Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección PrimeraC/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2019/0028500
Recurso de Apelación 575/2020
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MADRID
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
Recurrido: D. Pelayo
PROCURADOR D. JAVIER ZABALA FALCO
SENTENCIA Nº 275/2021
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En Madrid a 13 de mayo de 2021.
VISTOpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación número 575/20, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido por letrado consistorial, contra la sentencia, de 24 de junio de 2020 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 505/2019; habiendo sido parte apelada DON Pelayo, representado por la letrada doña María José Sánchez Tierrasaca.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 24 de junio de 2020, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 505/2019 sentencia cuyo fallo dice literalmente: ' Que, debo estimar el recurso contencioso- administrativo Abreviado número 505/2019 interpuesto por la representación procesal de Don Pelayo, contra la Resolución del Director General de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid de 2 de septiembre de 2019, que se anula por no ser conforme a Derecho. Todo ello sin declaración sobre las costas.'.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, por la representación del ayuntamiento recurrido y arriba reseñado se formuló recurso de apelación en tiempo y forma, que tras ser admitido a trámite se sustanció a tenor de las normas procesales pertinentes ante el mismo Juzgado del que proceden estas actuaciones, que elevó las mismas a esta Sala.
TERCERO.-Recibidas las actuaciones ante esta Sección Primera, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Al no solicitarse por la apelante el recibimiento del juicio a prueba, ni la celebración de vista o trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 6 de mayo de 2021, en que efectivamente tuvo lugar.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia apelada anuló el acto administrativo recurrido consistente en la resolución del Director General de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid, de 2 de septiembre de 2019, por la que se acuerda imponer al recurrente, funcionario de carrera de dicho cuerpo, una sanción disciplinaria de quince días de suspensión de funciones.
Parte la sentencia de que dicha resolución considera como hechos denunciados: ' Compartir el expediente disciplinario NUM000 por el que fue sancionado con fecha 12 de marzo de 2019, con el Presidente de la Asociación de Policía municipal Unificada D. Teodosio, siendo publicados en el diario ABC, sección Madrid por el periodista D. Luis Enrique, el 14 de marzo de 2019, el nombre y apellidos del Instructor y Jefe de Departamento de Gestión Disciplinaria, así como frases textuales contenidas en dicho expediente'.
A tenor de estos hechos, considera el acto recurrido como probada la infracción del art. 8.v) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, de régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, calificada como infracción grave, consistente en 'La violación del secreto profesional cuando no perjudique el desarrollo de la labor policial, a las entidades con personalidad jurídica o a cualquier ciudadano',en relación con el artículo 5.5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de cuerpos y fuerzas de seguridad, referido al secreto profesional.
Llegados a este punto, el juzgador de instancia entiende que ese elemento del tipo infractor anterior (violación del secreto profesional) exige en este caso calificar previamente como secreto profesional la identidad del instructor del expediente, sin que en este caso la resolución administrativa haya demostrado que esa concreta revelación de dicha identidad represente una revelación del secreto profesional. Añade que la ley 39/2015, de 1 de octubre, exige que en el acuerdo de iniciación de un expediente sancionador conste la identidad del instructor. El artículo 5.5 de la LO 2/1986 circunscribe el secreto profesional a los datos que manejan los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en su labor inspectora, no a los datos que aparezcan en los expedientes disciplinarios en que aquellos sean interesados. Otra interpretación sería una aplicación analógica para incluir una infracción que en realidad no ha existido.
En segundo lugar, resalta que el acto impugnado no refiere el precepto legal o reglamentario que impide revelar el nombre del instructor de un expediente disciplinario, especialmente cuando el actor y expedientado es interesado y por ello conoce ese dato y al igual que otros del mismo nada legalmente le impide que los haga público. Otra cuestión sería que esa confidencialidad del expediente la vulnerara el instructor u otros intervinientes en el expediente revelando la identidad del expedientado, pero por el contrario no es posible imputar una falta de revelación de secretos al propio expedientado que motu proprio decide hacer pública la sanción que se le ha impuesto. La confidencialidad y derecho a que no se divulgue la identidad del expedientado corresponde a éste que además también tiene derecho a conocer la identidad del instructor y no está limitado legalmente a revelar la misma. La legislación de transparencia no limita ni prohíbe esa revelación.
