Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 275/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 958/2019 de 05 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0029991

Procedimiento Ordinario 958/2019

Demandante:D./Dña. Vidal

PROCURADOR D./Dña. CRISTINA DE PRADA ANTON

Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NÚM. 275/21.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Ángel Novoa Fernández

D. Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a cinco de Mayo del año dos mil veintiuno.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 958/19 formulado por la Procuradora Dª. Cristina de Prada Antón en nombre y representación de D. Vidal, contra la Resolución del Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército de 3 de Septiembre de 2.019 que confirmó en reposición la Resolución de 27 de Febrero anterior sobre resolución de compromiso con las Fuerzas Armadas; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DE DEFENSA representado por Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación de la parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de Mayo de 2.021.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Vidal, en su condición de Cabo del Ejército de Tierra, se impugna la Resolución de 03/09/2.019 del Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército que confirmó en reposición la Resolución de 27/02/2.019 por la que se acordó resolver el compromiso con las Fuerzas Armadas por concurrir las circunstancias previstas en el artículo 10.2, último párrafo, de la Ley 8/2.006, de 24 de Abril, de Tropa y Marinería, modificado por la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 8/2.014, de 4 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Tal resolución se fundamenta en que el recurrente fue condenado por Sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo de Sevilla de 24 de Mayo de 2.017, confirmada en casación por Sentencia de fecha 5 de Junio de 2.018 de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, como autor de un delito de insulto a superior, en su modalidad de injurias en su presencia, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar de 1.985, a la pena de cuatro meses de prisión, con las penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército se emitió informe de 10/06/2.019 favorable a la resolución del compromiso militar, que se dio por reproducido a efectos de motivación. Los términos sustanciales de tal informe fueron:

·'(...) estamos ante un delito tipificado en el Código Penal Militar, y por lo tanto, atentatorio contra los valores y principios estructurales de las Fuerzas Armadas, más específicamente el bien jurídico protegido, para este tipo de delito, en cualquiera de sus modalidades como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2009 que 'mediante la norma contenida en el art. 101 del Código penal militar, el legislador ha querido proteger dos bienes jurídicos: el honor de la persona y la disciplina, valor esencial para que las Fuerzas Armadas puedan cumplir los fines que la Constitución les asigna. Se trata de una doble protección articulada sobre una relación causal: el quebrantamiento de la disciplina se produce porque ha existido una ofensa a la dignidad del superior'. En lo relativo a la pena impuesta, si bien es cierto que se trata de penas menos graves, de conformidad con el artículo 33 del Código Penal, es necesario tener en cuenta que la pena de prisión, por su naturaleza y efectos, se reserva para los casos de mayor de gravedad.

·Los informes de sus Mandos destacan, por su falta de rendimiento ante el puesto y empleo, ausencia de motivación y ser una influencia negativa hacia sus subordinados.

·Igualmente, la trayectoria profesional del cabo no atempera la valoración objetiva realizada sobre el delito y la pena, más al contrario, agrava el reproche, por cuanto consta que el expedientado tiene anotadas y no canceladas tres sanciones por falta leve.

·En conclusión, una vez realizada la debida ponderación del tipo de delito y la pena impuesta, puede afirmarse la mayor relevancia penal de la conducta del interesado, destacando el tipo de delito, del código penal militar, la pena, de prisión, y demás circunstancias concurrentes en la conducta del interesado y que, examinadas pormenorizadamente en el informe de la Asesoría Jurídica de fecha de 14 de febrero de 2019, y en este que ahora se evacúa, nos llevan a confirmar la resolución recurrida y desestimar íntegramente el recurso potestativo de reposición interpuesto'.

SEGUNDO.- Se solicita en la demanda que 'se declare no ser conforme a Derecho la resolución impugnada, se anule y acuerde: a) Declarar la vigencia del acuerdo de permanencia del recurrente, debiendo ser reintegrado al puesto que venía desempeñando, con todas las consecuencias y efectos que se deriven de tal pronunciamiento. b) Subsidiariamente, declarar la nulidad del procedimiento por los motivos expuestos en esta demanda'.

