Sentencia Administrativo Nº 277/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 129/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00277/2010

Rollo de Apelación:129/2010 P. Abreviado n 278/2009

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de

Mérida.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente :

SENTENCIA Nº 277

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a veintitrés de Julio de dos mil diez.-

Visto el recurso de apelación número 129 de 2010 interpuesto por COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE BADAJOZ, frente a SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, representado por el Letrado de la Junta de Extremadura; contra la Sentencia nº 353/2009 de fecha 27 de Noviembre de 2009 dictado en el recurso contencioso-administrativo Nº 278/2009, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Mérida a instancias de Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz, sobr Personal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo de Mérida, se remitió a esta Sala recurso contencioso administrativo número 278/2009 , seguido a instancias de Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 27 de Noviembre del 2009 .

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz, dando traslado a la representación del apelada; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación por proveído de fecha 12 de Abril de 2010 .

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Especialista Don MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia 353/2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Mérida desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz contra la resolución de 26.11.2007 del Director Gerente del SES, en que se crea, entre otros, el puesto de trabajo S00060 responsable de seguridad alimentaria, requiriéndose la categoría de titulado superior, especialidad en veterinaria, que el recurrente entiende ha de modificarse en el sentido de permitir su acceso a los farmacéuticos de atención primaria dependientes del SES.

La sentencia de instancia se basa en la libre discrecionalidad de la Administración que se manifiesta con una potestad autoorganizatoria que justifica además en que en el ámbito de la seguridad alimentaria toma una posición de más importancia los productos de origen animal, en la que se verifican una gran cantidad de controles en mataderos y otras industrias de la carne que están reservados a veterinarios.

La apelación se basa en las competencias sanitarias y de salud que se han atribuido a los farmacéuticos en el Reglamento de los Sanitarios Locales de 1953 , en el Decreto 67/96 y en la Ley de Farmacias de Extremadura de 2006, teniendo en cuenta la capacidad técnica que recoge la capacidad técnica y el antimonopolio de las profesiones y la capacidad técnica que recoge la jurisprudencia del T. Supremo y esta Sala de lo Contencioso Administrativo de Extremadura para casos análogos.

La Administración apelada destaca el amplio margen legal y jurisprudencia del que disfruta la Administración para organizar sus servicios, de manera que respetándose los principios de mérito y capacidad, no existe discriminación alguna cuando existe una justificación objetiva y razonable, en el caso, la mayor vigilancia sobre los productos o carnes, especialmente vacuno y aves, de manera que mientras que en los equipos de atención primaria, la mayor parte de las funciones de los veterinarios tienen relación con la seguridad alimentaria, los farmacéuticos la tienen con la ordenación farmacéutica y uso racional de los medicamentos, debiendo destacarse que para l salud ambiental se requirió la especialidad de farmacia también en la resolución impugnada, que sin embargo no entiende arbitraria el recurrente.

SEGUNDO.- Esta Sala en sentencia 287 /2006 de 30 de marzo y 628/2006 de 11 de julio ha recogido las competencias de veterinarios y farmacéuticos en materias relativas a la salud alimentaria y seguridad medioambiental ha señalado que los veterinarios tienen competencia en:

l.-Vigilancia, y control de las medidas de lucha y epizootias y otras enfermedades que afectan a las diversas especies animales, con especial atención a las zoonosis.

2.- Control y seguimiento de las campañas de saneamiento, en las diferentes especies animales.

3.- Control de las actuaciones sanitarias realizadas en las explotaciones ganaderas, en relación con programas o campañas oficiales.

4.- Control y registro del movimiento pecuario y seguimiento cuarentenario de los animales que son sospechosos de riesgo epizootiológico.

5.- Inspección y control de las condiciones sanitarias de las explotaciones ganaderas, así como de los medios de transportes de los animales y materiales contumaces.

6.- Actuaciones en mataderos en relación con las competencias de la Consejería de Agricultura, Industria y Comercio.

7.- Intervención zootécnico-sanitaria en ferias, mercados y mercados fériales con participación ganadera.

8.- Ordenación zoosanitaria de áreas ganaderas y actuaciones en ganaderías calificadas o en vías de serlo.

9.- Inspección, vigilancia y control de los almacenes y depósitos de productos zoosanitarios, en relación con la producción y la sanidad animal.

10.- Control y vigilancia del uso de los medicamentos en piensos, y aquellos otros que originen residuos en productos alimenticios de origen animal que se contemplen en la legislación de la CEE.

11.- Registro de explotaciones ganaderas y tramitación de documentación que se derive del mismo.

12.- Vigilancia, mejora y control de la reproducción animal, en las paradas de sementales, en los servicios de Inseminación Artificial y otros métodos de reproducción.

13.- Actuaciones tendentes a la Conservación y Mejora de especies y razas animales.

