Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 275/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1111/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0019385

Recurso de Apelación 1111/2021

Recurrente: D. Nicolasa

PROCURADOR Dña. MARÍA DEL CARMEN ECHAVARRÍA TERROBA

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 275/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 31 de marzo de 2022.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 239/2021 de 24 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 344/2020, en el que ha sido parte apelante Dña. Nicolasa defendida por el Letrado D. Antonio María Porta López-Puigcerver y parte apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 239/2021 de 24 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 344/2020, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 30 de marzo de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Se ha turnado la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 239/2021 de 24 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 344/2020.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

'FALLO

1º.-Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Nicolasa, contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de agosto de 2020 por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España y territorio Schengen por un período de 5 años -Expte. Expulsión nº NUM000 - resolución que confirmo por considerarla adecuada a derecho

2º.-Se imponen las costas a la parte recurrente, con la limitación y condición expresada en el último fundamento de Derecho.'

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid, el 21 de agosto de 2020, expediente número NUM000, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de doña Nicolasa con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendide la sentencia apelada se contiene, respecto de la denuncia de falta de motivación e indefensión, en su fundamento de derecho segundo en el que se indica lo siguiente:

'(...) sorprende que la recurrente denuncie que los hechos constitutivos de una infracción grave del artículo 53.1a) que se le imputan 'no han sido probados por el Instructor del procedimiento conforme el art 130 y 137 de la Ley 30/92 , de veintiséis de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de trece de enero, por lo que no se ha desvirtuado su presunción de inocencia 'cuando, en la propia demanda, la recurrente efectúa un reconocimiento expreso de estar incursa en la conducta típica de dicho precepto, al manifestar que se le ha sancionado 'solo por estar irregular de forma temporal '

Tampoco la denunciada falta de motivación y de proporcionalidad pueden prosperar dado que se advierten suficientemente expresadas las razones que sirven de fundamento a la resolución recurrida, pudiendo ser conocidas por su destinataria con objeto de poder ejercer de modo suficiente su defensa, no pudiendo apreciar indefensión alguna.

Y aunque la recurrente viene a referir también la falta de motivación a la decisión de optar en lugar de por la multa, por la expulsión por cinco años, sosteniendo que la infracción apreciada no tiene que ser forzosamente la expulsión del territorio nacional porque puede aplicarse la sanción de multa, lo cierto es que tal argumentación no puede acogerse cuando nos encontramos ante un Acuerdo de Expulsión al amparo del art. 53.1.a) L.O. 4/2000 , con reconocimiento expreso por parte de la recurrente de su situación irregular en España, por tanto, sin Título Administrativo alguno que habilite su residencia o estancia en España unido a otros elementos negativos, lo que, por si sólo, ya determinaría la procedencia de la expulsión a la luz de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 que concluye que, la normativa española, se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2008, al permitir la sustitución de la sanción de expulsión por multa, de forma que la sanción de expulsión no sólo es proporcionada, sino que, además es la que nuestro ordenamiento jurídico debe prever con carácter principal, salvo que concurran circunstancias tasadas y excepcionales que permitan excepcionarla, al contrario por tanto de lo que se afirma en la demanda.'

Y continúa señalando que:

'(...) Y lo cierto es que, en el caso concreto, ni se acredita el arraigo social que se alega, ni consta que la actora haya intentado regularizar nunca su situación, como no consta tampoco que cuente con medios económicos propios-cuentas corrientes, depósitos, bienes -no en vano se le ha reconocido el beneficio de justicia gratuita y de hecho, en la propia Resolución de expulsión, se manifiesta que, al no constar que tenga medios económicos, la expulsión se tendrá que ejecutar con cargo al presupuesto del Ministerio del Interior- no constando tampoco que tenga arraigo familiar relevante por tener familiares o hijos que dependan de ella y de los que afectiva y económicamente se ocupe, todo lo cual obliga reconocer que asiste la razón al Abogado del Estado en cuanto opone que no concurre ninguna de las causas excepcionales que permitirían enervar la expulsión y en cambio, concurren evidentes elementos negativos adicionales a la mera estancia irregular, valorados en la propia resolución de expulsión en que, la convivencia que alega con su prima- convivencia que ni siquiera puede estimarse acreditada a través del mero padrón, atendida la facilidad de prueba de aquella- no se aprecia constituya un arraigo familiar relevante , no estando en el caso de una devolución por mera estancia irregular, sino en el de una expulsión-sanción en la que - al contrario de lo que denuncia- se han considerado las circunstancias alegadas por la actora, todo lo cual determina que resulte imposible apreciar las vulneraciones denunciadas considerando por el contrario que la resolución de expulsión está suficientemente motivada y es proporcionada a las circunstancias del caso, no siendo posible su sustitución por multa, por las razones expuestas, no pudiendo apreciar tampoco falta de proporcionalidad de la sanción, ni del tiempo de la prohibición de entrada en España y territorio Schengen, cuando la propia recurrente reconoce que ha estado dos años en situación irregular en España y además que ha estado realizando trabajos, cuando carece de autorización para trabajar.

Todo ello impone necesariamente, la desestimación del recurso interpuesto por su carencia manifiesta de fundamento.'

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte apelante solicita que se dicte resolución revocatoria de la anterior, de conformidad con lo solicitado.

Alega, en defensa de sus pretensiones, fundamentalmente que han sido sistemáticamente ignoradas todas las alegaciones formuladas por la parte actora en el inicio de este procedimiento. Afirma que si esto es así desde el comienzo, qué otra conclusión podemos sacar que la resolución impugnada le ha causado una manifiesta indefensión al no poder ejercer su derecho a ser oída en vía administrativa, viéndose por ello abocada a una expulsión inmediata.

Considera incuestionable que el hecho de proceder a una expulsión del tipo que sea, se está adoptando una medida extrema y profundamente perjudicial para cualquier ciudadano que venga a nuestro país. Y tal adopción y medida contundentes no se puede justificar si entramos analizar las circunstancias personales en las que se envuelve la recurrente. Con ello, advierte una evidente falta de proporcionalidad.

Indica que en el Derecho, a quien acusa, como hace la sentencia impugnada, dando por no verdaderas ciertas situaciones en la persona del recurrente, corresponde la prueba de la carga y considera que no cuenta con datos precisos y rigurosos para verificar cuanto señala, por lo que no puede tenerse en consideración estas aseveraciones, cosa bien diferente que ocurre con la recurrente, quien si ha constatado con documentos, que goza de esas circunstancias que ahora de forma sorprendente se quiere negar por parte de la Administración, sin poder demostrar.

Discrepa de lleno, en cuanto a que no se halle en ninguna de las circunstancias de excepcionalidad que apunta la Directiva 2008/115/CE, contempladas en los apartados 2 a 5.

Y es que afirma que se encuentra, a día de hoy, inmersa en procesos que le van a otorgar un derecho de estancia. Recuerda que ingresó en nuestro país con el deseo lícito de encontrar un trabajo y una vida más prósperas y estables junto a una prima suya (Dª Alejandra N.I.E. NUM001), quien lleva más de diez años residiendo años en España y se halla de forma legal, contando con tarjeta de permiso de residencia de larga duración y gozando de medios económicos que le permiten de ayuda temporal. Por ello, desde que llegó a España, está bien asentada en la ciudad de Madrid, con el claro propósito de estar de forma regular en nuestro país, lo antes posible. Voluntad y empeño no le han faltado y si aún permanece en esta situación irregular, es debido a las pocas facilidades que se otorgan para este objetivo, amén de un deficiente servicio social prestado, en donde se producen grandes retrasos en la gestión de los mismos, lo que lleva a desesperar y, en casos, a desistir a los solicitantes. Luego, considera que hemos de no ser tan implacables y rígidos a la hora de juzgar, conociendo estas adversidades con las que se encuentran los implicados en estos procesos. Y ha de interpretar, que si un ciudadano extranjero permanece años y años en nuestro país, es porque se encuentra bien en el y, por consiguiente, aspira a legalizar sus situación personal que le permitirá obtener unos beneficios y seguridad anhelados.

