la devolución del mismo a su país de origen, por aplicación del art. 58.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Cuyo precepto dispone que «no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España». Previéndose además (art. 58.6) que «la devolución acordada en el párrafo a) del apartado 2 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada ...».

Viene a argumentarse en esa sentencia de instancia, de acuerdo con el criterio de esta Sala, que la prohibición de entrada impuesta tiene naturaleza punitiva, por lo que sólo puede acordarse previa tramitación en la que pueda ser oído el interesado, y de ahí que obviada la garantía, la resolución enjuiciada sea -como se declara- nula en ese particular pronunciamiento, que se deja sin efecto.

Ello no obstante, se apela por el extranjero, alegando que se han vulnerado elementales derechos de audiencia y defensa, inherentes -como contrapartida- a todo ejercicio de la potestad sancionadora, ello al no tramitarse expediente alguno para la adopción de medidas que tienen carácter punitivo. Asimismo, que no se han tenido en cuenta sus circunstancias ya se en contraba en Melilla correspondiendo la expulsion.

A ello se opone la Administración demandada (parte apelada), considerando que no se desvirtúa la fundamentación jurídica de la sentencia, que debe ser confirmada.

Así las cosas, esta Sala comparte totalmente el criterio del juez a quo.

Y es que las circunstancias particulares invocadas carecen de virtualidad frente a la devolución acordada, al ser ésta la respuesta jurídica procedente, conforme a la legalidad.

De otro lado, en cuanto a la devolución, no se está ante medida sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica que no sea necesario para ello expediente de expulsión, ni en definitiva trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque únicamente se trata, frente a incumplimiento de prohibición de entrada impuesta en acuerdo de expulsión llevado a término, de restaurar -mediante ejecución de ese acto firme, sin nuevo procedimiento- el orden legal conculcado.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma -decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Distinta inteligencia y solución, en cambio, se mantienen por esta Sala en lo referente a nuevo inicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada contravenida. Por lo que se razona en sentencia de 26-02-2010 (apelación nº 1945/2007 ), que reproducimos a continuación:

"... Sin embargo, no puede decirse lo mismo en cuanto al reinicio del cómputo de la prohibición de entrada que pesaba sobre el apelante. Como es sabido, el artículo 58.6 de la Ley Orgánica 4/2000 establece desde su redacción original (en la que figuraba como artículo 54.4) que la devolución (o el retorno) acordada por contravención de la prohibición de entrada, conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición que hubiese acordado la orden de expulsión quebrantada.

Al igual que viene significándose para la prohibición de entrada que tras la reforma de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, se asigna a la devolución acordada por el intento de entrada ilegal en el país, el reinicio del cómputo de la prohibición para aquel otro supuesto es también, a criterio de esta Sala, una medida punitiva, ya que no comparte con la devolución el designio y naturaleza referentes a restablecimiento de legalidad alterada. No devuelve las cosas a un status quo anterior a la ilegalidad, sino que va más allá y con una finalidad disuasoria, impide que el ciudadano extranjero, que ha intentado entrar de manera ilegal, pueda ni siquiera instar, en un futuro próximo -durante el plazo que con el reinicio se añade al originariamente establecido-, nada que propicie su entrada legal y/o regularización de estancia en nuestro país.

Desde tal óptica, la prohibición de entrada, y por lo tanto también el reinicio de la ya acordada, es una medida restrictiva de derechos y de carácter sancionador, que justifica un rasero procedimental diverso. Así lo declaró el Tribunal Supremo para la prohibición de entrada en su Sentencia de 25 de mayo de 2004 (recurso 4567/2000 ), al decir -F.J. 5º- que '..una prohibición de entrada en territorio español, tiene una evidente naturaleza sancionadora, donde la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial..'. Ese distinto tratamiento debe ser, a juicio de la Sala, y de acuerdo por demás con los artículos 20.2 LO 4/2000 y 105.c) CE , el de la inexcusable audiencia del interesado, antes de acordarse dicha consecuencia desfavorable, hermenéutica ésta que no se opone al artículo 58.2 LO 4/2000 , al decir lo visto de que '..no será preciso expediente de expulsión para la devolución..', toda vez que el precepto se refiere, textualmente, a los supuestos de devolución que se contemplan, mientras que el artículo 58.6, en cuanto aquí interesa, lo que dispone es que '..toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada..', y '..conllevará..' o '..llevará consigo..', lo que no significa necesariamente que se tenga que compartir el mismo procedimiento, en sentido de excluirse también o no ser preciso el susodicho trámite de audiencia.

En lo que respecta más concretamente al supuesto del reinicio del cómputo de la prohibición, es claro que con esta medida se incrementa la que supone la originaria prohibición de entrada. Podría pensarse que, en realidad, el supuesto se extendería a aquellos casos en los que el ciudadano extranjero afectado por la prohibición no ha llegado siquiera a iniciar su cumplimiento por no haber salido del territorio nacional, por lo que el reinicio del cómputo de aquella prohibición no supondría modificación del castigo inicialmente impuesto, que no habría empezado a cumplirse. Sin embargo, esta hipótesis es realmente impensable si se considera que la medida de devolución en estos casos se impone a quienes '..habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España..' [ artículo 58.2.) LO 4/2000 ] y, por tanto, no a quienes hayan incumplido la orden de expulsión, sino a aquellos ciudadanos que hayan desconocido '..la prohibición de entrada..', es decir, que hayan salido del territorio nacional y hayan vuelto a entrar en contra de la prohibición. Por ello, en todo caso la prohibición ha empezado a cumplirse y, por lo tanto, el reinicio de su cómputo incrementa el castigo inicial. Por lo demás, la propia palabra '..reinicio..' que la norma emplea significa volver a iniciar lo que, por tanto, ya se inició.

Por lo demás, en cuanto al trámite de audiencia en sí, como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia, tiene por función ofrecer al interesado, con carácter previo a una resolución que vaya a tener incidencia en su situación jurídica, el conocimiento de los hechos básicos que vayan a servir de fundamento a aquélla, y ello para que el mismo pueda, dentro de la propia vía administrativa, ejercitar frente a tales hechos cuantas defensas puedan ser útiles para sus intereses ( STS de 14 de diciembre de 2004 ) ...".

En el caso de autos, por haberse privado al interesado de audiencia, antes de acordarse medida, cual la prohibición de entrada, que es de naturaleza sancionadora, teniendo el trámite valor esencial, por no permitirse en nuestro sistema jurídico la imposición de sanciones «de plano», la resolución administrativa impugnada se halla, en ese particular, viciada de nulidad de pleno derecho.

Eso es precisamente lo que declara la sentencia recurrida, y de ahí que, por todo lo expuesto, reputándola conforme a Derecho, proceda su íntegra confirmación - desestimando el recurso procesal-.

SEGUNDO. Al no haber, a nuestro juicio, circunstancias que justifiquen otro distinto pronunciamiento, de acuerdo con el art. 139.2 L.J.C.A . y dado el sentir de esta resolución, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia que se limitan en 200 €.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia enunciada en Antecedente de Hecho Primero de la presente, que se confirma íntegramente por estar ajustada a Derecho.

SEGUNDO. Imponer a la parte apelante las costas de esta instancia que se limitan en 200€.

Líbrese testimonio de la misma para su unión a los autos, quedando el original en el legajo correspondiente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la sentencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.