Sentencia Administrativo Nº 276/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1279/2013 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2013/0018865

Procedimiento Ordinario 1279/2013 C - 01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

RECURSO 1279/2013

SENTENCIA NÚMERO 276

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Doña María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a cuatro de mayo de 2015.

Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1279/2013, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Rodríguez Bartolomé, en nombre y representación de Don Gabriel , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación efectuada el 2.08.13 intimando el cese de la actuación que considera realizada en vía de hecho consistente en la colocación de un guardarraíl en la carretera M-208 que impide el acceso a su finca.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid representado por Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso de apelación, que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado del recurso a la representación de la parte demanda para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno y solicitó la confirmación en todos sus extremos de la resolución judicial recurrida.

TERCERO.-Que, una vez ultimada la fase de prueba con el resultado que obra en autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 29 de abril de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Rodríguez Bartolomé, en nombre y representación de Don Gabriel , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación efectuada el 2.08.13 intimando el cese de la actuación que considera realizada en vía de hecho consistente en la colocación de un guardarraíl en la carretera M-208 que impide el acceso a su finca.

Los hechos que han dado origen a los actos impugnados, son los que se exponen a continuación, según se deducen de las alegaciones de la parte actora:

Según declara, el ahora recurrente es propietario de la parcela NUM000 , PL VP.NORTE POLIGONO NUM000 BLUE50 Suelo del Polígono nº NUM001 , en ' DIRECCION000 ', sita en la Unidad de Ejecución nº 50 del PGOU de Arganda del Rey, Madrid, con referencia catastral n°: NUM002 .

Alega que goza del derecho de paso, y de la posesión material, que viene ejerciendo históricamente, mediante el acceso a la carretera pública M-208, y que el acceso viene delimitado con las coordenadas GPS: Latitud 40º1915.16 N, Longitud 3º27'48.42 W.

Manifiesta que el día 22 de julio de 2013 se ejecutaron unas obras dependientes de la Administración demandada, consistentes en la colocación de un guardarraíl a lo largo de todo el ancho de paso de dicho acceso, que impide el paso de las fincas a la vía pública, desde dicha fecha, habiendo quedado aquellas totalmente incomunicadas.

Ese mismo día el ahora recurrente pidió la intervención de la policía para denunciar los hechos y que la demandada cesara en su actividad, sin resultado, por lo que considera la actuación se ejecutó sin título alguno y en vía de hecho, y por ello formuló reclamación previa el 2.08.13 para que se eliminara el guardarraíl controvertido y, ante la falta de respuesta de la Administración, promovió el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- La parte actora pretende la nulidad de la que denomina actuación de hecho de la Comunidad de Madrid por haber bloqueado el acceso a su finca, mediante la colocación de un guardarraíl en el acceso existente y que se declare tal actuación no conforme a Derecho y se condene a restituir el pleno uso de la servidumbre de paso que considera existente, además de la indemnización correspondiente y condena en costas.

Afirma la parte actora que, desde la supresión de la vía de acceso, su finca y otras colindantes han quedado sin acceso alguno para desarrollar las actividades que en ella se ejercían, por lo que el predio no solo ha quedado sin acceso sino sin posibilidad efectiva de uso, como son los de aprovechamiento agrícola y almacenamiento industrial.

Denuncia que lo considera una actuación arbitraria realizada por la Administración sin conceder previa trámite de audiencia a la ahora recurrente, y, por tanto, ejecutada 'inaudita parte'con grave vulneración de los principios rectores del derecho administrativo, y con vulneración la proscripción de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, reconocida en el artículo 9.3 de nuestra Carta Magna .

El Letrado de la Comunidad de Madrid, defiende la legitimidad de la actuación combatida y niega que exista actividad administrativa realizada en vía de hecho, pues la Administración se ha limitado a continuar el guardarraíl existente en la carretera para evitar vertidos ilegales y no autorizados en la fincas afectadas, lo que tuvo lugar durante los meses de Junio y Julio de 2.013, en la carretera M- 208 por parte de la Dirección General de Carreteras de la Comunidad de Madrid, dentro de un conjunto de obras de acondicionamiento del firme, mejora del drenaje y, complementariamente, en los días 22 y 23 del citado mes de Julio, se procedió a la instalación de una barrera de seguridad en una longitud de 172 m en el Dominio Público de la carretera uniendo la barrera ya existente en la intersección de la M-300 con la -también preexistente- en la estructura sobre el Metro do Arganda.

