Sentencia Administrativo Nº 2748/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 432/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 432/2012

SENTENCIA NÚM. 2748 DE 2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RAFAEL TOLEDANO CANTERO

MAGISTRADOS

D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

Dª MARÍA ROSA LÓPEZ BARAJAS MIRA

_________________________________________

En la ciudad de Granada, a treinta de septiembre de dos mil trece.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 432/2012, dimanante del procedimiento ordinario número 512/2009, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Almería, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante la entidad mercantil 'RECICLADOS ALMERIENSES 2005, S.L.', representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Alameda Ureña, y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez; y parte apelada, el AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Luís Alcalde Miranda, y dirigido por el Letrado D. Juan Luís López-Ortega López, y la entidad mercantil 'EMPRESA MUNICIPAL ALMERÍA XXI, S.A.', con la misma representación procesal, y dirigida por el Letrado D. José Valverde Alcaraz.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2011 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por las partes apeladas escritos de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Almería , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil recurrente y hoy apelante frente a la resolución de la Vicepresidencia de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Almería, de fecha 18 de junio de 2008, que resolvió 'conceder licencia de primera ocupación a EMPRESA MUNICIPAL ALMERÍA XXI, S.A. para garajes, locales y 153 viviendas, VOP en Parcela 8, SUP-ACA-06, C/ Galán de Noche, esquina a C/ Árbol de la Seda (Almería), según documentación técnica por la que en su día obtuvo licencia y el Proyecto Final de Obras V/C 05.05.2008, que cuenta con informe técnico municipal favorable emitido el 11.06.2008, además del resto de documentación Final de Obra aportada (CFO V/C 17.04.2008 y 18.04.2008, Certificados de: 1) PEM final de las obras, 2) que las obras NO han sufrido modificaciones, 3) que se cumplen las normas de Diseño y Calidad establecidas para las Viviendas de Protección Oficial y 4) que las obras están terminadas, todos ellos con V/C 17.04.2008, Certificado de los vidrios instalados V/C 16.05.2008 y Certificado Final de Obras de la ICT V/C 22.04.2008)'.

SEGUNDO.-La parte apelante, para fundar el recurso de apelación, aduce, expuesto en un apretado resumen, en lo que concierne a la inadmisibilidad del recurso, por un lado, que está legitimada para interponerlo en ejercicio de la acción pública en materia urbanística, y, por otro, que no es necesario agotar previamente la vía administrativa instando la revisión de oficio del acto administrativo.

Por otra parte, considera la mercantil apelante que no se obtuvo por silencio administrativo, ex artículo 175.5ª de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante, LOUA), el certificado acreditativo del depósito en planta de residuos, y reprocha a la sentencia de instancia la contradicción en que incurre al reputar el Certificado de Depósito de Residuos como un elemento autónomo no incardinado en la licencia de primera ocupación para, a continuación, considerarlo como parte de ésta al ser asumido como requisito para su otorgamiento. Por el contrario, dice la apelante, el Juzgador debió considerar al mentado Certificado como un requisito procedimental imprescindible para la obtención de la licencia de ocupación, y, al no cumplirse, provoca la nulidad de la licencia impugnada. Finalmente, la parte apelante reflexiona que no se puede entender que la concesión de la licencia de ocupación de un inmueble esté condicionada sólo al estricto ajuste de las obras al proyecto aprobado y a las condiciones de licencia, como pretende el Juzgador, sino también a las prescripciones de las Ordenanzas, incluidas las de protección del medio ambiente y otras, por lo que, de observarse algún defecto o anomalía en las mismas, será oportuna la subsanación, circunstancia que no se dio en este caso, concediéndose sin más la licencia impugnada.

En tercer lugar, arguye la apelante que la inexistencia del tan nombrado Certificado como requisito que no fue subsanado vicia de nulidad la licencia de primera ocupación, por infracción del artículo 32 de la Ordenanza Municipal de Residuos Inertes, sin que dicho Certificado pueda ser suplantado o sustituido por la entrega de una serie de documentos y escritos emanados de la Dirección Facultativa de la empresa de Contenedores, de la empresa de Excavaciones y del presunto titular de los terrenos donde supuestamente fueron vertidas las tierras. También se infringe el artículo 172.4 de la LOUA.

Por último, se invoca por la entidad mercantil apelante error del Juez a quo por no entrar a valorar la prueba practicada, destacadamente la testifical del Director Facultativo de las obras y autor del certificado sobre el destino de las tierras limpias, de cuya deposición, según la apelante, se demostró que las tierras que se reutilizaron presuntamente en la finca propiedad del Sr. Maleno hubieran sido obtenidas a consecuencia de la actuación urbanística que derivó en el otorgamiento de la licencia de ocupación. Concluye la apelante que, pese a que el Juzgador de instancia no quiera entrar a valorar todas las pruebas, es más que manifiesto que, de su práctica, lo único que se deriva es que, para justificar que no se han depositado en la Planta las tierras de excavación, es inadmisible la supuesta reutilización que la promotora señaló en su día.

