Sentencia Administrativo Nº 2762/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 306/2014 de 11 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2762/2015
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
R. APELACIÓN Nº 306/2014
Ilmos Sres
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados
D. José Baena de Tena
Dª Belén Sánchez Vallejo
____________________
En la ciudad de Málaga a once de diciembre de 2015.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 306/2014
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Málaga en
el que son partes apelantes D. Francisco representado por la procuradora Dª Angélica Martos Alfaro y el
Ayuntamiento de Fuengirola, asistido por la la letrada Dª Victoria Rodríguez Alonso siendo parte apelada D.
Maximo , representado por la procuradora Dª Ursula Cabezas Manjavacas, ha pronunciado en nombre de
S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre
Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha tres de Septiembre de 2013 en el recurso contencioso-administrativo nº 324/2010 interpuesto por D. D. Maximo , representado por la procuradora Dª Ursula Cabezas Manjavacas, se dicto sentencia estimando la pretensión de la parte recurrente.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 27 de Septiembre y 29 de Octubre, ambos de 2013, por las parte mencionadas en el encabezamiento, se interpusieron sendos recursos de apelación de los que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 13 de Noviembre de 2013.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista, se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 25 de noviembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el hoy apelado contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Fuengirola de 23 de Febrero de 2010, acordó reconocerle una antigüedad en el servicio superior a la del demandado, D. Maximo , es ajustada o no a derecho, acordando la adjudicación de la licencia al demandante y apelado en la actualidad, es ajustada o no a derecho, entendiendo las partes apelantes que no lo es, por las siguientes consideraciones: El apelante D. Francisco porque una vez que consta que el hoy apelado estuvo inactivo en la actividad del taxi en dos periodos de duración cada uno superior a seis meses (el primero desde el 31 de Julio de 1992 al 6 de Julio de 1993 y el segundo desde el 13 de Septiembre de 1997 al 5 de Mayo de 1998) la puntuación total que debió dársele era de 3940 días de antigüedad, so pena de contravenir lo dispuesto en las bases de la convocatoria, no pudiendo argüirse que el haberse aducido dicha inactividad es una cuestión nueva, como consecuencia del recurso de reposición, pues dicha parte debió de acreditar que los referidos periodos no debían computarse como inactividad.

La otra parte apelante, Ayuntamiento de Fuengirola, porque si bien es cierto que el primer periodo de inactividad (desde el 31 de Julio de 1992 al 6 de Julio de 1993 ) no le fue descontado como tal, ello obedeció al hecho de que al descontarse el segundo (desde el 13 de Septiembre de 1997 al 5 de Mayo de 1998) la puntuación que alcanzaba el apelado era inferior a la de D. Francisco , por lo que resultaba innecesario entrar a conocer de él, siendo así que al no superar la puntuación de este último la resolución se ajusta a derecho.

Por parte del apelado se aduce que la sentencia recurrida se ajusta a derecho ya que, una vez que consta que dichos periodos no deben computarse como de inactividad, la puntuación de dicha parte es superior a la de D. Francisco , no pudiendo computarse como de inactividad el periodo comprendido entre el 31 de Julio de 1992 al 6 de Julio de 1993, pues al ser consecuencia de las alegaciones de dicha parte, ello contravendría la prohibición de la reformateo in peius.



SEGUNDO: Partiendo que el recurso contencioso administrativo se contrae a determinar si la resolución impugnada se ajusta o no a derecho, lo que conlleva que, sin perjuicio de constituir un recurso de plena jurisdicción, su ámbito no permite sustituir a la Administración en sus funciones, lo que aplicado al caso conduce a concluir que de lo que se trata no es tanto de determinar, con arreglo a las bases, cual debió ser la puntuación que correspondía al hoy apelado, sino de determinar si la sentencia dictada en la instancia y a la postre, la resolución objeto del actual recurso se ajusta o no a derecho, y en este sentido la solución que se alcanza no puede sino ser la desestimatoria del recurso de apelación y ello por las siguientes consideraciones: en primer lugar por cuanto que, una vez que en la resolución dictada el 28 de Diciembre de 2009 al hoy apelado, se le tuvo en cuenta como periodo de inactividad el comprendido entre los días 13 de Septiembre de 1997 al 5 de Mayo de 1998, no puede pretenderse, sin haberse recurrido en su momento, y en esta vía jurisdiccional, computar el mismo como inactividad no justificada; y en segundo lugar porque una vez que el periodo período de inactividad comprendido entre el 31 de Julio de 1992 al 6 de Julio de 1993, no fue tenido en cuenta como período de inactividad, no es admisible que al pairo del recurso de reposición interpuesto por el hoy apelado contra la resolucion, que le sea descontado pues ello contraviene el principio de la reformatio in peius que, sabido es, impide que el recurrente pueda salir del recurso en una posición mas gravosa que la que tenía al interponer el recurso, no pudiendo argüirse, como hace el Ayuntamiento de Fuengirola, que si no lo descontó en su día dicho periodo, fue porque resultaba innecesario pronunciarse sobre él visto que con el descuento del segundo no alcanzaba la puntuación suficiente para que le fuese dada la plaza, pues aunque ello pudiese ser así, lo que debió de procederse a la anulación de lo acordado pero no a la inclusión de un motivo nuevo, y este caso de capital importancia, en un recurso de reposición, por todo lo cual el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO: En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la partes apelantes, las cuales, por lo que respecta a las del apelado, harán efectivas por mitad cada una.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Angélica Martos Alfaro y la letrada Dª Victoria Rodríguez Alonso, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Málaga , en autos nº 324/2010, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a las partes apelantes al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.