En lo que respecta a la legislación sobre protección de datos de carácter personal (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre), recalca que la resolución recurrida no imputa al actor una infracción de tal específica norma que además regula un procedimiento y autoridad competente para conocer y tramitar ese tipo de infracciones que en este caso no ha intervenido.
Concluye la sentencia: ' En definitiva, no consideramos que exista violación de secreto profesional, pues no existe secreto profesional prohibido, pero además, nada impide al propio interesado y sancionado hacer pública una resolución administrativa disciplinaria que le afecta personal y directamente. No concurre el tipo aplicado y por esta razón debe ser anulada la sanción disciplinaria impuesta'.
SEGUNDO.-El ayuntamiento demandado se alza contra dicha sentencia alegando, en síntesis, infracción del artículo 5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; del artículo 18 de la Ley 1/2018, de 22 de febrero, de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad de Madrid; del artículo 12 del Reglamento del Cuerpo de Policía Municipal, de 31 de marzo de 1995; así como del artículo 8.v de la Ley Orgánica 4/2010 de 20 de mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía.
Para la parte apelante, y contrariamente a lo razonado por la sentencia apelada, el secreto profesional sí alcanza a los datos recogidos en los expedientes disciplinarios, pues guardan relación directa con la propia actividad desarrollada por el Cuerpo de Policía Municipal de Madrid, al constar en los mismos elementos relativos a nombres, protocolos, documentos y otros análogos que se encuentran protegidos por el secreto profesional, de conformidad con lo recogido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
En el presente caso, el actor tuvo acceso a dicha información con ocasión o razón del ejercicio de su cargo. La configuración del deber de secreto no comprende una enumeración tasada de materias que no puedan ser objeto de difusión sino que se configura como un concepto jurídico indeterminado englobando todas las informaciones que los agentes puedan conocer 'por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones.'
El derecho a la confidencialidad no lo ostenta únicamente el expedientado, dado que en el contenido del propio expediente constan nombres de otras personas que también son miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y por tanto ostentan idéntico derecho a que su identidad sea protegida, no difundiendo la misma en los medios de comunicación. Así sucede en el caso del nombre y apellidos del Instructor y Jefe del Departamento de Gestión Disciplinaria, que fueron objeto de divulgación. Lo establecido por la sentencia supone reconocer al expedientado la potestad de difundir en un medio de comunicación el contenido del expediente pudiendo poner en riesgo como consecuencia de su difusión a otros miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como generar un grave daño a la seguridad pública. La seguridad pública y la protección de datos de carácter personal son dos de los límites que se establecen en relación con el derecho de acceso a la información ( Artículos 14 y 15 de la Ley 29/2013, de 9 de diciembre de trasparencia, acceso a la información y buen gobierno )
Concluye que, al contrario de lo pronunciado por la sentencia recurrida, no concurre vulneración del principio de tipicidad porque la conducta del actor se encuadra en el artículo 8.v de la Ley Orgánica 4/2010 de 20 de mayo, de régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía,
El recurrente y parte apelada en esta segunda instancia, se opone al recurso a tenor de los siguientes motivos que en resumen son:
1º.- Indebida admisión a trámite del recurso de apelación por inadmisibilidad del mismo por razón de la cuantía concretada en el salario perdido por el recurrente a causa de la suspensión de 15 días, que no supera el límite legal de los 30.000 euros previsto en el artículo 81.1 de la lJCA.