Las partes apeladas se oponen al recurso de apelación remitiéndose a las respectivas contestaciones a la demanda y a los fundamentos de la sentencia recurrida, que consideran ajustada a derecho.

TERCERO.-Conviene dejar sentado, bien a las claras, que la entidad mercantil recurrente y apelante estaba legitimada para el ejercicio de la acción que actúo en la instancia atendida la específica materia de urbanismo -tanto en la instancia por la Administración como en sede de esta apelación por la codemandada y apelada, se puso en entredicho la legitimación de la actora-, sin que para ello tuviera que aducir más interés que la mera defensa de la legalidad urbanística. Y es que, en el ámbito de la normativa sectorial de urbanismo, existen preceptos que otorgan a los ciudadanos acción pública para la defensa de la legalidad urbanística abstracción hecha de que, en dicho ejercicio público, confluyan intereses subjetivos legítimos, cuyo simultáneo ejercicio no resulta incompatible. Vedar, pues, el ejercicio de la acción a quienes denuncian la infracción de aquella normativa y están investidos de la facultad de accionar sin más intención que la defensa de la legalidad urbanística, supone lesionar el derecho de acceso a la jurisdicción ínsito en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado y reconocido en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna .

Es conveniente invocar lo que, a propósito de la legitimación en materia urbanística, tiene declarado nuestro Tribunal Supremo:

La sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 29 de febrero de 2012 (recurso de casación 2654/2008 ; ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde; Ref. EDJ 2012/30406), en relación con el carácter legitimador de la acción pública en materia urbanística, señala en sus fundamentos jurídicos sexto y séptimo lo que sigue:

'SEXTO.- - Tampoco concurre la segunda de las causas de inadmisión que se alegan, esto es, por falta de legitimación activa del recurrente(ex artículo 69.b) de la LRJCA ), pues como veremos seguidamente, su actuación quedaba amparada por la existencia de un interés directo, y, en todo caso, por la acción pública urbanística(ex artículo 19.1. a ) y h), respectivamente, de la LRJCA , en relación al artículo 304 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92).

El artículo 19.1.a) de la vigente LRJCA dispone que 'están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo...', debiendo entender que la legitimación activa, de conformidad por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala como la consideración especial en que tiene la Ley a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto de un litigio concreto en virtud del cual, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuando al fondo, se hace preciso que sean esas personas las que figuren como parte actora en ese procedimiento, personas que en la generalidad de los casos son las titulares activas de la relación jurídica controvertida en el proceso. Esto es, el concepto de legitimación activa hace referencia a un título básico para el acceso a la jurisdicción que implica relación jurídico material entre la parte actora y el objeto procesal en atención al derecho o al interés legítimo cuya tutela se postula por aquélla, constituyendo así la aptitud para ser demandante en un proceso concreto y el requisito necesario para que el órgano jurisdiccional pueda examinar el fondo del litigio.

En tal sentido, debemos dejar constancia de la doctrina resumida por el Tribunal Constitucional en su STC 220/2001, de 31 de octubre , y que reitera en las SSTC 7/2001, de 15 de enero, FJ 4 , y 24/2001, de 29 de enero , FJ 3. Así se expresa que 'en particular, cuando la causa de inadmisión se funda en la falta de legitimación activa en el recurso contencioso-administrativo, la doctrina expuesta adquiere singular relieve, como recuerda la STC 195/1992, de 16 de noviembre (FJ 2), 'ya que, como dice la STC 24/1987 , y en el mismo sentido la STC 93/1990 , al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de derechos e intereses legítimos, está imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales y, entre ellas, la de interés directo, que se contiene en el art. 28.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -de 1956 - '. En este mismo sentido, la ya citada STC 252/2000 , FJ 2, subraya que 'pese a que determinar quién tiene interés legitimo para recurrir en la vía contencioso-administrativa es una cuestión de legalidad ordinaria, los órganos jurisdiccionales quedan compelidos a interpretar las normas procesales (en este caso la LJCA de 1956), no sólo de manera razonable y razonada sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio 'pro actione', con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (por todas STC 88/1997, de 5 de mayo )'. Desde este planteamiento se ha de aplicar al contencioso-administrativo la regla general de la legitimación por interés (ventaja o utilidad jurídica que se obtendría en caso de prosperar la pretensión ejercitada), de modo que 'para que exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso, siendo por ello inconstitucionales las decisiones jurisdiccionales de inadmisión de recursos en los que se pueda cabalmente apreciar tal interés' ( STC 252/2000 , FJ 3)'.

