Sentencia Administrativo Nº 275/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 803/2005 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00275/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 001

VALLADOLID

65583

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2005 0103723

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000803 /2005

Sobre AUTORIZACIONES Y LICENCIAS ADMTIVAS.

De ASOCIACION FILON VERDE

Representante: CARLOS GONZALEZ ANTON

Contra - CONSEJERIA DE FOMENTO, MINERO SIDERURGICA DE PONFERRADA, S.A.

Representante: LETRADO COMUNIDAD, JAVIER GAVILANES ARIAS

SENTENCIA Nº275

ILMOS SRS.:

DON JESUS BARTOLOME REINO MARTINEZ

DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

En Valladolid a dos de febrero de dos mil nueve

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 803/2005, interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Álvarez, en representación de la Asociación Filón Verde, siendo parte demandada la Junta de Castilla y León, representada y defendida por letrado de sus servicios jurídicos, impugnándose la resolución de la Consejería de Fomento de 9 de diciembre de 2.004, por la que se autoriza la instalación de la explotación a cielo abierto "Ladrones" en término municipal de Villablino, y habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998 .

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998 , y una vez que fue remitido este, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad del acuerdo recurrido.

CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones.

QUINTO.- Se formuló por las partes el escrito de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la LJCA señalándose para votación y fallo del presente recurso el dia 30 de enero de 2009.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Consejería de Fomento de 9 de diciembre de 2.004, por la que se autoriza la instalación de la explotación a cielo abierto "Ladrones" en término municipal de Villablino.

Las alegaciones de la parte recurrente serán objeto de análisis en cada uno de los apartados siguientes en que se analizan las mismas.

SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea es la relativa a la no acreditación del acuerdo adoptado por el órgano competente para el ejercicio de acciones, tal y como viene exigido en el artículo 45.2 LJCA .

Sobre esta cuestión ha de expresarse que toda vez que la parte actora ha aportado en el escrito de conclusiones el oportuno acuerdo adoptado al respecto por la Comisión Rectora de la Asociación, ha de entenderse que se encuentra subsanada la omisión de este requisito, según deriva de la más reciente jurisprudencia sobre el particular, cual es la sentencia de 5 de noviembre de 2.008 .

La excepción de inadmisibilidad del recurso al efecto interpuesta por la representación procesal de la Administración demandada no puede consiguientemente ser acogida.

TERCERO.- En lo relativo a la excepción de inadmisión del recurso respecto a actos previos al ahora impugnado cual es la declaración de impacto ambiental y autorización de explotación, ha de considerarse que estos no son propiamente los actos recurridos, y en este aspecto se deberá acogerse la expresada excepción de inadmisibilidad en lo que respecta a este último, la autorización de explotación, que es un acto definitivo y firme que ha tenido su propio régimen de recursos, sin posibilidad de que podamos entender impugnado este acto con el recurso ahora interpuesto, todo ello sin perjuicio de que al tratarse de un procedimiento complejo en el que han recaído actos múltiples pudiera extenderse en el análisis ahora efectuado a cuestiones conexas como pudieran ser las referentes al permiso de explotación.

En lo que respecta a la declaración de impacto ambiental ha de decirse que esta tiene un régimen propio de impugnación, pues con arreglo a su naturaleza jurídica, como acto de trámite, es impugnable con la aprobación del proyecto o plan en que se contiene, en este caso la autorización de instalación recurrida trae causa de la misma, de conformidad con la naturaleza que a tal declaración se atribuye en la jurisprudencia, como es la sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998 . Al objeto de la mera precisión de lo que es objeto de impugnación ha de decirse que para tal sentencia la declaración de impacto ambiental "no se configura propiamente como un acto autorizatorio más, que en concurrencia con otro u otros haya de obtenerse para que el proyecto pueda ser llevado a cabo; éste, en lo que ahora importa, queda sujeto a un único acto autorizatorio que integrará en su contenido las determinaciones de la DIA".

De esta forma la declaración, conforme a la misma sentencia, tiene carácter instrumental o medial con respecto a la decisión final. El acto fiscalizado en este procedimiento es, por lo tanto, la autorización de instalación de la explotación a cielo abierto, cuyo contenido y procedimiento de aprobación puede, de esta forma ser objeto de impugnación y, consiguientemente, de fiscalización por la Sala.