2º.-Con carácter subsidiario y para el caso de que no se admita esa causa de inadmisibilidad, opone la parte, en primer lugar, que la publicación obrante a los folios 4 a 6 del expediente disciplinario ni guardaba relación con la actividad desarrollada por el Cuerpo de Policía Municipal de Madrid ni hacía referencia a nombres, protocolos, documentos y otros elementos análogos que pudieran considerarse protegidos por el secreto profesional exigido por el artículo 5 apartado 5 de la LO 2/1986, de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
La resolución sancionadora anulada por la sentencia lleva a cabo una interpretación extensiva y como tal proscrita por el derecho sancionador, del tipo de infracción en que se subsumió indebidamente la conducta del actor, por lo que no pueden prosperar los argumentos impugnativos contenidos en el recurso, puesto que la única conclusión posible es la afirmada por la sentencia de instancia. Por todo ello, interesa su confirmación.
TERCERO.-En primer lugar se ha de examinar y resolver la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación que por razón de la cuantía opone la parte apelada y de la que ha sido oída la parte apelante en el trámite incoado a tal fin en esta segunda instancia.
En este punto se ha de recordar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2020, recurso de casación nº 2909/2017, en lo que interesa al caso: ' CUARTO.- El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia recurrida y la retroacción de las actuaciones.
El recurso de casación nº. 262/2016 en el que la Sección Primera apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la misma cuestión que, luego, advirtió en este, ha sido resuelto por nuestra sentencia nº. 709/2019, de 28 de mayo .
Por tanto, siendo semejantes los supuestos y no habiendo razones que justifiquen seguir ahora un criterio distinto, en virtud de las exigencias que nos imponen los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, hemos de aplicar el entonces establecido. Las consecuencias, lo anunciamos ya, no pueden ser otras que la estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia impugnada y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia para que (...)
En aquella ocasión llegamos a la conclusión de que la sanción de suspensión de empleo y sueldo puede entrañar, junto a un componente cuantificable, otros que no cabe reducir a un importe determinado. Por tanto, concluimos que, en el caso examinado, la Sala de Barcelona acertó al considerar admisible el recurso de apelación a pesar de que la parte evaluable no alcanzaba la summa gravaminis exigida por el artículo 81.1 a) de la Ley de la Jurisdicción . Pues bien, esto mismo sucede ahora, incluso con mayor claridad, como vamos a ver.
En el diseño del legislador la cuantía del recurso es un elemento relevante ( artículo 40 de la Ley de la Jurisdicción ) y la regla general que ha establecido para fijarla es la de estar al valor económico de la pretensión objeto del pleito (artículo 41.1). A fin de determinarlo, su artículo 42.1 se remite a la legislación procesal civil, una situación jurídica subjetiva o el cumplimiento de una obligación administrativa.
Para cuando se pida la sola anulación, el artículo 42.1 a) dispone que se atienda al contenido económico del acto, considerando el débito principal pero no los recargos ni las costas o cualquier otra clase de responsabilidad, excepto si cualquiera de estos fuera de importe superior a aquél. Y, si se añadiera a la pretensión anulatoria cualquiera de las otras indicadas, el apartado b) del artículo 42.1, sienta criterios para fijar la cuantía. No obstante, este artículo 42, ahora en su apartado 2, la tiene por indeterminada en los recursos que se refieran a los funcionarios públicos, 'cuando no versen sobre derechos o sanciones susceptibles de valoración económica' y en 'aquéllos en los que junto a pretensiones evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal valoración'.
Vemos, pues, que en estos pleitos referidos a funcionarios públicos, si bien, en principio, el artículo 42.2 sigue la regla general, la limita a los casos en que versen sobre derechos o sanciones 'susceptibles de valoración económica' aunque no se trate de una multa. En este sentido, la sanción de suspensión de funciones puede medirse en términos económicos sumando todos los conceptos que conforman la retribución bruta o íntegra de la que se priva al sancionado durante el tiempo al que se extienda y, fuera de él, por la minoración que en las pagas extraordinarias comporta el período en que no se ha trabajado en el curso de la anualidad.