Por su parte, el Tribunal Supremo, entre otras muchas ( STS de 30 de enero de 2001 ) 'ha venido a expresar que, partiendo de que la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indeferenciadas para todos los casos, la Sala entiende que la existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo de la parte que se lo arroga, siendo la clave para determinar si existe o no ese interés legítimo en el proceso de impugnación de una resolución... el dato de si la imposición de una sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera, y será así, en cada caso, y en función de lo pretendido, como pueda darse la contestación adecuada a tal cuestión, no siéndolo la de que la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés'.

En este caso la legitimación prevista en el apartado a), existencia de un interés directo y legítimo, quedó suficientemente acreditada, pues, como alega la recurrente la propia Administración reconoció su legitimación en vía administrativa, por lo que no podía posteriormente en vía judicial cuestionarla y, además, porque acreditó de forma suficiente la existencia de interés directo sobre la citada finca, que deriva de los siguientes datos obrantes en el expediente:

1. El recurrente presentó una primera instancia, en fecha 24 de septiembre de 2003, suscrita únicamente por él, en la que hacía constar que actuaba en su propio nombre y en el de su hermano José, ambos como herederos de D. Hilario y con esa solicitud adjuntó recibos el pago del Impuesto de Solares y del IBI correspondientes a dicha finca, en que constaba como sujeto pasivo su padre. En esa instancia solicitó que se iniciara el procedimiento para que la finca de su propiedad fuera incluida en la Ordenanza 3.2 al igual que la finca colindante.

2. La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Lalín, en sesión de 18 de noviembre de 2003 adoptó el Acuerdo, que en realidad consistió en la asunción del informe emitido por el Arquitecto Técnico municipal de 14 de noviembre de 2003, en el que se hacía constar que el planeamiento de 1999 califica una zona como Suelo Urbano No Consolidado, estando integrada en el Área de Reparto 32. Tal acuerdo e informe fue notificado al recurrente.

3. El 3 de mayo de 2004 presenta nueva instancia, esta vez suscrita también por su hermano José, en el que solicitan la exclusión del Área de Reparto por considerar que la finca era suelo urbano consolidado. Como fundamentos jurídicos alegaron que los artículos 12 , 16 y 11 de la Ley 9/2002 , 65 de la Ley 1/1997 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2002 , destacando que con arreglo a la Ley 9/2002, artículo 111 , en suelo urbano consolidado los planes no podrán definir Áreas de Reparto ni ningún instrumento de equidistribución, por lo que siendo urbano consolidado y por aplicación directa de lo dispuesto en esa Ley para el suelo urbano respecto de los planes aprobados bajo la vigencia de la Ley 1/1997, según la Transitoria 1ª de la Ley 9/2992, procedía la exclusión de la finca del Área de Reparto. A este escrito acompañaron recibos bancarios de pago de tributos municipales sobre la finca.

4. Al no obtener respuesta, presentaron nueva instancia, también suscrita por los dos hermanos, solicitando certificación acreditativa del silencio, siendo contestada mediante notificación municipal dirigida exclusivamente al recurrente (folios 27 y 28 del expediente administrativo).

5. El Decreto de la Alcaldía de 1 de diciembre de 2004, dictado en ejecución de lo dispuesto en el artículo 49 de la LRJCA , en su punto segundo indica notificar el acuerdo a los que aparezcan como interesados, '(...) que en este caso son los otros propietarios de terrenos que están incluidos en el AR-32...'.

De todo ello resulta, a juicio de la Sala, que la Administración tuvo por válida la legitimación del recurrente y los documentos reseñados que se adjuntaron a las solicitudes justificaban la existencia del interés directo y legítimo sobre la finca.

Debe observarse que en atención al órgano jurisdiccional ante el que se interpuso el recurso y a su objeto ---no se ejercitaba acción declarativa de dominio--- la titularidad del bien en concepto de propietario no era conditio sine quam non para la legitimación ad causam, como así parece deducirse de la sentencia al afirmar que no acredita la titularidad, ni era preciso que los dos hermanos herederos actuaran conjuntamente, como también se indica en la sentencia, por lo que el recurrente no estaba obligado a acreditar, de forma fehaciente e indubitada, como se indica, la titularidad del inmueble como requisito de su legitimación procesal, aunque consta en los Autos documentos que acreditan la existencia de tal titularidad, como es la domiciliación bancaria para el pago de tributos municipales sobre la propiedad en cuenta de la que es cotitular el recurrente, y ello aun siendo cierto que el pago de tributos no es título acreditativo de la propiedad, son prueba indiciaria de la misma.

Además, la Administración municipal, que es quien planteó tal excepción, al notificar la interposición del recurso contencioso administrativo a los interesados en cumplimiento del artículo 49 de la LRJCA no se comunicó, respecto de la titularidad de la finca litigiosa, a persona distinta ---lo que bien pudo hacer si tenía dudas de que el recurrente fuera copropietario de la misma porque éste no figurara como titular a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles--- sino que únicamente notificó el acuerdo de interposición del recurso al resto de propietarios incluidos en el Área de Reparto.