14.- Actividades que se deriven en cualquiera de los aspectos de sanidad, producción y protección animal, consecuentes con la legislación de la CEE.

15.- Participación en los programas sobre estadísticas ganaderas.

16.- Actuaciones relativas a la normativa de pastos, hierbas y rastrojeras que pudieran serles encomendadas.

17.- Ecología de las especies zootécnicas y su epizootiología. Protección de la biocenosis.

18.- Actuaciones en materia epizootiológica, en el ámbito de la acuicultura.

19.- Intervención en materia de producción y sanidad animal, en núcleos zoológicos y ganaderías especiales.

20.- Intervención y apoyo a las líneas de ayuda institucional a la ganadería.

21.- Participación en programas de formación de los ganaderos, en orden a su capacitación tecnológica, en materia de producción y sanidad animal.

22.- Asimismo todas aquellas funciones que, de acuerdo con la legislación en vigor en materia de sanidad, producción, protección y alimentación animal, y mejora y fomento de la ganadería interior, pudieran serles encomendadas en el ámbito de sus competencias.

Por su parte, los farmacéuticos poseen conocimiento y capacidad en las funciones de actuaciones generales de control, coordinación e inspección sanitarias y, en su caso, análisis de aquellos aspectos relacionados con la higiene del medio y de los alimentos de origen vegetal y mineral, así como otras actividades relacionadas en el ámbito de la salud pública, entre ellas:

a) Planificación, coordinación y ejecución de programas y actividades dirigidas a mejorar el uso racional del medicamento mediante el estudio y evaluación de la utilización del mismo en concordancia con la Ley 25/1990 en el ámbito geográfico y funcional del servicio de atención primaria.

b) Elaboración de protocolos y pautas fármaco terapéuticas en la correspondiente «Comisión de Área para el Uso Racional del Medicamento de Atención Primaria», bien directamente o a través de la coordinación que pudiera establecerse entre los farmacéuticos del nivel primario de dicha Área de Salud y velar por la puesta en práctica de los mismos en su Zona de Salud.

c) Potenciación y colaboración en la detección de efectos adversos de los medicamentos por medio de la fármaco vigilancia.

d) Participación en las comisiones multidisciplinares y en los programas especiales que se desarrollen relacionados con el uso de los medicamentos.

e) Asesoramiento al personal sanitario y a los órganos de gestión del servicio de atención primaria en materia de medicamentos y, en general, en aquellas materias en que pueden ser útiles sus conocimientos, así como en programas de prevención de catástrofes establecidos por las autoridades responsables de la Protección Civil.

f) Custodia, conservación y, en su caso, preparación de aquellos medicamentos que deban ser aplicados dentro de los centros de atención primaria o en los desplazamientos de urgencia por el facultativo en servicio de atención domiciliaria, de acuerdo con el art. 103.1, b), de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y Ley del Medicamento.

2. De igual forma, los farmacéuticos de los servicios de Atención Primaria colaborarán con los restantes profesionales integrados y con las oficinas de farmacia existentes en su ámbito geográfico y funcional, en todas las actividades relacionadas con el uso racional de medicamento, la promoción de la salud, la prevención de enfermedades y la educación sanitaria, y en las funciones siguientes:

a) Participación en la elaboración y ejecución de los programas de promoción de la salud, la prevención de la enfermedad y de información y educación del medicamento a la comunidad y en especial al paciente, realizando los pertinentes protocolos.

2. Los servicios farmacéuticos de Atención Primaria desarrollarán las siguientes funciones:

a) Higiene e inspección de los alimentos de origen no animal: Vigilancia, inspección y control de todas las actividades relacionadas con la fabricación, manipulación, distribución y consumo de alimentos en cuanto a su repercusión sobre la salud.

b) Sanidad ambiental: Vigilancia y control de las aguas de consumo público y residuales; zonas de baño, domésticas, urbanas o industriales, acampadas, piscinas y, en general, todas aquellas actividades que puedan desarrollarse para defenderse de la contaminación higiénico-sanitaria del medio ambiente (recogida y eliminación de basuras domésticas, urbanas e industriales y otros).

c) Laboratorio de Salud Pública: Realización de las determinaciones analíticas que puedan efectuarse en los laboratorios de los Centros de Salud derivadas de las actuaciones inspectoras o previstas en los diversos programas incluidos en los planes de salud:

c1) Todas las funciones analíticas de control e inspección se entenderán referidas a: Materias primas. Alimentos y bebidas elaboradas. Aditivos alimentarios, coadyuvantes tecnológicos, así como de su uso correcto cualitativo y cuantitativo. Alimentos y bebidas en fase de elaboración, conservación y transporte.