Manifiesta que, pese a las alegaciones de contrario, no existía acceso legal alguno en dicho punto a los predios colindantes, pues no figura ninguna autorización en dicho sentido en los archivos de la Dirección General de Carretera, y que lo único que consta era solo la prolongación de manera ilegal del desvío provisional, autorizado de forma provisional realizar cuando se ejecutó la estructura sobre el Metro de Arganda, para dar acceso a la finca cuyo propietario plantea este recurso.

Alega que en la finca que da lugar al litigio, hoy día existe un vertedero ilegal, en un estado de abandono casi absoluto.

Por ello concluye que la instalación de la barrera de seguridad controvertida, no ha cerrado ningún acceso autorizado, y que tal acción se integra dentro de lo que constituyen actuaciones de protección de la seguridad del tráfico que se efectúan de manera habitual, por la Dirección General de Carreteras, y que se trata de medidas de seguridad vial realizadas en zonas de Dominio Público, por lo que no es necesaria ninguna expropiación.

Por lo demás, manifiesta que el acceso al que se pretende tener derecho en este punto nunca podría ser autorizado, teniendo en cuenta las concretas características de la carretera, que presenta un ángulo muy agudo en esa zona, que no permite la visibilidad al vehículo que pretendiera incorporarse. Además y por eso mismo, la vía separa los dos sentidos de la circulación con línea continua, y soporta una gran circulación de tráfico rodado (Intensidad Media Diaria -I. M. D. - de 8.611 vehículos/día, de los cuales 1.123 son camiones). Por todo ello, el acceso en dicho punto plantearía un grave peligró no sólo para el vehículo que se tratara de incorporar, sino para los demás vehículos que circularan por la carretera.

Finalmente alega que, en el Plan General de Ordenación Urbana de Arganda del Rey, la finca que da lugar a la controversia está calificada corno urbana-industrial, e incluida dentro de la Unidad de Ejecución n° 50 del citado Plan General. Dicha Unidad de Ejecución deberá desarrollarse mediante un Plan Especial, que está pendiente de realizar.

Hasta entonces, el suelo no tiene la condición urbanística da 'solar'; y mientras no sea así, será preceptivo contar con la autorización expresa de la Dirección General de Carreteras para cualquier tramitación y/o autorización de acceso a los predios colindantes.

TERCERO.-En primer lugar debe valorarse, puesto que este es el tipo de oposición emprendido por la parte actora, que la actuación imputada a la Administración de cerrar el tráfico rodado mediante un guardarraíl constituya o no una vía de hecho.

Sobre la naturaleza de la vía de hecho se ha pronunciado la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de de 22 de septiembre de 2.003 , ' El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la citada de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

CUARTO.-Las normas aplicables que deben considerarse para la resolución del asunto que nos ocupa son las siguientes, partiendo de la ley 3/1991, de 7 de marzo, de Carreteras de la Comunidad de Madrid, que dispone lo que sigue en los preceptos que se citan:

'La red viaria de la Comunidad de Madrid será de dominioy uso público'.- art.5-

Y de modo más específico, en sus artículos 30 y 31:

'1. Son de dominio público los terrenos ocupados por las carreteras y sus elementos funcionales y una franja de ocho metros en autopistas y autovías, y tres metros en el resto de las carreteras, medidas horizontales y perpendicularmente al eje de la misma, desde la arista exterior de la explanación....

2. En la zona de dominio público de la carretera no podrá realizarse ninguna obra más que las de acceso a la propia vía, aquellas que formen parte de su estructura, señalización y medidas de seguridad, así como las que requieran la prestación de un servicio público de interés general, previa autorización de la Consejería de Política Territorial....'.- art.- 30-

'1. Con el fin de garantizar la seguridad vial, asegurar la disponibilidad de los terrenos necesarios para la realización de obras de mantenimiento de las carreteras e instalaciones de sus servicios complementarios, así como proteger los usos de los terrenos colindantes del impacto de las vías, se establecerá una zona de protección a ambas márgenes de cada carretera, delimitada por dos líneas paralelas a las aristas exteriores de explanación, a una distancia de 50 metros en autopistas y autovías, 25 metros en las carreteras integradas en la red principal y 15 metros en el resto de las redes de la Comunidad de Madrid, medidos desde la aristaexterior de explanación.' -art.- 31-

La norma, al referirse a los accesos legales a las vías que componen la red viaria autonómica, señala en su artículo 36:

Será necesaria en todo caso la autorización previa de la Consejería de Política Territorial para el establecimiento de accesos de cualquier clase en las vías que componen el sistema viario de la Comunidad.