Y también cabría atender, en este caso, a la excepcionalidad que apunta la Directiva 2008/115/CE, en el sentido, de que el interesado-por el contrario de lo que se dice en la sentencia recurrida- sí cuenta con un integrante familiar en Madrid, desde hace años, por consiguiente, con una vida familiar (apartado 5 del artículo 6 la Directiva mencionada): con su prima, en situación regular en nuestro país y con los que mantiene un contacto muy estrecho, viviendo juntas.

Por tanto, con base a lo apuntado, alega que la realidad de la recurrente es bien distinta de la que se quiere presuponer por parte de la sentencia recurrida.

Afirma que no puede estar de acuerdo tampoco, con lo expuesto en la sentencia recurrida, cuando se pronuncia en los siguientes términos y de forma categórica: 'Todos los alegatos de la demanda sobre la falta de proporcionalidad de la sanción e inexistencia de elementos negativos que agraven la conducta, deben ser rechazados'.

Reconoce que la problemática del presente caso ha suscitado y sigue suscitando importantes controversias sobre si se ha de aplicar al ciudadano inmigrante, por su estado irregular en el momento de su detención, una sanción que conlleve expulsión o multa, pero considera que en el presente caso, hemos de tener en cuenta que, atendiendo a las favorables y positivas circunstancias que le rodean, entre ellas, el haber entrado en nuestro país para reunirse con su prima, buscando el regularizar su situación, demandando empleo y llevar una conducta intachable, se torna de tremendamente desproporcionada la decisión de expulsar a la recurrente de España y más si no existen circunstancias agravantes como es el caso presente.

Recuerda que fue detenida por hallarse en situación irregular en nuestro país, y en base a esta circunstancia se le incoó un procedimiento de expulsión que concluye con la resolución impugnada en este proceso. No expresándose, pues, en la resolución impugnada motivo alguno que justifique la elección de la expulsión, más que es la única que resulta adecuada para restituir el orden jurídico inculcado, sin que se desprenda del procedimiento de expulsión, haciendo caso omiso de ello, el arraigo familiar y social con el que cuenta la interesada, así como los suficientes medios económicos que le permiten vivir dignamente en nuestro país.

Teniendo en cuenta este dato tan notable, considera que lo más proporcionado hubiera sido con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta en su mayoría, la imposición de una multa en lugar de la medida de expulsión, que por falta de justificación resulta muy desproporcionada.

Lo que conduce a la conclusión, de que la resolución impugnada no se ajusta a Derecho y que procede la estimación del presente recurso de apelación.

Volviendo con el aspecto de la proporcionalidad, se afirma que esta se hace más necesaria, si cabe aún, cuando a un mal que comete la recurrente: infringiendo una norma al encontrarse en situación irregular en suelo español, se responde por parte del Estado con un mal mayor si cabe, quien pretendiendo la expulsión de dicha ciudadana del territorio español, con el objetivo de enviarle a su país de origen (Honduras) consigue con ello provocar un absoluto desarraigo en la persona de la recurrente, a quien apenas le unen cosas ya con su país de origen y no le quedan familiares. Por tanto, con esta postura, se le desvincula del arraigo obtenido en España (tres años ya viviendo aquí) para mandarle a su país de origen en situación de claro desarraigo ya. Por lo que, es indudable, que actuando de tal modo, ante un mal provocado por un extranjero, la Administración responde con uno aún mayor que le acarrea graves y serias consecuencias que son irreparables e irreversibles, lo cual, no es una conducta ejemplarizante y justa en la que tengamos que mirarnos, puesto que es un claro ejemplo de la desproporción.

En definitiva, entendiendo, que la medida de la sanción de expulsión, como dice la Jurisprudencia más reciente, debe ser subsidiaria de la de sanción de multa económica para en los casos en que se advierta unos hechos negativos reseñables por parte de la recurrente en nuestro país. Y como tales circunstancias no se pueden asociar a ésta, es improcedente aplicarle tal sanción de expulsión y más, cuando es público y notorio todo el daño que se le ocasionaría con la expulsión: daños irreparables como el separarle de la única familia que aún conserva y de un país en el que ha encontrado una forma de vida estable y segura.