c2) Análisis e inspección de utensilios y envases: Plásticos, metal, papel, embalaje, elaboración, conservación y envasado de todo lo relacionado con los alimentos y bebidas anteriormente referidas.

c3) Inspección y control de establecimientos, fábricas, depósitos, industrias, instalaciones y de todos los locales donde se elaboren, almacenen o vendan cualquiera de los productos a que se refiere esta disposición.

c4) Productos destinados a fabricación fraudulenta de alimentos.

c5) Control, prevención y seguimiento en toxiinfecciones alimentarias y análisis correspondientes.

c6) Inmovilizaciones y campañas alimentarias de productos incluidos en esta disposición.

c7) Control e inspección de las «cadenas de frío» en alimentos: Material y medios. Temperaturas. Cambios. Rotura de cadenas.

c8) Control e inspección de sistemas de «conservación y almacenamiento» de alimentos y bebidas. Control de puntos críticos.

c9) Medios de transporte de alimentos y bebidas: control e inspección del sistema de transporte. Clases de vehículos.

c10) Inspección, vigilancia y control contra fraudes alimentarios: Denuncias correspondientes.

d) Vigilancia, control e inspección de industrias y establecimientos en donde se fabriquen o expendan productos medicamentos zoosanitarios, productos fitosanitarios, productos cosméticos y de higiene, productos dietéticos, plantas medicinales y, en general, aquellas que por sus características puedan ser objeto de supervisión farmacéutica.

e) Supervisión y control de las operaciones públicas y privadas de desinsectación, desratización de la industria y de los sistemas de desinfección de materiales y utensilios en las industrias de alimentación de su competencia. Control de las actividades de las empresas dedicadas a este tipo de labores.

f) Certificación de exportación a terceros países, de los productos elaborados en las industrias de su competencia, basados, cuando corresponda, en los análisis reglamentarios realizados en los Laboratorios de Salud de la Consejería de Bienestar Social u otros autorizados.

g) Participación en los programas de formación y/u obtención del Carné de Manipulador de Alimentos.

h) Participación en los programas de colaboración que se establezcan con la Agencia de Medio Ambiente: Control adecuado de los niveles de emisión de sustancias indicadoras de contaminación en los núcleos de población que permitan detectar posibles situaciones de riesgo sanitario; identificación de puntos donde los niveles de emisión de contaminantes tengan repercusiones en la salud; valoración de los riesgos de contaminación atmosférica física y química y su incidencia en la morbimortalidad, y aplicación de medidas correctoras para la disminución de contaminantes atmosféricos susceptibles de incidir directa o indirectamente en la salud de población.

i) Participación en la elaboración y aplicación de otros programas de sanidad ambiental, nutrición, higiene alimentaria, farmacología, drogodependencias y, en general, las de promoción a la salud y prevención de la enfermedad promovidos por los Equipos de Atención Primaria de cada Zona de Salud y la Administración sanitaria competente.

j) Cumplimentar todos los documentos oficiales que se deriven de actuaciones propias o que le sean requeridos por el coordinador u otras autoridades sanitarias dentro de sus competencias.

k) Aquellas otras de análoga naturaleza acordes con su categoría profesional.

l) Funciones de Administración con la consiguiente información sanitaria y coordinación administrativa, evaluando las actividades realizadas y los resultados logrados en la atención farmacéutica y sanitaria.

m) Higiene Bromatológica:

Uno

Alimentos de origen no animal, naturales o sintéticos, con carácter enunciativo, no limitativo, que se integran en este apartado:

a) Hidratos de carbono, cereales, leguminosas, tubérculos y raíces feculentas. Harinas, féculas y derivados. Harinas preparadas. Pan y derivados. Pastas alimenticias. Bollos y bizcochos. Pastelería y confitería.

b) Alimentos edulcorantes: Azúcar, jarabes, miel, confituras. Edulcorantes artificiales y sintéticos.

c) Estimulantes (todos): Café y sucedáneos. Té y sucedáneos (nues de cola, yerba mate). Cacao y derivados. Chocolate y derivados. Tabaco.

d) Helados, granizados (todos).

e) Grasas y aceites vegetales (naturales y sintéticos): Frutas y semillas oleaginosas. Mija, girasol, soja, linaza, semillas, etc. Almazara. Procesos de fabricación. Prensa. Disolventes usados, etc..

f) Condimentos. Vinagres, especias, sal.

g) Aditivos, colorantes, conservantes (todos). Coadyuvantes, espesantes, mejorantes, etc. Todos los productos que se añaden a la alimentación para variar sus condiciones organolépticas, físicas, químicas o microbiológicas.

h) Levaduras y fermentos. Naturales o artificiales.

i) Dietéticos. Alimentos y bebidas para alimentación especial por razón de edad o enfermedad, reconstituyentes, alimentación infantil (leches para lactantes, papillas, tarros variados), geriátrica. Platos preparados y/o precocinados (todos). Preparados alimenticios bajo fórmulas específicas y para regímenes especiales.

j) Energéticos: Proteínas, péptido, aminoácidos y otras combinaciones nitrogenadas. Glúcidos y lípidos.

k) Inspección y control de instalaciones y locales donde estos alimentos se elaboran, almacenan o venden. Control de puntos críticos.