Se plantean los siguientes motivos de impugnación:

'1.-Nulidad de la resolución recurrida por no abstención del Asesor Jurídico del Cuartel General del Ejército que había formado parte del Tribunal sentenciador. Omisión de incidente de recusación promovido por el expedientado'. Se alega: que el General Auditor Asesor Jurídico del Cuartel General del Ejército de Tierra que suscribió el informe de 14/02/2.019 incorporado a la resolución inicial de 27/02/2.019 había formado parte del Tribunal sentenciador en el procedimiento penal en el que se condenó al recurrente, y esta situación puede asimilarse bien a la causa de abstención prevista en el artículo 23.2.d) de la Ley 40/2.015 de 1 de Octubre de Régimen Jurídico del Sector Público ('haber intervenido como perito o testigo en el procedimiento del que se trata'), o bien a la más genérica causa contemplada en el apartado a) ('tener interés personal en el asunto del que se trate'), por lo que no se ha respetado la imparcialidad y neutralidad de la Administración en la resolución de un expediente que, sin ser de carácter sancionador, es claramente perjudicial para el expedientado; que tal causa de recusación fue advertida y puesta de manifiesto por el interesado en su recurso de reposición, reiterándola en escrito de recusación de 03/06/2.019, sin que previamente al dictado de la resolución recurrida se hubiera tramitado el correspondiente incidente de recusación, y sin que la propia hubiera abordado la cuestión, infringiendo el artículo 88.1 de la Ley 39/2.015 de 1 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común al no haber decidido la totalidad de las cuestiones planteadas por el interesado y aquellas otras derivadas del mismo; que la omisión del incidente de recusación y del dictado de una resolución específica del mismo debe determinar la nulidad del procedimiento con efectos desde 14/02/2.019 (fecha del referido informe de Asesoría Jurídica), al haberse infringido lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 40/2.015 de Régimen Jurídico del Sector Público, lo que a su vez provoca una evidente situación de indefensión del recurrente, concurriendo, por tanto, la causa de nulidad del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2.015 de Procedimiento Administrativo Común.

'2.-Motivación insuficiente de la resolución recurrida con infracción del art. 35.1 de la LPA 39/2015 de 1 de octubre. Infracción del art. 75.4 de la LPA'. Se alega: que la resolución impugnada se sustenta en informes de mandos militares que contienen menciones a una pretendida falta de rendimiento y dedicación del recurrente en su puesto y empleo, pero acudiendo a imputaciones carentes genéricas e indeterminadas, sin concreción, que no pueden ser objeto de descargo, pese a lo cual se incorporan a la resolución como motivación; que la instrucción del expediente ha vulnerado el deber de contradicción e igualdad entre los interesados, recabando unos informes con menciones totalmente genéricas al pretendido mal comportamiento del expedientado, sin intentar siquiera corroborar en forma alguna las imputaciones de los Mandos informantes.