La apertura de conexiones y accesos a las vías, a que hace referencia el número anterior, deberá ser autorizada por la Consejería de Política Territorial. La autorización sólo se otorgará cuando se garantice el mantenimiento de las características funcionales de la vía y ofrezcan condiciones de Seguridad adecuadas.

La ordenación o reordenación de los accesos a las carreteras integradas en las redes de la Comunidad de Madrid podrá realizarse mediante proyectos aprobados por la Consejería de Política Territorial, previa información pública, por espacio de quince días. La aprobación de los proyectos de ordenación y reordenación de accesos llevará aparejada la declaración de necesidad de ocupación de los bienes y derechos necesarios para su ejecución; todo ello de acuerdo con lo establecido en la, legislación de expropiación forzosa.

La construcción de nuevos accesos y conexiones se realizará, de acuerdo con la normativa e instrucciones geométricas y constructivas dictadas por la Consejería de Política Territorial.

4. Las conexiones y accesos a las vías, cuando éstas discurren por suelo clasificado como urbano o urbanizable programado, se ajustarán a lo establecido en las determinaciones del Plan General, normas subsidiarias o planes parciales, en su caso.'

La Comunidad de Madrid alega que el acceso discutido se hallaba en una zona de dominio público y recaía sobre el mismo dominio público, y se deduce también que cualquier acceso legal a la vía por el lugar pretendido, en principio debería contar con la pertinente autorización administrativa y, en este punto, el informe de la Dirección General de Carreteras de la Comunidad de Madrid- folios 4 a 6 del expediente- es muy claro cuando indica que, en relación con el acceso que se pretendía tener en el punto que se analiza; se informa que sería imposible autorizarla teniendo en cuenta las características de la carretera, que presenta un ángulo muy agudo en la zona del antiguo desvió provisional, que no permite la visibilidad al vehículo que pretendiera incorporarse, con línea continua en el centro de la calzada y con una Intensidad Media Diaria (I. M. D. ) de 8.611 vehículos/ día, de los cuales 1.123 son camiones, por lo que el acceso en dicho punto plantearía un grave peligró no sólo para el vehículo que se tratara de incorporar, sino para los demás vehículos que circularan por la carretera.

QUINTO.-Una vez expuestas las posiciones de las partes, debemos traer a colación una importante prueba practicada en el curso del procedimiento, constituida por el informe del Guarda Mayor del Ayuntamiento de Arganda del Rey Don Daniel , emitido a requerimiento de esta Sala y Sección con fecha 10 de junio de 2014, y donde a las preguntas expuestas por las partes, realiza las siguientes observaciones, que se consideran de interés para el asunto que nos ocupa:

Respuesta 1):

El acceso existe desde siempre.

El acceso es anterior a las obras del Metro.

Las obras del Metro utilizaron ese acceso y los caminos.

Además de caceras el uso es de camino para personas y maquinaria.

Que la barrera cierra el paso a los caminos de acceso perjudicando a la finca afectada, que es tierra de labor que necesita de este paso porque es el único.

Pregunta 2):

Si existen otras fincas en dicha Unidad de Ejecución 50 del PGOU, que también tienen únicamente el acceso a la vía pública por ese punto.

Respuesta 2):

Sí, hay otras fincas a las que sólo se puede pasar por el punto cortado.

Pregunta 3):

Si existe alguna solicitud de licencia concedida a la propiedad de alguna de las fincas afectadas en las que se indique que el acceso se produce por el punto indicado.

Respuesta 3):

Hay otras fincas que tienen actividad terciaria desde hace años con puertas a los caminos afectados.

Pregunta 4):

Si el acceso rodado y peatonal a dichas fincas se ha producido, y únicamente, por ese acceso, de manera habitual y permanentemente, hasta las obras de colocación del guardarraíl en el punto antes expresado o por el contrario han estado incomunicadas históricamente.

Respuesta 4):

Sí, el acceso rodado y peatonal a dichas fincas se ha producido, y únicamente, por ese acceso, de manera habitual y permanentemente, hasta las obras de colocación del guardarraíl en el punto antes expresado.