La Administración General del Estado solicita que se dicte resolución por la que se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada

La Abogacía del Estado invoca la desestimación del recurso de apelación al reiterar la parte apelante los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial.

Denuncia que se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento -vulneración del principio de proporcionalidad, falta de motivación y arraigo del recurrente- y que ya fueron objeto de desestimación expresa en la sentencia y que la jurisprudencia ha manifestado de forma reiterada, que tal comportamiento no es jurídicamente procedente y conlleva necesariamente la desestimación del recurso.

No habiéndose respetado esta circunstancia por la recurrente, considera que procede sin entrar en el estudio de la cuestión de fondo la desestimación del recurso interpuesto.

En todo caso, defiende la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Y Ssubsidiariamente, y para el hipotético caso de que se desestime la anterior alegación, se analizan y se rechazan las cuestiones que plantea el apelante.

Considera que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: imposibilidad de adoptar la decisión de expulsión hasta que se resuelva la solicitud de autorización interesada de contrario, vulneración del principio de proporcionalidad, pues entiende que debería ser impuesta una sanción pecuniaria, dado que no puede tenerse en cuenta la detención practicada al recurrente, aunque nada dice sobre la existencia de arraigo familiar en el actor.

Entiende que el recurso no puede prosperar siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida.

Tras la cita de la legislación y la jurisprudencia que considera de aplicación, concluye que la única sanción posible es la expulsión del territorio nacional, medida que sin embargo, no puede adoptarse de manera automática, sino que para que la resolución de expulsión sea proporcionada es preciso que en cada caso y de manera individualizada, se realice la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la adopción de la medida.

Entiende que de conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta, en la sentencia apelada se realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, descartando asimismo la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE

Asimismo, se afirma que existen elementos negativos en la conducta del actor que justifican la opción por la expulsión.

- Lógicamente, no consta que hubiera obtenido ningún visado para su entrada en España.

- La apelante no ha realizado ningún trámite para regularizar su situación en España antes de que se acordara su expulsión, según la consulta al Registro Central de Extranjeros.

- Falta de arraigo familiar y laboral, como antes se ha señalado. Se desconoce con qué medios la actora hace frente a los gastos básicos de su vida ordinaria, pues al carecer de autorización para trabajar, sólo podría hacerlo al margen de la ley, lo que la abocaría a la marginalidad. Tampoco se ha acreditado que perciba ingresos desde su país de origen, ni que los rendimientos de su patrimonio sean suficientes para atender a su subsistencia digna.

- La recurrente carece de medios económicos, siendo reconocido el beneficio de justicia gratuita.

- Destaca la perpetuidad de su situación irregular, reconociendo haber estado dos años en tal situación.

- Manifiesta haber realizado trabajos careciendo de autorización para trabajar.

Entiende, en definitiva, que la conducta de la actora determina la existencia de un plus peyorativo que justifica la sanción de expulsión, sin que cuente con arraigo familiar suficiente, debidamente acreditado, que pudiera enervar dicha sanción y sin contar tampoco con arraigo social.

Considera que en los casos, como el presente, en los que se adopta la sanción de expulsión por razón de la permanencia irregular del ciudadano extranjero en España, ésta resulta procedente, conforme a la interpretación señalada, no concurriendo ninguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6, de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008.

Por tanto, concluye que en el presente supuesto, resulta adecuada la adopción de la sanción de expulsión por parte de la Administración a la que representamos, con base en los artículos 53 a) y 57.1 de la LO 4/2000, tal como ha apreciado la Sentencia de instancia.

Por lo demás, se dan por reproducidos los Fundamentos Fácticos, Jurídicos y valorativos de la sentencia recurrida.

Y finaliza afirmando que como el criterio expresado por el Juzgado a quo no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('Ley Orgánica 4/2000').