Dos

Bebidas:

a) Aguas para beber. Potables de consumo público. Envasadas. Mineromedicinales.

b) Alcohólicas (todas). Alcohol. Vinos. Uvas. Mostos. Cervezas. Aguardientes. Licores. Procesos de fermentación alcohólica.

c) Sin alcohol (todas). Refrescantes. Gasificadas o gaseosas. Líquidas (suspensiones). Horchatas.

Tres

Aguas de consumo público.- Intervención sanitaria de las instalaciones y vigilancia continua de la calidad del agua de abastecimiento. Además se tendrá en cuenta:

a) En el caso de las mancomunidades de abastecimiento a poblaciones de diferentes Zonas de Salud, la intervención sanitaria de la planta de tratamiento será coordinada y solidaria entre los farmacéuticos de atención primaria adscritos a esta función en las correspondientes Zonas de Salud.

b) Se velará por el cumplimiento de las normas vigentes, en cada momento, en lo referente al tratamiento del agua y a la frecuencia y tipo de análisis, debiendo recabar de la empresa abastecedora la información analítica, boletines y libros de análisis que se consideren necesarios para el ejercicio de su responsabilidad en la Zona de Salud.

c) Se cumplimentarán los preceptivos informes (periódicos y puntuales), sobre la situación sanitaria del agua de consumo, así como la realización de estudios epidemiológicos a gran escala demandados por la autoridad sanitaria.

d) Abastecimientos, depósitos, instalaciones y tratamientos.

e) Control de potabilidad del agua.

f) Caracteres organolépticos, físico, químico y bacteriológico.

g) Incidencias de cualquier estadio.

h) Controles de cloración.

i) Campañas de seguimiento de componentes de agua.

j) Su purificación.

k) Tratamientos correctores.

l) Transportes y contenedores, fijos y móviles (auto-cubas).

m) Problemas de abastecimiento.

n) Contaminación.

ñ) Pozos, fuentes, manantiales.

o) Depuración.

p) Su calidad y calificación.

TERCERO.- Sobre materias muy parecidad a las que nos ocupa se han pronunciado las STS de 7.4.2010 ( rec. 4846/2006) y 25.1.2010 (rec.4269/2006 ) señalando que : 1.- La Administración, no encontrándonos ante un supuesto reacceso a la función pública, puede, en ejercicio de sus potestades de autoorganización señalar los requisitos necesarios para desempeñar los distintos puestos de trabajo, de amnera que no puede incluir a todos los que ofrecen esa capacitación, aunque sí debe explicar las razones por las opta entre las posibles, y es en este punto donde debe ofrecer una justificación que excluya toda arbitrariedad de la decisión; 2.- Que al no constar tal motivación en el acto de convocatoria se debía anular el acto para que la Administración motivase las causas por las que determinadas plazas las reservaba a un colectivo o titulación, y otra a otro.

En el presente caso, en el acto de convocatoria no existe tal razonamiento, si bien a lo largo del proceso la Administración, con informes ha ido justificando su decisión.

En esta circunstancias, la Sala, teniendo en cuenta la jurisprudencia descrita, y que el acto de motivación debe ser original, no añadido a lo largo del proceso, teniendo en cuenta que de ese modo la demanda no puede presentar o combatir adecuadamente el acto, ya que es preciso acudir a conclusiones, considera que debe dictarse una sentencia, análoga a l dictada por el T. Supremo, en el sentido de estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia, pero hacer lo sólo en parte para que la Administración, retrotrayendo el procedimiento administrativo dicte nueva resolución motivando las causas de su actuación.

CUARTO:- Que en materia de costas rige el art. 139.2 de la Ley 29/98 que no las impone expresamente cuando se estime el recurso de apelación, como es el caso.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos estimar parcialmente y así estimamos el recurso de contencioso administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz contra la Sentencia 353/09 de 27 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso número 2 de Mérida , a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de revocar y revocamos, anulando la resolución impugnada en el particular expuesto para que la Dirección Gerencia del SES, retrotrayendo el procedimiento dicte nueva resolución motivando esta actuación administrativa en lo relativo a los requisitos de titulación en el puesto de trabajo controvertido, y todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas.

Y para que esta sentencia se lleve puro y debido efecto una vez alcanzada la firmeza, remítase testimonio de la misma junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada que deberá acusar recibo dentro del término de diez días que previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.