Pregunta 5):

Si para realizar las obras del cerramiento del acceso, la Administración demandada se puso en contacto con el Ayuntamiento y, en su caso, cuál fue la información que se le dio al respecto del citado acceso.

Respuesta 5):Se desconoce

Pregunta 6):

Si es cierto que en la actualidad es imposible acceder a las fincas afectadas desde la vía pública con acceso rodado y muy dificultoso, incluso, el acceso peatonal por encontrarse con la valla quitamiedos.

Respuesta 6):Es cierto.

Pregunta 7):

Si es cierto que no existe ningún otro acceso posible a dicha finca, nada más que desde la citada carretera M-208, dado que en el resto de los linderos de la finca se encuentran otras propiedades de terceros que jamás han sido utilizadas para el tránsito de personas o vehículos, siendo por tanto imposible acceder a la parcela a través de dichas propiedades de terceros.

Respuesta 7):Es cierto

Pregunta 8):

Si existe constancia de que el acceso indicado haya quedado suprimido en algún momento y concretamente, con la expropiación o, más exactamente, con las obras del 'Metro', y, en su caso, si la supresión de dicho acceso ha figurado en algún momento en la relación de bienes y derechos a expropiar o en las hojas de aprecio.

Respuesta 8):

El acceso no ha sido cortado nunca, se ha utilizado siempre para acceder a los caminos y a las fincas, hasta la colocación del guarda-raíl.

De las manifestaciones contenidas en la prueba practicada, puede concluirse que el ahora recurrente estaba utilizando desde antiguo el acceso que ha sido cerrado, con conocimiento de la Administración y sin su oposición.

Con independencia de que ese uso fuera meramente tolerado y no respondiera al ejercicio de algún derecho (cuestión que no compete dilucidar en este tipo de procedimiento sumario donde no deben hacerse pronunciamientos de fondo), lo cierto es que, si se inicia un expediente administrativo para cerrar tal acceso, tal circunstancia debería habérsele puesto de manifiesto a los propietarios de los predios afectados, al objeto de ofrecerles la oportunidad de que hiciera las alegaciones que estimase oportunas, en armonía con lo dispuesto en el artículo 58.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común :

' 1. Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente'.

Dado que la Administración no procedió de tal modo, debe afirmarse que se produjo un vicio formal en la actuación combatida, cuyo posible efecto invalidante debe enjuiciarse teniendo en cuenta la doctrina constitucional elaborada en torno a la trascendencia de los defectos formales, que exige la producción de una verdadera indefensión para que se dé lugar a la anulación del acto en el que se denuncia su incidencia. Así la sentencia 210/99 de la Sala Primera del Tribunal Constitucional afirma: '... la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (por todas SSTC 89/1986, fundamento jurídico 2 º o 145/1990 , fundamento jurídico 3º), y que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 90/1988 , fundamento jurídico 2 º y 26/1999 , fundamento jurídico 3º)...'.

Aplicando dicha doctrina al caso presente debe concluirse que el vicio formal acaecido genera indefensión, y por ello procede la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo retrotrayendo el expediente administrativo seguido para conceder la autorización de cierre del acceso, al objeto de que se conceda a la ahora recurrente la condición de parte interesada y se le ofrezca la posibilidad de presentar alegaciones a la vista de tal expediente, y después se resuelva lo que proceda.

SEXTO.- En relación con las costas, no procede la condena en costas a ninguna de las partes, en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA .

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Rodríguez Bartolomé, en nombre y representación de Don Gabriel , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación efectuada el 2.08.13 intimando el cese de la actuación que considera realizada en vía de hecho consistente en la colocación de un guardarraíl en la carretera M-208 que impide el acceso a su finca ,disponiendo la retroacción del expediente administrativo al objeto de que en el mismo sea parte la ahora recurrente y una vez que se le conceda trámite de alegaciones se resuelva lo que proceda sobre el fondo del asunto. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación dentro del plazo legalmente establecido, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma sala en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, previa constitución del depósito de 50 € en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a esta sección, tal y como establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 0000 93 1279 13 (Santander), especificando en el campo observaciones el concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, la cuenta es IBAN ES55 0049 3659 9200 0500 1274, debiéndose consignar los 16 dígitos de la cuenta expediente y el concepto en el apartado observaciones.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.