'3.-Infracción del art. 10.2 de la Ley 8/2006 de 24 de abril, de Tropa y Marinería '. Se alega: que la resolución recurrida confirma el acuerdo de resolución de compromiso de permanencia del recurrente haciendo una aplicación automática de lo dispuesto en ese precepto, que faculta a la Administración demandada para aplicar la resolución del compromiso pero que no impone la misma como consecuencia necesaria; que respecto a la pena impuesta, se trata de una pena de 4 meses de prisión, cuya ejecución ha quedado suspendida por parte del Tribunal sentenciador, tratándose de un delito sin ningún tipo de trascendencia pública que pudiera redundar en perjuicio del prestigio de las Fuerzas Armadas, del que no se ha derivado daño alguno -personal o material- indemnizable, tratándose además de la única infracción cometida por el expedientado, no constando en el expediente la existencia de anteriores sanciones o procedimientos sancionadores en curso; que las consideraciones de la resolución recurrida sobre el delito cometido son genéricas, incluso con cita de sentencia del Tribunal Supremo en torno al bien jurídico protegido, lo que explicaría la necesidad de tipificar este tipo de conductas en el ámbito militar, pero que no aporta nada respecto al comportamiento concreto del expedientado; que se omite en el informe de 10/06/2.019 que se incorpora a la resolución recurrida toda referencia al tiempo de permanencia del actor en las Fuerzas Armadas, donde ingresó en el año 2.008, accediendo al compromiso de larga duración en 2.014 y habiendo ascendido a Cabo en 2016, superando el correspondiente concurso-oposición, con percepción del complemento por rendimiento durante los cuatro primeros meses de 2018, habiendo causado baja médica con posterioridad, sin que estas circunstancias de carácter positivo para el expedientado sean siquiera mencionadas ni son objeto de ponderación en la resolución recurrida, en su afán de aplicar de un modo automático la resolución de compromiso como consecuencia de cualquier condena penal.

Por el Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Defensa, se insta la desestimación del recurso por los argumentos de su escrito de contestación a la demanda, que se dan ahora por reproducidos.

TERCERO.- La resolución del compromiso militar del recurrente se fundamenta en el artículo 10.2, último párrafo, de la Ley 8/2.006, de 24 de Abril, de Tropa y Marinería, modificado por la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 8/2.014, de 4 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, y remite a su condena penal firme por un delito de insulto a superior.

La Ley 39/2.007, de 19 de Noviembre, de la Carrera Militar, regula en el Capítulo VIII el 'Cese en la relación de servicios profesionales', y en el artículo 118 se refiere a la 'Finalización y resolución de compromisos de los militares con una relación de servicios profesionales de carácter temporal', disponiendo en lo que ahora interesa: '1. Los compromisos de los militares de complemento y de los militares de tropa y marinería finalizarán en su fecha de vencimiento y se resolverán por las causas establecidas en el artículo 10.2 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería , para los compromisos de larga duración, siempre que el interesado haya cumplido al menos tres años entre el compromiso inicial y, en su caso, el de renovación, perdiendo su condición militar (...) 4. Por la imposición de condena por delito doloso y teniendo en consideración el tipo de delito y la pena impuesta, podrá también resolverse el compromiso de los militares de complemento y de los militares de tropa y marinería durante los tres primeros años, previo expediente administrativo con audiencia del interesado'.

Y el referenciado artículo 10, sobre 'Finalización y resolución del compromiso de larga duración', de la Ley 8/2.006 de Tropa y Marinería, en la redacción dada por la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 8/2.014, de 4 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece, igualmente en lo que ahora interesa: '2. Este compromiso se resolverá por alguna de las siguientes causas: (...) Por la imposición de condena por delito doloso y teniendo en consideración el tipo de delito y la pena impuesta, podrá también resolverse el compromiso, previa tramitación de un expediente administrativo con audiencia del interesado'.

Antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2.014, en el caso de imposición de condena por delito doloso se producía de forma automática la resolución del compromiso del militar condenado, sin ninguna valoración por la Administración respecto de la sentencia penal, pero a partir de la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto, se hace preciso valorar el tipo de delito y la naturaleza de la pena impuesta, con audiencia al respecto del interesado, para confrontar la conducta punible y el castigo impuesto con la continuidad en el desempeño de las funciones profesionales, conforme al código deontológico peculiar del estamento castrense.

La decisión administrativa de resolución del compromiso militar no tiene naturaleza sancionadora, tal y como esta misma Sala, concretamente su Sección Octava, ha tenido ocasión de declarar, de entre las más recientes, en Sentencia de 18 de Marzo de 2.019, en coincidencia con lo que vienen expresando las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citar al respecto, entre otras, las Sentencias del TSJ de Castilla La Mancha de 18 de Diciembre de 2.015, del TSJ de Canarias de 19 de Octubre de 2.017, del TSJ Castilla y León (sede Valladolid) de 23 de Febrero de 2.017, del TSJ de la Comunidad Valenciana de 31 de Enero de 2.017, lo que enerva cualesquiera alegaciones que por su contenido se refieran más propiamente a un propio procedimiento sancionador y a específicas actuaciones administrativas incardinadas en el mismo, o a supuestas vulneraciones de principios que operan exclusivamente en el ámbito sancionador.