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular ('Directiva 2008/115/CE') que dispone que: 'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

'La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.'

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la ' STJUE Zaizoune') en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, (' STS de 12 de junio de 2018 ') estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'(...)Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'. Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la ' STJUE de 8 de octubre de 2020'), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que '. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ('STS de 17 de mrzo de 2021') ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la ' STJUE de 3 de marzo de 2022 '). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado con fecha 16 de marzo de 2022, la Sentencia 337/2022, (' STS de 16 de marzo de 2022 ') en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

El Tribunal Supremo reitera en dicha sentencia (F.D. tercero) que:

'(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo'.

El Tribnal Supremo añade que:

' (...)esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad'.

Y concluye:

'Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia,abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo

de 2021 y 27 de mayo de 2021.

Pues bien, la interpretación de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE y a la STS de 16 de marzo de 2022, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias previas, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley.

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procederá la sanción de expulsiónsi tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantesque pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas exclusyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantesy tras la reciente STS de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, procerá anular la expulsión, sin que sea posible la opción entre la expulsión y la multa pues como afirma el Tribunal Supremo ' como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia,abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto(F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022).'

CUARTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona fundamentalmente, la proporcionalidad de la sanción de expulsión.

En el caso que nos ocupa, consta que con fecha 14 de febrero de 2020 se adoptó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación ordinaria respecto de la ciudadana hondureña doña Nicolasa.

En dicho acuerdo se indica que la apelante estaba 'documentada con el pasaporte nº NUM002' y que su domicilio estaba en la ' CALLE000 n NUM003 de Madrid'.

Respecto de su situación administrativa, se indica que consultados los ficheros administrativos relativos a extranjeros, la filiada no le figura trámite alguno y que consultadas las bases de datos no le constan antecedentes policiales.

Con fecha 14 de febrero de 2020, se presentó por la apelante escrito de alegaciones junto con el que se aportó copia de su pasaporte de la república de Honduras, así como el volante individual de inscripción padronal en la CALLE000 núm. NUM003 28026 de Madrid.

Tras la correspondeiente propuesta, se dictó, con fecha 21 de agosto de 2020, la resolución de explusión enjuiciada por la sentencia apelada en la que se indica que la actora en el momento de su detención estaba ' indocumentado y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país'

Así las cosas, la valoración de las circunstancias expuestas nos lleva a concluir la procedencia de estimar el presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en la antedicha STS de 17 de marzo de 2021, al no resultar apreciables circunstancias agravantes que cualifiquen y aumenten el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión, como indica la STS de 16 de marzo de 2022.

En efecto, la actora en vía administrativa, exhibió su pasaporte e indicó su domicilio mediante la aportación del correspondeinte certificado de empadronamiento, sin que le conste ningún dato negativo más allá de su estancia irregular. Con estos datos, no puede apreciarse la concurrencia de ninguna circunstancia negativa que pueda determinar el desvalor preciso para que proceda la expulsión impuesta, sin que sea cierto, como se afirma en la resolución de expulsión, que la actora estuviera indocumentada en el momento de la detención, por cuanto que no fue detenida, sino que acudió tras ser citada en la Comisaría, y llevaba consigo su pasaporte.

La parte actora inisiste en su recurso de apelación en la existencia de arraigo que debería determinar la anulación de la expulsión. Ahora bien, no es el arraigo alegado lo que debe determinar la anulación de la sanción de expulsión sino que la anulación obedece a la ausencia de circunstancias agravantes que, con arreglo a la jurisprudencia antes reproducida, determina que no pueda imponerse en este caso la sanción de expulsión.

Así las cosas, la valoración de las circunstancias expuestas nos lleva a concluir la procedencia de estimar el presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas, al no resultar apreciables circunstancias agravantes que cualifiquen y aumenten el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Fallo

Primero.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Nicolasa contra la Sentencia número 239/2021 de 24 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 8 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 344/2020, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 21 de agosto de 2020, expediente número NUM000, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de doña Nicolasa con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, resolución que se ANULA.

Segundo.-No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1111-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1111-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.