Ha de circunscribirse, por lo tanto, la impugnación al acto recurrido, sin perjuicio de que en el mismo se puedan efectuar consideraciones relativas a la evaluación del impacto ambiental.

Se ha de declarar, por lo tanto, estrictamente la inadmisión respecto al proyecto de explotación aprobado por resolución de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León de 24 de noviembre de 2003.

CUARTO.- En cuanto al fondo ha de decirse que el primer motivo de impugnación se refiere a que no se han cumplido los requisitos que son exigidos a tenor de la normativa comunitaria, concretamente los que derivan de la inclusión del espacio en la RED 2000, en cuanto que existen elementos de fauna que han de ser necesariamente objeto de protección específica, sin que se haya dado la respuesta que es exigida para la protección de las especies incluidas con la evaluación del impacto ambiental efectuada.

De este aspecto se ocupó en el ámbito comunitario la Directiva 92/43/CEE, del Consejo, de 21 de mayo , que fue objeto de transposición al ordenamiento interno por el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre , por el que se establece Medidas para contribuir a garantizar la Biodiversidad mediante la conservación de los Hábitats Naturales y de la Fauna y Flora Silvestres. Es el artículo 6 de dicho Decreto el que regula esta materia, expresando en su apartado 3 lo siguiente:

"Cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, que se realizará de acuerdo con las normas que sean de aplicación, de acuerdo con lo establecido en la legislación básica estatal y en las normas adicionales de protección dictadas por las Comunidades Autónomas, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar. A la vista de las conclusiones de la evaluación de las repercusiones en el lugar y supeditado a lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo, las Comunidades Autónomas correspondientes sólo manifestarán su conformidad con dicho plan o proyecto tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión y, si procede, tras haberlo sometido a información pública".

De este precepto lo que se colige, por lo tanto, es que ha de ser objeto de específica evaluación lo relativo a la concreta protección que se ha de efectuar, en orden a que los elementos de fauna integrados en la Red Natura 2000 no sufran degradación alguna.

De conformidad con ello no puede decirse que en el presente caso no haya existido evaluación de los aspectos que analizamos si consideramos los informes y actuaciones en que se ha tratado este extremo, según obra en el procedimiento de evaluación ambiental y de aprobación del proyecto de explotación. Pueden en tal sentido citarse las siguientes expresadas actuaciones:

1º. Informe a las alegaciones al recurso de alzada presentado frente a resolución de 24 de noviembre de 2003 en que se aprueba el antes referido permiso de exploración, informe elaborado por Inca, ingeniería del Medio S. L. , en él no se considera que exista impacto sobre habitats prioritarios a que se refiere la directiva 92/43. También se considera que no existe afectación de especies indicadas en el anexo 1 de la Directiva, sin que se repute que exista impacto negativo significativo a tenor de las medidas correctoras incluidas en la declaración de impacto ambiental, junto con el completo desarrollo del Plan de Restauración anexo al proyecto de Corta.

El referido informe no estima necesario la implantación de medidas compensatorias previstas en el artículos 6 apartado 4 de la Directivita 92/43 /CEE, que, según expresa, solo serían necesarias en caso de la evaluación de las repercusiones sobre el lugar y la falta de alternativas debido a que por la afección a su integridad conllevara a unas conclusiones negativas.

2º. Informe del Jefe de la Sección de Minas de 13 de junio de 2001 que considera correcto el proyecto desde la perspectiva minera (folio 596 del expediente administrativo sobre aprobación del proyecto de explotación).

3º. El estudio de impacto ambiental a los folios 391 y siguientes del expediente administrativo reputa, asimismo, que no existe afectación de los aspectos que han de ser objeto de especial protección.

4º. El informe del Jefe de Servicio de Evaluación Ambiental de 7 de octubre de 2.005, en relación con uno de los recursos de alzada, al folio 277 del expediente administrativo sobre el permiso de explotación, en el apartado 2 expresa, en relación con la afección de la Red Natura 2000, que "si bien es cierto que en el estudio de impacto ambiental no se hace una referencia explícita a la inclusión dentro de una zona de especial protección para las aves (ZEPA) y lugar de interés comunitario (LIC) sí estudia el impacto sobre los habitats y sobre la fauna, etc. Precisamente en el apartado de fauna, identifica el urogallo, milano negro y milano real, a las que se refiere el promotor del recurso, junto con otras especies, indicando el estado de conservación de la especie y la utilización que dan al área afectada. Tras valorar los impactos se llega a la conclusión de que el que se produce sobre la vida animal es de intensidad moderada (nivel 3 en una escala de 1 a 10). Además, con las medidas correctoras propuestas, los efectos sobre algunas especies podrían ser incluso beneficiosos, teniendo en cuenta el estado de degradación actual de la zona.