De hecho, los distintos pronunciamientos judiciales sobre la materia destacan, como consecuencia de la evolución normativa referida, la naturaleza discrecional de la decisión administrativa de la resolución del compromiso militar, que debe quedar patente al exigir una valoración del tipo de delito y de la pena impuesta, por lo que los informes de los mandos militares son un elemento a tener en cuenta al adoptar aquella decisión, pero siempre bajo el prisma de que no son vinculantes a la hora tomar la misma, puesto que la discrecionalidad confiere a la Administración un margen de libertad para la elección, entre una pluralidad de posibilidades igualmente lícitas, qué es lo más conveniente o adecuado para el interés público o general que con sus actuaciones está obligada constitucionalmente a perseguir. Ahora bien, ello no implica que tal decisión esté fuera del control judicial, pero su ámbito queda limitado a los aspectos reglados y a la realidad de las circunstancias fácticas tenidas en cuenta en la motivación de la decisión administrativa, siendo esta última una exigencia de indudable trascendencia puesto que servirá para constatar si la decisión adoptada lo ha sido de forma lícita o, por el contrario, de manera arbitraria o con desviación de poder al buscar un fin distinto al que debía perseguir la Administración al resolver el compromiso del militar recurrente.

CUARTO.- El hoy actor fue condenado por Sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo de Sevilla de 24 de Mayo de 2.017, confirmada en casación por Sentencia de fecha 5 de Junio de 2.018 de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, como autor de un delito de insulto a superior, en su modalidad de injurias en su presencia, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar de 1.985, a la pena de cuatro meses de prisión, con las penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los hechos declarados probados fueron: "El día 30 de noviembre de 2015, alrededor de las once de la mañana, el Caballero Legionario D. Vidal, con destino en el Tercio 'Gran Capitán' 11° de la Legión (Melilla), tras abandonar el despacho del Subteniente Doblas Salguero, donde compareció al objeto de serle notificado el inicio de un expediente por falta leve incoado contra él, en el Patio de Armas del Acuartelamiento se encontró con el dador del parte que dio origen al expediente sancionador cuyo inicio se le acababa de notificar, siendo éste el Sargento D. Eleuterio, dirigiéndose a él y preguntándole 'Usted ha dado parte de mí ?', a lo que el Sargento respondió que 'si'. Esta respuesta motivó que el Caballero Legionario Vidal se dirigiera al Suboficial para decirle 'Usted qué clase de hombre es' y 'eres un mierda', haciendo caso omiso el Suboficial a estas palabras inició la marcha para dirigirse hacia la Compañía, mientras que el Caballero Legionario Vidal le seguía haciendo aspavientos, invitándole a dirigirse hacia detrás de la Compañía para arreglar el asunto y diciéndole 'eres una puta mierda'".

QUINTO.- De las cuestiones planteadas en la demanda debemos abordar en primer término, por razones de orden procedimental, las de naturaleza formal referidas a la tramitación administrativa del expediente de resolución del compromiso militar del recurrente.

Se aduce que un miembro del Tribunal Militar que condenó al recurrente emitió el informe que sirvió de motivación a la resolución de su compromiso militar, lo que constituía una causa de recusación que fue alegada en vía administrativa sin que hubiera sido resuelta expresamente.

