Sentencia Administrativo Nº 276/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 1, Rec 159/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 276/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a tres de diciembre de dos mil doce.

La Sra. Dña. MARIA CRUZ PEREZ GARCIA, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 159/2012 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: CONTRA RESOLCUION DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA DE FECHA 16 DE MAYO DE 2012, POR LA QUE SE DESESTIMA EL RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO CONTRA RESOLUCION DE FECHA 26 DE MARZO DE 2012 POR LA QUE SE DENIEGA LA AUTORIZACION DE RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR RAZONES DE ARRAIGO EN EXPEDIENTE NUM000 .

Son partes en dicho recurso: como recurrente Feliciano y ,representado y dirigido por el Letrado JOSU MIRENA IÑURRIETA RODRIGUEZ

; como demandadaSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA, representado y dirigido por el Letrado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte recurrente contra la resolución mencionada anteriormente.

SEGUNDO.-Admitiendose a trámite el recurso, registrándose el mismo y decidiéndose su sustanciación por el procedimiento abreviado, y en la misma se acordó requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo y realizara los emplazamientos oportunos a los interesados, en la misma resolución se fijo para la vista el día 15 de octubre de 2012.

TERCERO.-Por recibido el expediente administrativo, se dictó resolución acordando la exhibición del mismo a las partes a fin de que pudieran realizar alegaciones en el acto de la vista y solicitar la práctica de diligencias preparatorias de prueba.

CUARTO.-Llegado el día señalado tuvo lugar la celebración de la vista, con asistencia de las partes y el resultado que obra en autos.

QUINTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente procedimiento abreviado número 159/12 la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alava de 16 de mayo de 2012 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 26 de marzo de 2012 por la que se deniega la autorización de residencia temporal y trabajo por cuestiones de arraigo.

Se alega por el recurrente que la resolución recurrida vulnera el artículo 71 de la LPA y el art. 128.3 del Reglamento De Extranjeria . Así se alega que si desde la presentación de la solicitud de residencia y trabajo por razones de arraigo se había detectado por la Administración demandada que el contrato de trabajo presentado tenía una jornada de trabajo inferior a la legalmente establecida podría haber interesado la subsanación de este defecto por la administración en lugar de denegar atuomáticamente la misma, sin tampoco acudir a la posibilidad de entrevistarse con el administrado para valorar la veracidad de las circunstancias en las que se sustenta la solicitud.

Por otra parte, impugna la resolución al denegar la autorización solicitada al no explicar el recurrente la causa que justifique la necesidad de los empleadores de ampliar la jornada laboral , lo que no es exigido por norma legal alguna.

Solicita por todo ello la estimación del recurso interpuesto, la anulación de la Resolución recurrida y se conceda la autorización de la residencia temporal solicitada, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por la Administración demandada se opone al recurso interpuesto, considerando la resolución recurrida ajustada a derecho conforme a las alegaciones y fundamentos vertidos en la propia resolución y en el acto de juicio y que se tienen por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

SEGUNDO.-Pues bien y en cuanto a la alegación de la vulneración del art. 71 de la LPL , al no haber requirido la Administración a que se subsanase el defecto de jornada laboral que se contemplaba en el contrato de trabajo, y que era inferior a las 30 horas semanales exigidas legalemente, la misma debe desestimarse.

Así la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2007 , dice al respecto lo siguiente:

a) La subsanación de defectos o de omitidos documentos preceptivos que prevé el artículo 71 LRJ y PAC se refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo (cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento.

b) Es decir el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos/ omisión de documentación determinantes de la procedencia (deberíamos decir improcedencia que es lo que determina tales defectos) del procedimiento en sí mismo, esto es de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo (obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación). No es procedente ni preceptivo respecto de aquellos defectos u omisión de documentos que afectan a los requisitos no procedimentales es decir, a los requisitos afectantes al derecho para cuyo reconocimiento se insta (requisitos materiales afectantes al derecho y no al procedimiento administrativo).

c ) Es por ello que el propio artículo 71.1 in fine LRJ y PAC, determina como consecuencia de la no subsanación 'el tener por desistido de su petición' con el consiguiente archivo y no iniciación del curso del procedimiento administrativo. Obsérvese que no se refiere a una resolución relativa al fondo de la petición instada sino a una resolución de desistimiento de la petición. Y ello es lógico si se interpreta el citado artículo como hemos señalado ut supra.