Ahora bien, de los tres supuestos en que el artículo 42.2 considera indeterminada la cuantía, el tercero, el relativo a los recursos en que a las pretensiones evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de ella, es aplicable a las sanciones funcionariales si el recurrente acumula a la pretensión de anulación otra no susceptible de valoración económica o que, siéndolo, exceda de los 30.000€. Así, pues, serán de cuantía indeterminada aquellos litigios en los que la sanción cuya anulación se pretenda, además de los meramente económicos, conlleve otros efectos previstos normativamente no cuantificables que también se quieran eliminar.
La Sra. Aurora pidió en su recurso la declaración de la nulidad o anulabilidad de la resolución sancionadora o, subsidiariamente, la rebaja de la calificación a falta leve de los hechos y que se considerara prescrita la infracción. No reclamó indemnización alguna. Sí sostuvo, en cambio, que las suspensiones de empleo y sueldo que se le impusieron, junto a los efectos meramente cuantitativos traducibles en cifras, afectaban a derechos no medibles en esas magnitudes y que, de acuerdo con el artículo 42.2, supuesto tercero, el artículo 81 1 a) no le impedía apelar la sentencia del Juzgado.
Tiene razón porque su alegación de que las sanciones que se le impusieron afectan a derechos no traducibles en cantidades de dinero no puede reducirse a la invocación de meras generalidades o de abstracciones.
La sanción de suspensión de empleo y sueldo durante nueve meses en el total de las dos sanciones se traduce en que, durante ellos, la Sra. Aurora deja de estar en servicio activo. Pasa automáticamente a una situación administrativa distinta en la que no goza de todos los derechos que la de servicio activo comporta (artículos 86.2 y 90.1 del Estatuto Básico del Empleado Público). La situación administrativa de suspensión implica, obviamente, la imposibilidad de pasar a otra distinta. Además, conlleva la pérdida de antigüedad correspondiente al tiempo al que se extienda ya que, mientras permanece en ella, no presta servicios que se le puedan reconocer, con los consiguientes efectos permanentes que esto supone para su carrera administrativa.
La suspensión le impide, igualmente, participar en concursos y tomar parte en las actividades de formación.
Ya hemos visto, por otra parte, que la Administración no niega la repercusión de la situación administrativa de suspensión de funciones en las cotizaciones a la Seguridad Social.
En la medida en que estas son consecuencias bien concretas, inherentes a las sanciones impuestas a la Sra. Aurora, no es preciso que acredite de qué modo le han afectado para apelar la sentencia de instancia. Por el contrario, llaman por sí solas a la aplicación del artículo 42.2.
Esta solución no conduce a dejar sin efecto la regla del artículo 81.1 a) de la Ley de la Jurisdicción en todos los casos de imposición de sanciones a los empleados públicos. Está claro que en nada afecta a aquellos supuestos en que sean meramente económicas. Solamente, se proyectará sobre los recursos de apelación contra sentencias en las que se enjuicien sanciones que, por su naturaleza y efectos, trasciendan a la mera dimensión pecuniaria. Mantener la interpretación seguida por la sentencia recurrida en casación supone, no sólo ignorar las consecuencias efectivas de la sanción de suspensión de empleo y sueldo, sino, también, aceptar que sean apelables sentencias sobre sanciones de apercibimiento y negar que lo sean las que se pronuncien sobre otras de muy superior entidad, como las que se impusieron a la Sra. Aurora. Tal resultado no se compadece con la finalidad de reservar el recurso de apelación a los asuntos de superior trascendencia a que alude la Sala de La Coruña, ni se desprende necesariamente de una regulación legal en la que el artículo 42.2 sienta una regla específica para los casos en que las sanciones a funcionarios, además de una vertiente económica, comporten otras no evaluables en dinero.
En definitiva, el criterio que mantenemos es, a nuestro entender, más respetuoso con el sentido de las reglas del artículo 42.2 de la Ley de la Jurisdicción .
QUINTO.- La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.
A la vista de las consideraciones anteriores, debemos, responder a la cuestión que nos ha sometido el auto de admisión en el mismo sentido en que nos pronunciamos en la sentencia nº. 709/2019, de 28 de mayo (casación nº. 262/2016 ). Es decir, hemos de manifestar que la cuantía del recurso es indeterminada ya que, además de efectos susceptibles de valoración económica, la sanción de suspensión de empleo y sueldo implica consecuencias no reducibles a términos pecuniarios'.