El artículo 23.1 de la Ley 40/2.015, de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece que las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el apartado siguiente se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente, aunque su actuación no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido (apartado cuarto). En el artículo 24 del mismo texto legal se expresa que, en los casos previstos en el artículo anterior, podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de sentar un cuerpo de doctrina en materia de abstención y recusación que, si bien referida en su mayor parte a jueces y magistrados, resulta aplicable con carácter general. Así, a título de ejemplo, el Auto 81/2.008, de 12 de Marzo (recurso 6729/2.007) determina: 'Desde la óptica constitucional, para que en garantía de la imparcialidad un Juez o Magistrado pueda ser apartado del conocimiento de un asunto concreto es siempre preciso que existan dudas objetivamente justificadas; es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que hagan posible afirmar fundadamente que el Juez o Magistrado no es ajeno a la causa o permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no va a utilizar como criterio de juicio el previsto en la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Ha de recordarse que, aun cuando en este ámbito las apariencias son muy importantes porque lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática, no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas'.En esta línea, la Jurisprudencia Constitucional advierte del necesario criterio restrictivo que debe guiar la interpretación de las causas de abstención y recusación (Auto de 12 de Abril de 2.011 y Sentencia 40/2.011 -recurso 1091/2.004-).

Asimismo la Jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, señalando que si la indebida intervención no ha tenido una influencia decisiva se aplicará el principio de conservación de los actos administrativos y la presunción de validez de los mismos (entre otras, SSTS de 6 de Diciembre de 1.985, 4 de Mayo de 1.990, 31 de Enero de 1.992, 18 de Mayo de 1.994, 29 de Abril de 2.013, 28 de Diciembre de 2.016), salvo que haya tenido una transcendencia substancial, declarando la última de las sentencias citadas que 'en este contexto cuando el funcionario o autoridad afectado forma parte de un órgano colegiado, que es quién debe adoptar las resoluciones correspondientes, la jurisprudencia suele aplicar el criterio del peso o influencia que ha tenido el voto o intervención de aquel en la formación de la voluntad conjunta. Y así en los supuestos en que los acuerdos se adoptan por unanimidad o amplia mayoría, se aplica el principio general de conservación de los actos administrativos al estimar que, en estos casos, el voto viciado de un único integrante del órgano colegiado no ha sido determinante del contenido del acuerdo final adoptado', y en sentido similar la SSTS de 4 de Mayo de 1.990 y 29 de Abril de 2.013, señalando que la invalidez de la actuación desarrollada por quien hubiera debido abstenerse solo se producirá si la resolución dictada aparece revestida de una ilegalidad objetiva, con el añadido de que el problema queda remitido al estudio del fondo del asunto.

Entre los motivos de abstención recogidos en el artículo 23.2 de la Ley 40/2.015, el planteamiento de recusación que nos ocupa se fundamenta en el de haber tenido el autor del informe administrativo sobre la resolución del compromiso militar de referencia un interés personal en el asunto del recurrente (artículo 23.2.a) al haber formado parte del Tribunal que le condenó, y haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trata (letra d del mismo precepto). Sin embargo, el recurrente se limita en su demanda a invocar tales motivos de recusación sin ningún argumento sustancial respecto de la incidencia relevante de la actuación en cuestión, cuando además la misma no encaja estrictamente en el supuesto del artículo 23.2.d), y ningún interés personal cabe deducir por el hecho de haberse emitido un informe en el marco de competencias legalmente atribuidas y sobre la base de otros informes de los jefes y superiores jerárquicos directos del interesado respecto de su actuación profesional.

SEXTO.- Plantea asimismo el recurrente la falta de motivación de la resolución impugnada al fundamentarse en informes administrativos genéricos e imprecisos sin justificación de las manifestaciones emitidas en los mismos.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras muchas, Sentencias de 13 de Marzo de 1.991, 1 de Marzo de 1.998 y 24 de Marzo de 2.010), que no todos los vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un expediente tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que la nulidad de las actuaciones administrativas solo debe estimarse ante gravísimas infracciones del procedimiento que impidan el nacimiento del acto administrativo o produzcan la indefensión de los administrados, por lo que se favorece siempre la tendencia a la reducción de la virtud invalidante, de tal manera que antes de llegar a una solución tan extrema, deben ser tomadas en consideración todas las circunstancias concurrentes, impuestas por la importancia y consecuencia de los vicios denunciados, la entidad del derecho afectado y la situación o posición de los interesados en el expediente, ya que de otra manera se incurriría en un extremado formalismo repudiado en la propia Ley, con la consecuencia de dañar gravemente la operatividad de la actuación administrativa.