d) Del mismo modo, ahora en el ámbito judicial, el legislador regula la subsanación de defectos / omisión de documentos en el artículo 45.3 LJCA con consecuencias paralelas a las señaladas en el ámbito administrativo: el archivo de las actuaciones, es decir la no iniciación del proceso. Cuestión distinta es la omisión o existencia de defectos que afectan no al procedimiento sino a la propia existencia (o su acreditación) de los requisitos de fondo necesarios para el reconocimiento de la situación jurídica instada por el solicitante; en tales casos no es procedente ni preceptivo el requerimiento de subsanación, sino que la existencia de tales defectos, imputable al solicitante, afecta al derecho pretendido (cuya acreditación corresponde al solicitante) y no al cauce procedimental instado (respecto de cuyo impulso deben velar las autoridades preservando en todo caso el derecho al proceso -procedimiento en el ámbito administrativo- que todo ciudadano tiene en los términos legalmente establecidos).

e) Como ya se señaló por esta Sala en STSJ Navarra 23-2-2003 'El hecho de que no se hiciese requerimiento alguno de subsanación es irrelevante ya que no se trata de que le faltasen documentos con la solicitud sino que de los documentos que presenta el solicitante no se deriva el arraigo determinante de la autorización solicitada. Nada debía requerir de subsanación la Administración, es al solicitante a quien incumbe presentar los documentos y si estos no revelan o no tienen fuerza probatoria para lo que se pretende lo que procede no es el requerimiento de subsanación sino la denegación.'.

En el caso de autos por tanto la denegación de la autorización de residencia solicitada no se fundamenta en la ausencia de documentos, sino en el incumplimiento de uno de los requisitos necesarios para su estimación, cuestión de fondo que no exige el requerimiento de la subsanación, por lo que debe desestimarse la vulneración alegada.

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación alegado es el hecho de que la resolución desestimatoria del recurso de reposición se funda en la no justificación de la ampliación de la jornada por los empleadores sin modificación de salario alguno en el nuevo contrato de trabajo presentado junto al escrito de recurso, justificación que no es exigida legalmente.

Pues bien, dicho motivo debe ser también desestimado y ello por cuanto la resolución recurrida desestimó el recurso de reposición en base a que el nuevo contrato de trabajo aportado con el mismo, cambia uno de los empleadores que estaban en el anterior contrato de trabajo, modificando la jornada laboral semanal a 30 horas que se incumplía en el anterior contrato de trabajo presentado, sin modificación de salario alguno, o mejor dicho con rebaja del precio hora del salario, lo que lleva a la Administración demandada a concluir y esta Juzgadora comparte plenamente , que la presentación de dicho nuevo contrato de trabajo se hace con la finalidad única de cumplir formalmente los requisitos exigidos, una vez denegada la solicitud por ser la jornada laboral semanal inferior a la legalmente establecida, pero sin que se evidencia una voluntad real de contratar los servicios laborales del recurrente. A ello debe añadirse que los contratos de trabajo aportados tanto en la solicitud como en el recurso de reposición se celebran en un solo acto con dos empleadores distintos con domicilios distintos lo que implica distintas cuentas de cotización sin que tampoco pueda explicarse la relación o vinculación entre ambos empleadores a fin de celebrar un único contrato de trabajo así como la rapidez con la que se busca nuevo empleador en el plazo de presentar recurso de reposición para concertar nuevo contrato de trabajo eso sí ya con el requisito de la jornada laboral legalmente requerida, teniendo en cuenta la grave dificultad que existe hoy en día para encontrar empleo, todo lo cual lleva a presumir el carácter meramente formal e instrumental de dicho contrato de trabajo para la consecución del permiso de residencia solicitado.

Debe tenerse en cuenta que, según la Exposición de Motivos del citado Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, los diferentes procedimientos de autorización de residencia y trabajo, adquieren ahora, un carácter de control frente a las ofertas ficticias, prevenciones con las que se podrá evitar que puedan solicitar y obtener autorizaciones quienes no tienen una verdadera intención de iniciar una relación laboral y que, en toda la regulación del meritado Real Decreto, se aumentan las prevenciones para evitar que los instrumentos legales se utilicen en fraude de ley, de manera que los procedimientos destinados a la canalización de la inmigración legal, como el régimen de autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena o el contingente, no puedan ser utilizados como mecanismo de regularización encubierta de personas que se hallan en España en situación irregular.

Es por ello que debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

CUARTO.-Las costas se impondrán a la parte recurrente vencida en juicio, ex art. 139.1 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Mirena Iñurrieta en nombre y representación de DON Feliciano frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alava de 16 de mayo de 2012 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 26 de marzo de 2012 por la que se deniega la autorización de residencia temporal y trabajo por cuestiones de arraigo, declarando la misma ajustada a derecho, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 0026000022015912, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.