SEPTIMO.-.- En todo caso, y aunque fuera dudosa ---que no lo es--- la concurrencia de ese interés para legitimar la acción respecto de los terrenos hay que tener en cuenta que en el ámbito sectorial en que nos encontramos, el urbanismo, se reconoce la acción pública a todos los ciudadanos sin necesidad, por tanto, de añadir la titularidad de ningún interés legitimador. Acción que se extiende tanto a la vía administrativa como a la jurisdiccional.

La acción popular, reconocida con rango constitucional en el artículo 125 para el proceso penal, se ha extendido por la Ley ( artículo 19.1.h/ de la LJCA que, a su vez, se remite a una norma con rango de ley para su reconocimiento en un ámbito material determinado), por lo que ahora interesa, al ordenamiento urbanístico desde la Ley del Suelo de 1956 hasta el vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Concretamente, resulta ahora de aplicación, 'ratio temporis', el artículo 304.1 del TRLS92, que no se incluyó en la derogación general prevista en la disposición derogatoria única.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, al incluirse en la relación de preceptos no derogados.

Pues bien, el citado artículo 304.1, aplicable ratio temporis, reconoce la acción pública 'para exigir ante los Órganos administrativos y los Tribunales Contencioso Administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas'.

Este reconocimiento de la acción pública nos hace concluir que, con independencia de la legitimación derivada del apartado a) del artículo 19.1 LRJCA , también estaba legitimado el recurrente al amparo de la acción pública prevista en el apartado h) para pretender la consideración de la parcela litigiosa como urbano consolidado .

En este sentido, y por citar algún precedente similar, esta Sala ha declarado cuando se postulaba también la clasificación de suelo urbano de unos terrenos de los que no se era titular que ' La regla de la acción pública sólo quiebra cuando lo que se ejercita es una acción de reconocimiento de una situación jurídica individualizada referida a intereses exclusivamente privados del interesado, cosa que aquí no ocurre, pues lo que se solicita es la clasificación del suelo como urbano, y esto, dada su naturaleza reglada, constituye principalmente una pretensión de cumplimiento de la legislación urbanística' ( STS de 29 de mayo de 2009 recaída en el recurso de casación num. 1380/2005 ). Podemos añadir que, en un supuesto que incluía responsabilidad patrimonial, hemos declarado en este sentido que ' En consecuencia, no puede serle negada a la Entidad demandante legitimación activa para ejercitar ninguna de las pretensiones que se especifican en la súplica de la demanda, porque, pese a ejercitarse una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, no va dirigida a la obtención pura y simple de una indemnización dineraria, sino a algo tan típicamente urbanístico como el dotar al suelo de los servicios necesarios para que de verdad sea suelo urbano; desde este punto de vista, procede revocar la sentencia de instancia en cuanto declaró la inadmisibilidad parcial por falta de legitimación activa, pues las pretensiones ejercitadas están cubiertas, desde el punto de vista finalístico, por el carácter público de la acción urbanística' ( STS 3 de junio de 2008 recaída en el recurso de casación 3436 / 2004 )'.

Por su parte, la sentencia de la misma Sala y Sección, de fecha 17 de septiembre de 2012 (recurso de casación 4119/2010 ; ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López; Ref. EDJ 2012/205611), insistiendo en la misma idea, sentó en su fundamento jurídico sexto lo que a continuación se trascribe:

'SEXTO.-.- Situados, pues, en la perspectiva de examen del asunto que realmente procede, que es, como acabamos de razonar, la propia de la revisión judicial de un expediente de reposición de la legalidad urbanística, la legitimación de la parte recurrente es incuestionable, por cuatro razones:

La primera, porque la propia Administración reconoció sin ambages la legitimación del recurrente en vía administrativa, por lo que no podía posteriormente cuestionarla en sede judicial.

En segundo lugar, porque la legitimación del recurrente en este caso, ex art. 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción , no puede discutirse seriamente si se tiene en cuenta su condición de propietario de la finca colindante a las parcelas en que se han ubicado las edificaciones denunciadas por su presunta incompatibilidad con la ordenación urbanística de aplicación(en cuanto al requisito de altura máxima). Desde esta perspectiva, la afección del objeto del procedimiento sobre la esfera de derechos e intereses personales y patrimoniales del denunciante y ahora recurrente es clara y de ahí surge su legitimación.

En tercer lugar, porque aun en el supuesto de que fuera dudosa ---que no lo es--- la concurrencia de ese interés para legitimar la acción respecto de los terrenos hay que tener en cuenta que en el ámbito sectorial en que nos encontramos, el urbanismo, se reconoce la acción pública a todos los ciudadanos sin necesidad, por tanto, de añadir la titularidad de ningún interés legitimador. Acción que se extiende tanto a la vía administrativa como a la jurisdiccional( sentencia de esta Sala y Sección de 29 de febrero de 2012, recurso de casación 2654/2008 ).