En el presente caso, como arriba se adelantó, se recurrió ante el juzgado por el recurrente la Resolución del Director General de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid de 2 de septiembre de 2019 por la que se le impuso la sanción de 15 días de suspensión de funciones, empleo y sueldo prevista en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, como autor de una falta grave tipificada en el artículo 8,v) del mismo texto, bajo el concepto de 'La violación del secreto profesional cuando no perjudique el desarrollo de la labor policial, a las entidades con personalidad jurídica propia o a cualquier ciudadano.
En el suplico de la demanda con la que se interpone el recurso contencioso se pedía que se dicte sentencia por la que:
' 1º.- Con estimación del primero de los motivos del presente recurso declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida por ausencia de imparcialidad en la persona del Jefe del Departamento de Gestión Disciplinaria que la dictó en virtud de las atribuciones que en materia disciplinaria le fueron delegadas, acordado reponiendo las actuaciones al momento anterior a su dictado.
2º.- Subsidiariamente y con estimación del segundo de los motivos del presente recurso anule la resolución recurrida, por no ser conforme a derecho con el reintegro al recurrente, D. Pelayo de todas las cantidades de las que se ha visto privado
3º.- Y en ambos casos, con imposición de las costas causadas a la parte demandada de conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta jurisdicción'
A tenor de la vigente doctrina jurisprudencial contenida en estas dos recientes sentencias del Tribunal Supremo mencionadas, en el presente caso esa sanción de suspensión de funciones constituye materia de cuantía indeterminada a la que no es de aplicación el límite de cuantía del artículo 81.1,a) de la LJCA, de modo que la alegación de inadmisibilidad del presente recurso de apelación opuesta por la parte apelada ha de decaer.
CUARTO.-Para un adecuado examen y resolución de las cuestiones litigiosas suscitadas en esta alzada en relación a la sentencia apelada, se han de reseñar los siguientes preceptos legales de aplicación al caso:
Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Artículo quinto.
'Son principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes:
1. Adecuación al ordenamiento jurídico, especialmente:
a) Ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
b) Actuar, en el cumplimiento de sus funciones, con absoluta neutralidad política e imparcialidad y, en consecuencia, sin discriminación alguna por razón de raza, religión u opinión.
c) Actuar con integridad y dignidad. En particular, deberán abstenerse de todo acto de corrupción y oponerse a él resueltamente.
d) Sujetarse en su actuación profesional, a los principios de jerarquía y subordinación. En ningún caso, la obediencia debida podrá amparar órdenes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitución o a las Leyes.
e) Colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley.
2. Relaciones con la comunidad. Singularmente:
a) Impedir, en el ejercicio de su actuación profesional, cualquier práctica abusiva, arbitraria o discriminatoria que entrañe violencia física o moral.
b) Observar en todo momento un trato correcto y esmerado en sus relaciones con los ciudadanos, a quienes procurarán auxiliar y proteger, siempre que las circunstancias lo aconsejen o fueren requeridos para ello. En todas sus intervenciones, proporcionarán información cumplida, y tan amplia como sea posible, sobre las causas y finalidad de las mismas.
c) En el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance.
d) Solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior.
3. Tratamiento de detenidos, especialmente:
a) Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán identificarse debidamente como tales en el momento de efectuar una detención.
b) Velarán por la vida e integridad física de las personas a quienes detuvieren o que se encuentren bajo su custodia y respetarán el honor y la dignidad de las personas.
c) Darán cumplimiento y observarán con la debida diligencia los trámites, plazos y requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, cuando se proceda a la detención de una persona.
4. Dedicación profesional.
Deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana.
5. Secreto profesional.
Deberán guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones. No estarán obligados a revelar las fuentes de información salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la Ley les impongan actuar de otra manera.