Por lo tanto sobre esta cuestión, ha de entenderse que una vez que existen pronunciamientos técnicos sobre la no afectación de los valores preservados con la Red Natura 2000, debe estarse a lo que se consigna sobre el particular en los antes citados informes, pues ninguna prueba se ha propuesto par la parte actora, a quien correspondería acreditar lo contrario, por lo que deberá estarse, consiguientemente, a lo que se expresa en los referidos informes sobre no afectación con el proyecto de los elementos objetos de protección, pues nada en contrario se ha acreditado sobre el particular y ha de estar al valor probatorio específico que corresponde a los reiterados informes.

El motivo de impugnación no puede, por lo tanto, ser acogido.

QUINTO.- Se expresa también como motivo de impugnación que la instalación autorizada infringe el régimen de distancias establecido en el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, en cuanto que dicha instalación se encuentra a una distancia inferior a 2000 metros de las poblaciones que cita.

El expresado Reglamento se debe considerar que es efectivamente aplicable en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, según dimana de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, pudiendo citarse las sentencia de 1 de abril de 2004 , la de 19 de julio de 2.004 y las más recientes de 27 de junio de 2.007 y 11 de julio de 2007. De las mismas deriva que tal Reglamento tiene el carácter de legislación básica en esta materia al momento en que fueron dictados los acuerdos recurridos, e incluso en la actualidad puede entenderse que en el ámbito de Castilla y León persiste la vigencia del mismo, según deriva de lo establecido en la disposición derogatoria única de Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera, a falta del desarrollo de otras normas sobre el particular.

De esta forma a falta de otra previsión sobre emplazamientos en la normativa propia de la Comunidad Autónoma de Castilla y León debe estarse a lo establecido sobre emplazamientos en el Reglamento del que rigen sus artículos 4 y 15 .

El artículo 4 precisa como norma general sobre emplazamiento lo siguiente:

"Estas actividades deberán supeditarse, en cuanto a su emplazamiento, a lo dispuesto sobre el particular en las Ordenanzas municipales y en los Planes de urbanización del respectivo Ayuntamiento, y para el caso de que no existiesen tales normas, la Comisión Provincial de Servicios Técnicos señalará el lugar adecuado donde haya de emplazarse, teniendo en cuenta lo que aconsejen las circunstancias especiales de la actividad de que se trate, la necesidad de su proximidad al vecindario, los informes técnicos y la aplicación de medidas correctoras. En todo caso, las industrias fabriles que deban ser consideradas como peligrosas o insalubres, sólo podrán emplazarse, como regla general, a una distancia de 2.000 metros a contar del núcleo más próximo de población agrupada."

2) El artículo 15 reitera el contenido de aquél precepto respecto a las industrias clasificadas como insalubres y nocivas, estableciendo lo siguiente:

"Sólo en casos excepcionales podrá autorizarse, previo informe favorable de la Comisión provincial de Servicios Técnicos, un emplazamiento distinto del que, según el artículo 4.º de este Reglamento , haya de venir impuesto por las Ordenanzas municipales y Planes de Urbanización, respecto de las industrias fabriles".

Tratándose de una explotación de carbón a cielo abierto se encuentra clasificada en el nomenclator anexo al Reglamento como actividad insalubre y nociva, de donde dimana la aplicación de los expresados preceptos.

SEXTO.- Prosiguiendo con el régimen de emplazamiento de esta actividad, ha de decirse que a nivel de planeamiento municipal rige sobre el particular lo establecido en el artículo 8.6.4 del Plan General de Ordenación Urbana de Villablino que en relación a dichos emplazamientos se remite a las Normas Subsidiarias de ámbito provincial, cuya Ordenanza Reguladora de Actividades extractivas en su apartado 4.7 prevé un régimen general de distancias de 2.000 metros a núcleos de población, pudiendo excepcionarse esta distancia si se introducen medidas correctoras que garanticen la inexistencia de riegos. Es decir el régimen normativo del planeamiento es coincidente con el régimen general del RAMINP.

La distancia a que se encuentra de los núcleos de población la explotación proyectada dimana del plano que consta con el informe de la Arquitecta municipal de Villablino, obrante a los folios 77 y siguientes del expediente administrativo.

De dicho informe y de lo que se consigna en el de la Comisión Territorial de Urbanismo de 7 de octubre de 2004 se desprende que la explotación se encuentra a 400 metros de Villaseca de Laciana, 1.500 metros de Villar de Santiago y 250 metros de Carrasconte.

Se encuentra, por lo tanto, la explotación de minería de carbón a cielo abierto a una distancia inferior a los 2000 metros establecidos con carácter general en los artículos 4 y 15 del Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961 .

Esta norma general sobre distancias no es por otra parte rígida e inflexible, sino que admite excepciones atinentes a la justificación en el procedimiento de aprobación del proyecto, mediante la motivación adecuada, las causas que pueden excepcionar tal régimen de distancias. En este sentido la sentencia de 27 de junio de 2007, con cita de los argumentos de la de 1 de abril de 2.004, exige para aplicar la excepción al régimen de distancias, que existan "razones justificadas para ese sacrificio".

En el presente caso ninguna justificación se ha dado que pudiera amparar la excepción al régimen general de distancias establecido en las normas precedentemente citadas, tan solo se efectúa una alusión genérica a que las medidas correctoras son suficientes para paliar los efectos derivados de esta proximidad a los núcleos de población. Sin embargo esta hetérea justificación no puede realmente dar validez a la excepción que se ha establecido respecto al régimen general de distancias previsto en los antes citados preceptos de aplicación del Decreto 2414/1961 , pues para ello sería necesario una alusión concreta y específica a la eficacia de las concretas medidas correctoras para justificar la no afectación a la población comprendida en el entorno de la explotación.

El motivo de impugnación debe por lo tanto ser acogido, declarándose la nulidad del acuerdo recurrido.

SEPTIMO.- Si al haberse acogido el motivo de impugnación precedente resultaría innecesario el análisis de otros, muy brevemente hemos de hacer alusión a los mismos.

En primer lugar respecto a las causas que motivan desde la perspectiva urbanística la justificación de instalación en suelo rústico conforme al artículo 25 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León ha de decirse que, las causas de interés público que motiva la autorización del proyecto, conforme al apartado 2 del precepto, pueden entenderse que se encuentran presentes en el reiterado proyecto, sin que frente a ello pueda prevalecer la subjetiva interpretación de la entidad actora.

En lo que se refiere a la competencia de la Consejería de Fomento para la aprobación del reiterado proyecto, ha de expresarse que tal competencia dimana de lo establecido en el Decreto 74/2003, de 17 de junio , sin que la existencia de aspectos medio ambientales que siempre pueden encontrarse presentes en proyectos como el autorizado o en general en instrumentos urbanísticos pueda servir para avocar la competencia hacia otro órgano.

Finalmente ha de decirse que la autorización impugnada se ha tramitado conforme a lo establecido en la normativa de aplicación, sin que puedan entenderse que son exigibles trámites de publicación que no están expresamente previstos, y en todo caso ninguna indefensión se ha generado a la entidad actora como lo demuestra el ejercicio de la acción entablada en el presente procedimiento.

OCTAVO.- A tenor de los razonamientos precedentes procede la declaración de inadmisión del recurso estrictamente en cuanto se impugna en el mismo la resolución de la Delegación Territorial de León de 24 de noviembre de 2003 en que se aprobó el proyecto de explotación a cielo abierto de la explotación "Ladrones". En cuanto al fondo, respecto al acuerdo de la Consejería de Fomento de 9 de diciembre de 2.004, procede la anulación del mismo, por no justificarse debidamente la ubicación de la explotación a un régimen de distancias inferior al establecido en el artículo 4 y preceptos concordantes del Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961 .

NOVENO.- En cuanto a las costas, no se aprecian mala fe o temeridad para su imposición a alguna de las partes, de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que acogiendo la causa de inadmisibilidad invocada por el Letrado de la Junta de Castilla y León procede la declaración de inadmisión del recurso en cuanto se impugna la resolución de la Delegación Territorial de León de 24 de noviembre de 2003 en que se aprobó el proyecto de explotación a cielo abierto de la explotación "Ladrones, y en cuanto al acto recurrido identificado en el encabezamiento y primer fundamento de Derecho de esta resolución, acuerdo de la Consejería de Fomento de 9 de diciembre de 2.004, procede la estimación del recurso anulando el expresado acuerdo por no ser ajustado a Derecho, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.