Finalmente, y en cuarto lugar, porque en todo caso, como hemos puntualizado en reciente sentencia de esta Sala y Sección de 21 de marzo de 2012 (recurso de casación num. 5651/2008 ), la posición legitimadora de la recurrente se proyecta sobre la relación jurídico-procesal que debe ser considerada como una e indivisible. Por ello, cuando se esgrime una diversidad de motivos para justificar el interés legitimador basta acreditar uno sólo para que quede superado el obstáculo de la inadmisibilidad, tras lo que se debe entrar en el examen total de la cuestión de fondo planteada. Cuando existe, como ocurre en este caso, legitimación por interés legítimo, carece de relieve tratar de distinguir entre motivos de impugnación amparados en una legitimación individual y motivos fundados en la acción pública' .

La sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 16 de febrero de 2012 (recurso de casación 4524/2009 ; ponente, Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas; Ref. EDJ 2012/19187), no aprecia incompatibilidad entre el ejercicio de la acción en beneficio del interés subjetivo personal del recurrente y el ejercicio de la acción pública en defensa de la legalidad urbanística y de la ordenación territorial, razonando en su fundamento jurídico segundo lo siguiente:

'SEGUNDO.- Abordaremos conjuntamente los dos primeros motivos de casación, porque en ambos se alega la infracción del artículo 69.1.b/, en relación con el 19.1, ambos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , cuestionando el Ayuntamiento recurrente en casación la legitimación de Dª Mariana para interponer el recurso contencioso-administrativo. Pues bien, desde ahora queda anticipado que ambos motivos deben ser desestimados.

Aduce el Ayuntamiento de Oyarzun, de un lado, que la Sra. Mariana no ha justificado que ostentase derechos o intereses legítimos para promover el litigio, pues a tal efecto no basta con la invocación abstracta de ese interés. Por otra parte, la representación del Ayuntamiento señala que como la controversia entablada no tenía por objeto hacer respetar la ordenación territorial y urbanística ni exigir el cumplimiento de la legislación, pues los argumentos impugnatorios de la demandante se centraban en la vulneración del artículo 107.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y no en la defensa de la legalidad urbanística, su legitimación tampoco encontraba respaldo en la acción pública a que se refiere el artículo 19.1.h/ de la de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con el artículo 4.f de la Ley 8/2007, de Suelo (luego reemplazado por el artículo 48 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 ). Señala el Ayuntamiento recurrente que la acción pública está prevista legalmente para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, materias éstas con las que no guarda relación el argumento central esgrimido por la demandante, que es de carácter formal, referido a la (im)posibilidad de interponer recursos administrativos contra los instrumentos de ordenación urbanística.

Según hemos visto, la sentencia recurrida considera que concurría en Dª Mariana la doble legitimación que permite accionar a los particulares contra los instrumentos de ordenación, esto es, de un lado, la derivada del interés legítimo subjetivo o personal, por su alegada condición de titular de terrenos -no por haber intervenido en el procedimiento de elaboración de las Normas- y, por otra parte, porque igualmente se amparaba en la acción pública prevista para exigir el cumplimiento de la legalidad urbanística, cauce éste en el que -señala la sentencia - encaja con naturalidad la pretensión de combatir una resolución que deja sin efecto el planeamiento aprobado definitivamente. Pues bien, compartimos en su integridad las razones dadas por la Sala de instancia.

No debe perderse de vista que, a través de su recurso contencioso-administrativo, la demandante aspiraba al mantenimiento de las Normas Subsidiarias de Planeamiento que habían sido declaradas nulas por virtud de la estimación de los recursos de reposición dirigidos contra el acuerdo municipal que las había aprobado definitivamente. Por ello, si no ha resultado cuestionada la condición de titular de terrenos en el término municipal, como había alegado la demandante al contestar a la causa de inadmisibilidad que se le había opuesto, debe entonces aceptarse sin dificultad que la anulación del planeamiento acordada por el acuerdo recurrido incide en la esfera de sus intereses directos, produciendo efectos positivos o negativos, actuales o futuros, pero ciertos y no meramente hipotéticos ( SSTC 101/1996 , 210/1994 y 97/1991 ).

Al mismo tiempo, y sin que ello sea contradictorio ni incompatible con la existencia del interés legítimo al que acabamos de aludir, la recurrente estaba legitimada para promover la anulación del acuerdo impugnado en virtud de la acción pública urbanística reconocida en el art. 4.f de la Ley 8/2007 del Suelo (actual artículo 48.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ), dado que la pretensión ejercitada estaba dirigida al mantenimiento de la ordenación urbanística aprobada por el acuerdo luego anulado en vía de reposición, o, dicho de otro modo, estaba dirigida a evitar la invalidez del planeamiento ; y ello con independencia de que los argumentos aducidos para sustentar dicha pretensión se sustentasen en preceptos de la legislación reguladora del procedimiento administrativo común. La finalidad práctica del recurso contencioso-administrativo entablado es netamente urbanística, pues lo que se dilucida es nada menos que la permanencia o no de la ordenación general del municipio de Oyarzun establecida en las Normas Subsidiarias de Planeamiento, cuya anulación se consideraba disconforme a derecho y por eso era objeto de impugnación. De esta forma, la pretensión ejercitada, que es lo determinante para la apertura a la acción pública, era estrictamente urbanística, aunque los fundamentos en que se sustentaba dicha pretensión no procediesen de la normativa urbanística sino de la legislación procedimental común.

Queda por señalar que de la doctrina contenida en las dos sentencias citadas por el Ayuntamiento, ambas de fecha 9 de marzo de 2009 (recurso de casación 9766/2004 y 10761/2004 ), no cabe derivar, como formulación de carácter general, que no pueda simultanearse la acción pública cuando concurren con intereses subjetivos legítimos. En los casos allí examinados parecía contradictorio invocar la acción pública cuando al mismo tiempo se alegaba la condición de interesado y aun la de directamente afectado por la actuación municipal que se combatía; y, sobre todo, porque se formulaban argumentos de impugnación y pretensiones que, más allá de la defensa de la legalidad urbanística, estaban directa e inequívocamente dirigidos a la defensa de los intereses particulares de la recurrente y al reconocimiento de una situación jurídica individualizada (exclusión de su parcela del ámbito del Programa de Actuación Integrada, o, subsidiariamente, devolución de los terrenos cedidos con anterioridad al Ayuntamiento, y reconocimiento del derecho a indemnización). Nada de este sucede en el caso que nos ocupa, y, por tanto, nada impide el reconocimiento a la demandante la doble vía de legitimación' .

CUARTO.-La sentencia apelada, luego de reconocer en toda su amplitud el ejercicio de la acción pública y, por tanto, la legitimación para recurrir en vía jurisdiccional, añade que ésta -la legitimación, se entiende- no está reñida con el agotamiento de la vía administrativa previa, que otorga a la Administración la posibilidad de pronunciarse sobre los asuntos de su competencia, sin perjuicio de que los mismos acaben sustanciándose en vía judicial. Esta es la causa, a juicio del Juez a quo, que impone que, previo al ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, se inste de la Administración, con carácter previo, la revisión de oficio.

La Sala, en primer lugar, tiene que poner de manifiesto la falta de coherencia interna de la sentencia de instancia, la que, no obstante razonar en su fundamento jurídico primero que el recurso es inadmisible por falta de agotamiento de la vía administrativa -que, en el caso y según el Juez a quo, debió administrarse a través de la revisión de oficio de la licencia de primera ocupación ex artículo 102 de la Ley 30/1992 -, traslada a su fallo la decisión de desestimar el recurso cuando el principio de congruencia reclamaba una declaración de inadmisibilidad del recurso.

Del propio modo, se equivoca la sentencia apelada cuando condiciona el ejercicio de la acción pública en materia de urbanismo al previo planteamiento de la cuestión a la Administración en vía administrativa para que ésta tenga oportunidad de pronunciarse, requisito que es extraño a dicho ejercicio, siendo, además, que en el caso enjuiciado la interposición del recurso contencioso-administrativo lo fue de modo temporáneo y, por tanto, tampoco se exigía la revisión de oficio, al no ser el acto firme.

En suma, hemos de concluir que no concurría la causa de inadmisibilidad a que alude la sentencia de instancia.

QUINTO.-Es verdad que no es procedente, con ocasión de la impugnación de la licencia de primera ocupación y abstracción hecha de que la licencia de obras esté o no impugnada en sede contencioso-administrativa, traer a colación las posibles infracciones en que hubiera podido incurrir la licencia de obras. Pero, además, tenemos que añadir que ello supondría desconocer la disímil naturaleza jurídica de las indicadas autorizaciones administrativas, en tanto que el contraste de la previa licencia de obras ha de hacerse con el planeamiento de aplicación, mientras que la licencia de primera ocupación requiere un ulterior cotejo de la obra ejecutada con el proyecto técnico amparado por la licencia de obras, sin que, so pretexto de este control final, pueda verificarse de nuevo y retroactivamente otra fiscalización de la primigenia licencia de obras, pues, al otorgarse ésta, quedó integrada en el patrimonio jurídico del solicitante, sin perjuicio, claro está, y dada su naturaleza de acto declarativo de derechos, de la facultad de revisión de oficio ex artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Es menester recordar que la licencia de primera ocupación, aunque traiga su fundamento de ella, nada tiene que ver ni en sus requisitos ni efectos con la licencia de obras. Y es que, entre las consecuencias atribuidas y anudadas a la licencia de primera ocupación por el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, se halla la esencial de autorizar las obras en el sentido de su adecuación al proyecto amparado por la licencia de obras, siendo preciso tener en cuenta que, en este sentido, la jurisprudencia recoge de modo uniforme y reiterado el criterio expuesto, siendo exponente del mismo, entre otras, las siguiente sentencias:

La sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera Sala, de fecha 10 de marzo de 1999 (recurso de casación núm. 1625/1993 ; Ref. EDJ 1999/2486) describe el alcance de la licencia de primera ocupación en los siguientes términos: 'Conviene recordar que la licencia que ha anulado la Sala de instancia no es la de obras concedida a (...) para construir treinta y ocho viviendas y garajes en el ámbito del Estudio de Detalle aprobado el 29 de marzo de 1989 para desarrollar la Unidad de Actuación 4-B, sino la licencia de primera ocupación de dichas edificaciones, cuya primera finalidad es constatar si la obra ejecutada se ajusta a la licencia concedida. La jurisprudencia ha destacado la relación que existe entre la licencia de primera ocupación y la licencia de obras, de tal modo que ni puede la Administración aprovechar aquélla para la revisión de ésta, imponiendo condiciones o limitaciones no exigidas al concederse la licencia de obras, ni el administrado apartarse en la ejecución de la construcción de los términos en que la licencia de obras fue concedida, para defender que, independientemente de esa desviación, la construcción realizada también se adecuaba al planeamiento' .

Por su parte, la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 2 de octubre de 1999 (recurso de casación número 6604/1993 ; ponente, Excmo. Sr. D. Juan Manuel Sanz Bayón), expuso que 'la finalidad de dicha licencia, explicitada de modo genérico en el primer párrafo del artículo 21.2 del referido Reglamento de Servicios , es confrontar la obra- edificio o instalación- realizada con el proyecto que sirvió de soporte a la licencia otorgada en su día, y en su caso, si efectivamente se han cumplido las condiciones lícitas establecidas en la licencia de obra. Mediante la licencia de primera ocupación, de naturaleza estrictamente reglada, se controla el efectivo cumplimiento de la licencia de obras, que obviamente debe existir, ya que la conformidad de la ejecución de la obra con el proyecto aprobado que sirvió de base al otorgamiento de la licencia, constituye el contenido de la actividad de control realizada, tal como viene reiteradamente declarando esta Sala en sentencias de 26 de Enero de 1987 , 21 de Octubre de 1987 , 30 de Enero de 1989 y 16 de Julio de 1992 , entre muchas otras'.

En términos similares se pronuncia la sentencia de la misma Sección del Alto Tribunal de fecha 8 de mayo de 2002 (recurso de casación núm. 4306/1998 ; Ref. EDJ 2002/13631): 'Sobre estos aspectos se ha pronunciado de modo reiterado esta Sala en sentencias de las que son ejemplo las dictadas el 3 de abril de 2000 y la de 2 de octubre de 1999 y las que en ella se citan, lo que constituye un cuerpo doctrinal que reconoce la posibilidad de que con ocasión de la licencia de primera utilización pueda comprobarse si las obras efectuadas se ajustan a la licencia de obras concedida. Es evidente, que al no ajustarse el edificio a la licencia de obras otorgada, la licencia de primera utilización no debió ser concedida. Al haberlo entendido así la sentencia de instancia ésta debe ser confirmada' .

Por otro lado, la sentencia de la misma Sección de fecha 1 de febrero de 2006 (recurso de casación núm. 8345/2002 ; Ref. EDJ 2006/12075), señala que: 'También este motivo debe ser desechado porque la licencia de primera ocupación tiene como finalidad comprobar si se han respetado los términos y condiciones de la licencia de obras, y, en este caso, la propia entidad recurrente admite que no ha cumplido su deber de llevar a cabo una transferencia de aprovechamiento urbanístico de 4.648,39 m2, condición, establecida en la mentada licencia de obras, que resulta ajustada a derecho según lo razonado en el precedente fundamento jurídico segundo, de modo que su incumplimiento justifica la negativa a otorgar la licencia de primera ocupación por no haber observado la titular de la licencia de obras, a cuyo amparo se alzó la nueva edificación, los requisitos legítimamente establecidos en el Plan General de Ordenación Urbana vigente para hacer uso de lo construido' .

Más clarificadora es la sentencia de la tan repetida Sección de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 1997 (recurso de apelación núm. 2021/1992 ), en la que conceptúa a la licencia de primera ocupación como una actividad reglada en los siguientes términos:

'SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Supremo sobre el alcance de la licencia de Primera Utilización viene recogida en la sentencia de 26 de enero de 1987 , y las que en ella se citan, donde se mantiene: 'la ocupación o primera utilización de los edificios es uno de los actos sujetos a previa licencia municipal, el contenido de tal actividad de intervención (necesidad de motivación, congruencia con los medios y fines, proporcionalidad, etc.) viene descrita en la norma contenida en el apartado d. del art. 21 del Reglamento de Servicios (en sentido análogo lo dispuesto en el art. 41 del Reglamento de Gestión Urbanística ), esto es, si el edificio puede destinarse a determinados usos por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad, salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización.... En definitiva, tiene por objeto confrontar la obra realizada con el proyecto que sirve de soporte a la licencia de obras en su día otorgada, y también si se han cumplido las condiciones lícitas, en su caso establecidas en dicha licencia, ya que si existe adecuación, el Ayuntamiento no puede denegar la licencia de Primera Utilización, dado que aparte de encontrarnos ante un supuesto de actividad reglada, la licencia de Primera Utilización es expresión técnica de la necesaria comprobación de si el edificio o instalación se acomoda a las previsiones contenidas en el proyecto e instrumentos complementarios que en su día sirvieron de soporte al acto base de concesión de la licencia de obra o edificación'. Interesa añadir a lo dicho que pese a que la licencia de Primera Utilización implica un acto de comprobación de la adecuación de la realidad a la licencia previa de obras, no se podrá basar la denegación de la licencia de ocupación en que la previa de obras no es ajustada a derecho, ya que dicha licencia de obras previa deberá ser revisada, si a ello hubiere lugar, a través del procedimiento legal establecido, y de ningún modo utilizando la denegación de la licencia de Primera Utilización para impedir la aplicación de las obras(....)' .

Ahora bien, el hecho de que no se pueda, con motivo de la impugnación de la licencia de primera ocupación, entrar a valorar las contravenciones en que haya podido incurrir la licencia de obras, no significa que, si ésta incorpora condiciones técnicas o relativas a otras normativas sectoriales, no deban tomarse en consideración en el momento de decidir sobre la concesión o no de la licencia de primera ocupación, ya que es palmario que el control del cumplimiento de las condiciones impuestas sólo puede hacerse con ocasión del otorgamiento de la licencia de primera ocupación, supuesto diverso al que se contemplaría en el caso de que la licencia de obras no estableciera condición alguna, en el que sólo cabría comprobar que la ejecución de las obras se ha atemperado al proyecto técnico amparado por la licencia de obras.

Pues bien, como se colige del texto de la resolución que otorgó la licencia de obras, ésta se condicionó a que, conforme al artículo 32 de la Ordenanza sobre Gestión Medioambiental, 'a la solicitud de la licencia de primera ocupación que se formule una vez terminadas las obras autorizadas por esta licencia, deberá acompañarse certificado acreditativo del depósito en planta de los escombros producidos en la obra...' . Sin embargo, y en contra del criterio postulado por la entidad mercantil apelante, sí consta el cumplimiento de dicha exigencia reglamentaria, ya que, aunque el indicado precepto de la Ordenanza hable de certificado -que sólo puede ser emitido por un funcionario público o autoridad-, ello hay que entenderlo en sentido impropio, de manera que hay que atender a la finalidad de la norma, cuya función teleológica en este caso se cumple con la acreditación del depósito en planta de los escombros producidos en la obra, de lo que sí hay suficiente noticia en el expediente administrativo. Así, al folio 21, la entidad mercantil 'Transportes y Contenedores ANTONIO MORALES, S.L.', mediante informe de fecha 9 de junio de 2008 advera que 'los residuos no peligrosos...han sido trasladados y depositados en planta de reciclado autorizada, así como que la cantidad exacta asciende a 1.314 Tm de escombro' , especificándose el destino de dichos residuos por el informe de fecha 12 de mayo de 2008 del Arquitecto Técnico director de la obra, D. Ricardo , quien afirma que '...los áridos que se han sacado de las excavaciones, han sido reutilizados para la agricultura en la finca propiedad de D. Luis Pedro , situado en el paraje Coto Espinosa' (vid. folio 22 del expediente administrativo). Por consiguiente, hemos de concluir que no se vulneró lo dispuesto en el precitado artículo 32 de la indicada Ordenanza, ni tampoco lo estatuido en el artículo 172.2ª y 4ª de la LOUA: la regla 2ª establece que 'junto a la solicitud-de las licencias urbanísticas, se entiende- se aportarán las autorizaciones o informes que la legislación aplicable exija con carácter previo a la licencia...', por su parte, la regla 4ª dispone que 'las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y de la ordenación urbanística de aplicación, debiendo constar en el procedimiento informe técnico y jurídico sobre la adecuación del acto pretendido a dichas previsiones'.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación, aunque por distintos fundamentos de los apreciados por la sentencia de instancia.

SEXTO.-Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil 'RECICLADOS ALMERIENSES 2005, S.L.'contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Almería, de fecha 22 de septiembre 2011 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.