6. Responsabilidad.
Son responsables personal y directamente por los actos que en su actuación profesional llevaren a cabo, infringiendo o vulnerando las normas legales, así como las reglamentarias que rijan su profesión y los principios enunciados anteriormente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que pueda corresponder a las Administraciones Públicas por las mismas.'
.-Ley Orgánica 4/2010 de 20 de mayo, de régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía.
Artículo 10.2: ' Por faltas graves podrá imponerse la sanción de suspensión de funciones desde cinco días a tres meses'
Artículo 8.v: 'Sonfaltas graves: ' La violación del secreto profesional cuando no perjudique el desarrollo de la labor policial, a las entidades con personalidad jurídica o a cualquier ciudadano.'
.- Ley 1/2018, de 22 de febrero, de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad de Madrid.
'Artículo 18. Secreto profesional.
Los miembros de los Cuerpos de policía local deberán guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones. No estarán obligados a revelar sus fuentes de información salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la ley les impongan actuar de otra manera.'
.- Reglamento del Cuerpo de Policía Municipal de Madrid, de 31 de marzo de 1995 (BOCM 15 de mayo de 1995):
'Artículo 12.- Secreto profesional.
Los miembros de la Policía Municipal deberán guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones. No estarán obligados a revelar las fuentes de información salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la Ley les impongan actuar de otra manera.'
.- Ley 29/2013, de 9 de diciembre de trasparencia, acceso a la información y buen gobierno
'Artículo 14. Límites al derecho de acceso.
1. El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para:
a) La seguridad nacional.
b) La defensa.
c) Las relaciones exteriores.
d) La seguridad pública.
e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios.
f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.
g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control
h) Los intereses económicos y comerciales.
i) La política económica y monetaria.
j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial.
k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.
l) La protección del medio ambiente.
2. La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso.
3. Las resoluciones que de conformidad con lo previsto en la sección 2.ª se dicten en aplicación de este artículo serán objeto de publicidad previa disociación de los datos de carácter personal que contuvieran y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 20, una vez hayan sido notificadas a los interesados'.
'Artículo 15. Protección de datos personales.
1. Si la información solicitada contuviera datos personales que revelen la ideología, afiliación sindical, religión o creencias, el acceso únicamente se podrá autorizar en caso de que se contase con el consentimiento expreso y por escrito del afectado, a menos que dicho afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a que se solicitase el acceso.
Si la información incluyese datos personales que hagan referencia al origen racial, a la salud o a la vida sexual, incluyese datos genéticos o biométricos o contuviera datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso solo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquel estuviera amparado por una norma con rango de ley.
2. Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano.
3. Cuando la información solicitada no contuviera datos especialmente protegidos, el órgano al que se dirija la solicitud concederá el acceso previa ponderación suficientemente razonada del interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, en particular su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.
Para la realización de la citada ponderación, dicho órgano tomará particularmente en consideración los siguientes criterios:
a) El menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español .
b) La justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos.
c) El menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquéllos.
d) La mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, o se refieran a menores de edad.
4. No será aplicable lo establecido en los apartados anteriores si el acceso se efectúa previa disociación de los datos de carácter personal de modo que se impida la identificación de las personas afectadas.
5. La normativa de protección de datos personales será de aplicación al tratamiento posterior de los obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso.'
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
Artículo 64. Acuerdo de iniciación en los procedimientos de naturaleza sancionadora.
'1. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor del procedimiento, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado.
Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean.
2. El acuerdo de iniciación deberá contener al menos:
a) Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.
b) Los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.
c) Identificación del instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos. (...)'.