El artículo 48.2 de la Ley 39/2.015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (al igual que el artículo 63.2 de la anterior Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre) establece que el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados. Por tanto, es este precepto el que limita los efectos de las infracciones formales impidiendo que cualquier vicio formal genere la anulación del acto. Para que la anulación sea procedente el recurrente ha de probar la concurrencia de la 'indefensión' o la ' inidoneidad' radical del acto para alcanzar su fin, y a este respecto el Tribunal Constitucional ya en Sentencia 144/1.996 de 16 de Septiembre afirma que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1.999) viene a ser una situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1.986 y 145/1.990); indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que este haya causado un perjuicio real y efectivo para el recurrente en sus posibilidades de defensa ( SSTC 90/1.988, 43/1.989, 89 y 118/1.997, 26/1.999 y 13 y 29/2.000, entre otras), añadiendo la STS de 17 de Diciembre de 2.009 que no se produce indefensión a estos efectos, si 'dentro del expediente hizo las alegaciones que estimó oportunas' ( STS de 27 de Febrero de 1.991), 'si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional' ( STS de 20 de julio de 1.992). Pero es que, además, también se ha señalado que, 'si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal, ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal y debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto' ( STS de 10 de Octubre de 1.991); y ello es así 'porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas' ( STS de 20 de Julio de 1.992), pues 'es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo' ( SSTS de 14 de Junio de 1.985, 3 de Julio y 16 de Noviembre de 1.987, y 22 de Julio de 1.988).

Por ello, 'si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo, y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento' ( SSTS de 6 de Julio de 1.988 y 17 de Junio de 1.991).

En definitiva, el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el vicio o defecto procedimental hubiese sido no influyente en la decisión -de suerte que ésta hubiere sido la misma-, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en un supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.

Pues bien, desde estas premisas no cabe tachar de inmotivada la resolución que se recurre al fundamentarse en diversos informes emitidos por superiores jerárquicos del actor, que no explicita qué concreta indefensión se le habría causado, ni qué alegación o prueba hubiera aportado y no pudo hacerlo, de suerte que la indefensión invocada es meramente formal, no sustancial ni relevante, tendente a la anulación de un procedimiento en el que no se ha conculcado materialmente ninguna garantía del interesado. Es más, en la demanda se formulan alegaciones de fondo frente a la resolución administrativa impugnada y se articulan medios probatorios, de manera que el planteamiento de indefensión carece de todo fundamento, deviniendo plenamente aplicable al caso los criterios jurisprudenciales antes expuestos.

SEXTO.- Según ha quedado recogido, la resolución del compromiso militar que nos ocupa se fundamentó en un informe jurídico militar de fecha 14 de Febrero de 2019 y otro en alzada de 10 de Junio siguiente, poniendo de manifiesto el primer informe entre otras consideraciones: '[...]En cuanto a su rendimiento profesional, los informes de sus Mandos destacan, por su falta de rendimiento y motivación, sirviendo a modo ejemplo el informe del Capitán Jefe de la 2ª Compañía Paracaidista de la Bandera 'Roger de Flor'' 1 de Paracaidistas, al destacar que 'el citado cabo ha tenido un rendimiento por debajo de lo que exige su puesto y su comportamiento ha sido una influencia negativa para el resto de la unidad, ( ... ) la influencia del Cabo Vidal, como cabo más antiguo de la Compañía, ha sido muy negativa para la tropa de la misma, al ver éstos como su jefe directo y ejemplo de virtudes militares actuaba siempre que podía en contra de sus mandos y menospreciaba la Unidad', o el informe del Sargento Jefe del 2° Pelotón de la 1 Sección de la 2ª Compañía de Paracaidista de la Bandera 'Roger de Flor' 1 de Paracaidistas, que resume el comportamiento del expedientado señalando que 'se considera al Cabo incapaz de realizar cualquier misión en un ejercicio o cometido diario'. A mayor abundamiento, según obra en los antecedentes del expediente, consta que el expedientado tiene anotadas y no canceladas tres sanciones por falta leve, lo que supone en definitiva un comportamiento reiterado y constante contrario a los principios y valores que deben regir la conducta del militar profesional, no siendo así los hechos objeto del expediente, una conducta aislada o meramente ocasional. En conclusión, una vez realizada la debida ponderación del tipo de delito y la pena impuesta, puede afirmarse, la mayor relevancia penal de la conducta del interesado, destacando la lesión de las más elementales reglas que deben definir el comportamiento del militar, esta Asesoría Jurídica considera que procede la resolución del compromiso del interesado[...]'.

Hay que destacar que, tanto la Ley Orgánica 9/2.011, de 27 de Julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, como sus Reales Ordenanzas, que definen los valores y virtudes militares, y las reglas del comportamiento militar, no las ciñen en exclusiva al marco puramente profesional. Así, el artículo 6, regla quinta, de la Ley Orgánica 9/2.011 dice que el militar ajustará su conducta al respeto de las personas, y que la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. La misma norma se establece en el artículo 11 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

Sobre la base de lo hasta ahora expuesto esta Sala considera que en el caso sometido a revisión el juicio de ponderación realizado por la Administración es ajustado a Derecho, puesto que de los datos que obran en el expediente administrativo se acredita que la resolución recurrida expresa, de forma motivada, cuál es la causa de la resolución del compromiso militar del recurrente, analizando los parámetros que a tal efecto vienen establecidos en la norma de aplicación - el tipo de delito y la pena impuesta-, siendo que las alegaciones esgrimidas en la demanda lo que pretenden, dentro de la lógica propia de la posición del recurrente, es sustituir la valoración del órgano administrativo competente por la suya propia, pero sin acreditar la existencia de arbitrariedad o desviación de poder al tomar dicha decisión, que obviamente se adopta desde valoraciones subjetivas, que inciden, muy especialmente, en los hechos probados recogidos en la sentencia condenatoria en relación con el tipo delictivo por el que resulta condenado el recurrente y su incidencia en la dignidad militar y los principios básicos de la institución, no incumpliéndose por ello ninguno de los elementos reglados del precepto aplicado, ni interpretando de manera incorrecta el mismo, debiendo una vez más incidirse en el hecho de que la decisión de rescindir el compromiso militar no tiene naturaleza sancionadora.

SÉPTIMO.- El resto de las alegaciones actoras carecen asimismo de la entidad y virtualidad pretendidas.

La gravedad del delito a los efectos de la extinción de la relación del compromiso militar no debe medirse exclusivamente desde el punto de vista de la pena impuesta (si así fuera, el propio legislador habría puesto un determinado límite penológico para poder acordar la resolución del compromiso), sino que deben ser objeto de valoración elementos tales como el reproche social de la conducta, los riesgos que en ella concurren (aun cuando no se hayan materializado) y la evolución legislativa en la materia.

Las anteriores consideraciones deben valorarse, además, unidas a la condición de miembro de las Fuerzas Armadas del recurrente. Así, junto a los deberes inherentes a la función pública, el militar deberá actuar de acuerdo, entre otros principios, con el de ejemplaridad, lo que difícilmente puede predicarse respecto de comportamientos reprochables como los del recurrente en sus relaciones profesionales, sin que las 'circunstancias de carácter positivo' aducidas en la demanda enerven la valoración de su comportamiento objeto de análisis.

Por todo lo expuesto y razonado debe desestimarse el presente recurso contencioso.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 600 € (más I.V.A.).

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de D. Vidal y confirmamos las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0958-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0958-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.