Como hechos probados de la resolución impugnada se contenían los siguientes:
'Compartir el expediente disciplinario NUM000 por el que fue sancionado con fecha 12 de marzo de 2019, con el Presidente de la Asociación de Policía municipal Unificada D. Teodosio, siendo publicados en el diario ABC, sección Madrid por el periodista D. Luis Enrique, el 14 de marzo de 2019, el nombre y apellidos del Instructor y Jefe de Departamento de Gestión Disciplinaria, así como frases textuales contenidas en dicho expediente:
' que tenían nombrado servicio en unidades de Centro Norte y Sur, Retiro, Salamanca y Chamberí los días 15 y 16 de junio (folio 50)
' Ratas no' y 'Esquiroles no' una rata rodeada de siluetas humanas y otros comentarios críticos por no secundar las medidas de presión en el convenio colectivo '(folio 50)
'porque circulaban en otros grupos y los copio y pego, en un ambiente de reivindicación laboral y dentro de un grupo de sindicalistas, todos policías, como manifestación de su libertad de expresión '(folio 65).
'A finales de enero, el instructor Esteban firmó la propuesta de resolución de suspensión de funciones de 10 días'(folio 55)
'La libertad de expresión alegada por el inculpado, no debe amparar las faltas de respeto, injurias y calumnias'(folio 66).
'El hecho de difusión en un grupo de trabajo compuesto por policías municipales del sindicato CSI no le exime de su responsabilidad. Llamarles ratas es innecesario y ofensivo, sin que tenga justificación que se realice en un ambiente y momento de conflicto colectivo'(folio 67).
En este punto se ha de recordar que según sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia, sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc, ha mantenido de forma reiterada que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.
Por tanto, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 recalcan que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el recurso de apelación ha de contener una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso en la segunda instancia, de forma que si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.
A tenor de esta consolidada doctrina y a la vista del contenido de la sentencia arriba reseñada de forma resumida así como de la argumentación del recurso de apelación del ayuntamiento demandado que la combate en los estrictos términos también descritos, la cuestión central del presente recurso es determinar si los hechos expuestos de la resolución sancionadora recurrida se pueden tipificar en la falta grave del artículo 8.1.v de la Ley Orgánica 4/2010 de 20 de mayo, de régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, a tenor del concepto de secreto profesional definido en el artículo 5.5 de la Ley Orgánica 271986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de seguridad (concepto que se mantiene en el resto de normativa arriba posterior y arriba expuesta), en tanto que dicho acto administrativo lo considera vulnerado por esos datos fácticos.
En consecuencia, no se discute en este caso la acreditación de esos hechos, sino el encuadramiento jurídico de los mismos realizado por la resolución recurrida y que la sentencia ahora apelada considera no conforme a derecho y por ello la anula.
Esta Sala, en la línea de la sentencia apelada, considera que los anteriores hechos probados sólo se refieren a aspectos de un procedimiento sancionador incoado al actor y expedientado en el procedimiento del que deriva este recurso y que el mismo voluntariamente ha determinado su publicación, pero en los que no se contienen datos que él haya conocido por razón de su cargo en tanto policía, es decir, referidos a una concreta investigación o actuación dentro de sus funciones como tal, sólo apareciendo el nombre del instructor, que lo conoce porque legalmente lo impone la legislación administrativa reseñada, y que es el dato fundamental en el que se apoya el recurso de apelación del ayuntamiento demandado. En este punto, y también en la línea de la sentencia apelada, la publicación del nombre de dicho instructor nada tiene que ver con ese secreto profesional en los términos de esa normativa que lo regula y que se limita, se insiste, a esos datos que conoce dicho profesional en el ejercicio de esas específicas funciones que le atribuye la normativa que regula el citado cuerpo de policía. Una extensión por analogía es algo prohibido en el ámbito sancionador. Otra cuestión es la normativa de protección de datos o de transparencia, pero, como bien se recoge en la sentencia apelada, el tipo por el que se sanciona al recurrente se basa en normativa totalmente distinta. Por todo lo cual, y dado que esos hechos probados no se pueden encuadrar en el tipo aplicado por el acto recurrido, tal como acertadamente concluye la sentencia apelada y por ello procedía su anulación, el presente recurso de apelación ha de decaer.
QUINTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € ,más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE MADRID, contra la sentencia, de 24 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 505/2019; con imposición de las costas del recurso a la parte apelante en el límite de cuantía y términos recogidos en el fundamento de derecho correlativo.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-85-0575-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-85-0575-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo
