Sentencia Administrativo Nº 277/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 211/2009 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000277/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Quince de Junio de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº211/2009contra la Sentencia nº91/2009 de fecha 22-4-2009 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº17/2008 interpuesto sobre responsabilidad por deficiente asistencia sanitaria , y siendo partes como apelantes-apelados Dña. Mariana representado por el Procurador Sra. Royo y defendido por el Abogado Sra. Carrascal y el Gobierno de Navarra ,siendo codemandado Zurich España Cia De Seguros y Reaseguros, representado por el Procurador Sr. Echauri Ozcoidi, y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº91/2009 de fecha 22-4-2009 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº17/2008 en su fallo dispone: ' Estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA. Mariana , debo reconocer, como reconozco, el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 121. 222 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial, condenando a la Administración demandada al pago de dicha cantidad, más la que en ejecución de sentencia se acreditase por los conceptos a que se hace referencia en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución. Sin costas.'.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada , y se opuso a la pretensión de contra.

La parte apelada demandada ( Gobierno de Navarra) también interpuso el oportuno recurso de apelación y se opuso a la pretensión de contrario.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 14-6-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo los extremos expresamente así declarados en esta Sentencia.

PRIMERO .- De la Sentencia apelada.

El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº91/2009 de fecha 22-4-2009 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº17/2008 en su fallo dispone: ' Estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA. Mariana , debo reconocer, como reconozco, el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 121. 222 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial, condenando a la Administración demandada al pago de dicha cantidad, más la que en ejecución de sentencia se acreditase por los conceptos a que se hace referencia en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución. Sin costas.'..

La base de tal pronunciamiento se recoge en su Fundamento de Derecho Segundo al señalar:

SEGUNDO.- En relación con el fondo del asunto, reconocida por la Administración su responsabilidad, la cuestión a determinar es la relativa a la cuantía de las indemnizaciones, a cuyo efecto procede examinar los distintos conceptos reclamados .

1. Secuelas permanentes. Se solicitan 59.166 euros. En el informe del Dr. Genaro se evalúan en 48.497 euros, según el siguiente detalle: Mastectomía: 10 puntos. Linfedema de brazo y mano izquierdos: 13 puntos. Perjuicio estético medio: 13 puntos.. Total 36 puntos (no 35, como se dice), a 48, 497 euros punto.

Entiende el Juzgado no procede la indemnización por linfedema, pues, conforme al informe de la Dra. Esther , no consta en los informe consultados la existencia de clínica de linfedema. Se asignan por este apartado 23 puntos, 13 por perjuicio estético y 10 por la mastectomía, a razón de 1.155,70 euros/punto, conforme al baremo aprobado por Resolución de 17-1-2008. Total, salvo error: 26.589 euros, más factor corrección 22% (ponderados los ingresos): Total, salvo error: 32.439 euros.

2. Incapacidad temporal. Se aceptan los días de baja expresados en el informe pericial de la actora: 8 días de hospital, 81 días impeditivos y 457 días no impeditivos, éstos correspondientes al período de administración de Herceptin, parte del tratamiento curativo. Total: 17.682 euros, más 22 % factor corrección: Total: 21.572 euros.

En cuanto a la disminución de las expectativas de vida subsiguiente al retraso en el tratamiento, si bien es imposible saber con exactitud qué efectos tuvo, no cabe duda que determinó de forma directa y eficaz una evolución negativa del carcinoma que afecta directamente a sus posibilidades de supervivencia (TS 28-4-2008), pues, como declara al S. TSJ de Madrid de 11-12-2007 , el tiempo en este tipo de enfermedades en esencial para conseguir quizás un resultado final mas eficaz y satisfactorio para la paciente afectada. Esta última resolución concede la indemnización en concepto de daños morales por la angustia padecida solicitada, de 60.000 euros, suma que nos parece razonable otorgar a la actora, frente a su desorbitada pretesión de 159.558 euros.

Los gastos de contratación de empleada ascienden a 7. 211, 23 euros, suma aceptada de contrario.

Respecto a la prótesis de cabello y a la reconstrucción de la mama, su indemnización se supedita a su acreditamiento en trámite de ejcución de sentencia.

Por tanto, la indemnización total asciende, salvo error, a 121. 222 euros, sin que haya lugar al abono de intereses demandado, ya que la cuantía de la indemnización ha sido fijada atendiendo a la Resolución de 2008.'.

SEGUNDO .- De las pretensiones de los apelantes y apelados.

Presentaron recursos de apelación tanto el demandante en la instancia como el demandado Gobierno de Navarra.

2.- La parte demandante alega los siguientes motivos:

a) La acreditada existencia de linfedema, que en consecuencia debe ser valorado en contra de lo señalado por la Sentencia de instancia.

b) Reducción de las expectativas de supervivencia como consecuencia del retraso en el diagnóstico del cáncer de mama, que en opinión de la demandante debe ser valorado en la cantidad de 159.558 € y no la cantidad concedida por la Sentencia de instancia.

3.- La parte demandada apelante alega los siguientes motivos de apelación:

a) Incongruencia de la Sentencia por no pronunciarse sobre la solicitud de inadmisibilidad.

b) Error en la valoración de la prueba en relación a las secuelas permanentes e incapacidad temporal, a las que debe estarse a lo establecido en la resolución 527/2008 que se apoya en el dictamen de Doctora Esther ; así como impropiedad de aplicar el factor de corrección del 22% al no estar acreditadas las circunstancias que lo justifiquen y la improcedencia de los 60.000 € que reconoce la Sentencia; y en cuanto a la prótesis de cabello y la reconstrucción de la mama son consecuencias de la enfermedad.

c) Que la Sentencia no descuenta el importe reconocido por la Administración en la resolución 576/2008 de 28 de Marzo.

TERCERO.- Del recurso de apelación del demandante.

El recurso de apelación del demandante debe ser estimado parcialmente:

1.-Respecto de la existencia de linfedema y su repercusión en la indemnización por secuelas permanentes.

a) Debe concluirse su existencia pues el informe pericial Don. Genaro ( que examinó a la paciente) así lo constata; además en el propio expediente médico constan ya indicios de tal existencia como es el dato de que 'la paciente debe llevar media elástica en extremidad superior izquierda que llegue desde la mano hasta el hombro', como señala el informe de fecha 22-5-2007 del Dr. Segismundo ( izquierda y no derecha como señala el Gobierno de Navarra en su oposición al recurso de apelación); ello ya evidencia tal existencia pues tal medida se pauta por los oncólogos cuando existe linfedema ( y así se viene a reconocer por la Dra. Esther ). Ello determina que por las secuelas permanentes debe reconocerse 13 puntos por esta secuela lo que sumados al resto hace ( conforme a la resolución de 17-1-2008) una suma base de 48.497 € ( que es lo solicitado por el apelante-demandante: principio de congruencia) que incrementado por el factor de corrección 22% da un resultado por secuelas permanentes de 59.166 €. Esta es la cantidad procedente por este concepto.

b) También el Gobierno de Navarra impugna la aplicación del factor de corrección 22% pues dice que nada se ha acreditado añadiendo ..' lo que hubiera sido fácil mediante la presentación de la declaración del impuesto sobre la Renta'. Olvida el Gobierno de Navarra que la demandante presentó con la demanda ( Documento nº 20) tal declaración del Impuesto sobre la Renta del ejercicio 2007, de la que se desprende claramente la recta aplicación del factor de corrección citado.

2.- Sobre la cantidad pertinente por reducción de las expectativas de supervivencia como consecuencia del retraso en el diagnóstico del cáncer de mama, que en opinión de la demandante debe ser valorado en la cantidad de 159.558 € y no la cantidad concedida por la Sentencia de instancia (60.000 €).

El informe Don. Genaro realiza una valoración en este punto que no puede compartirse. La indemnización por daño moral por este concepto debe valorar todas las circunstancias concurrentes en el caso; así la intensidad del funcionamiento anormal del servicio público, las circunstancias personales de la víctima y los daños físicos efectivamente padecidas con carácter permanente y su proyección de futuro. Por ello en base a los hechos ( que no a la valoración) que hace Don. Genaro y de los diversos informes médicos obrantes en el expediente incluido el de la Doctora Esther , esta Sala estima ponderada la valoración que hace el Juez de Instancia en su Sentencia.

3.- Por lo tanto solo en el aspecto relativo al linfedema se revoca la Sentencia de instancia pues el resto de pronunciamientos deben confirmarse por ser ajustados a Derecho como se reseña ut supra y a continuación se abunda en la explicación respondiendo a las alegaciones del Gobierno de Navarra.

CUARTO .- Del recurso de apelación del demandado: Gobierno de Navarra.

Debe desestimarse el recurso de apelación por los siguientes motivos:

1.- La alegación sobre incongruencia de la Sentencia por no pronunciarse sobre la solicitud de inadmisibilidad debe rechazarse.

La Sentencia de Instancia en su Fundamento de Derecho Primero da profusa y acertada respuesta a tal inadmisibilidad. Tal inadmisibilidad la funda el Gobierno de Navarra en que la demandante no amplió su demanda a la Resolución 526/2008 de 28 de Marzo que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad por importe de 36.678`07 €.

Como señala la Sentencia de instancia la propia demanda ya reseña y hace referencia a la resolución 526/2008 de 28 de Marzo ( incluso en el suplico) sin que tenga ninguna virtualidad en orden a la inadmisbilidad que no hiciera expresa ampliación del recurso contencioso pues ya resultaba implícita en su demanda, como señaló la STC 98/1988 de 31 de Mayo en doctrina que es de plena aplicación mutatis mutandi:

'En el caso presente la Sentencia aplica dicha doctrina, pues tras la denegación presunta por la Administración de la pretensión de la actora y tras la interposición frente a ella del recurso contencioso-administrativo, recayó resolución expresa de la Administración, en la que se estimó parcialmente la solicitud de la recurrente, resolución que, si bien fue combatida por la actual demandante, buscando su reposición en vía administrativa, no se atacó, como debiera haberse hecho, en el cauce jurisdiccional, mediante una expresa ampliación de la demanda. No obstante la corrección externa de la Sentencia en sí misma considerada, hay datos en el caso actual que obligan a concluir que no se ha preservado debidamente el derecho de la señora Marisa a una tutela judicial efectiva, entendido como derecho que primeramente tiene por objeto obtener una Sentencia de fondo sobre las pretensiones deducidas en el proceso y que, sólo por excepción puede consistir en una decisión de inadmisión, en virtud de un obstáculo procesal, cuando éste se encuentre fundado en una causa legal, y ésta sea interpretada de modo razonable y proporcionado. En el presente caso, es manifiesto que no se ha producido la Sentencia de fondo y que la decisión, aunque recogida en Sentencia, es una decisión de inadmisión que contiene lo que en términos generales puede llamarse un obstáculo al examen de fondo. La decisión se funda en la falta sobrevenida del objeto del proceso por satisfacción extraprocesal de la pretensión y en el consentimiento tácito prestado a la resolución expresa de la Administración, por falta de ampliación de la demanda. Sin embargo, ninguna de tales razones son suficientes, de acuerdo con una interpretación de los preceptos legales acorde con los postulados de la tutela judicial efectiva para llevar a la conclusión a que la Audiencia de Barcelona llega, pues lo cierto es, por un lado, que doña Marisa ., en virtud del Acto administrativo expreso, sólo recibió una satisfacción parcial a sus pretensiones y por otro lado no puede hablarse de un consentimiento prestado a la resolución expresa dictada por la Administración, pues, como señaló la propia Sala en el Auto de 30 de junio de 1986 , en los hechos 5.º y 7.º de la demanda contencioso-administrativa, la recurrente manifestó su oposición a la resolución de 28 de febrero, de manera que el único defecto que en su actitud procesal puede encontrarse es no tanto el de no haber combatido la resolución expresa de la Administración, porque esto lo hizo en la demanda (hechos 5.º y 7.º), cuanto no haber manifestado de manera formal que producía una ampliación de la demanda, que sin embargo, se encontraba implícita en su escrito y en sus pretensiones. Resulta claro por ello que la Sentencia al adoptar su criterio sobre un entendimiento rígido y formalista de la demanda, en contradicción con los propios razonamientos anteriores vertidos en el Auto de 30 de junio de 1986 , erigió un obstáculo al examen y a la decisión sobre el fondo del asunto, que resulta desproporcionado, falta de razonabilidad suficiente para considerar violado el derecho de doña Marisa . a una tutela judicial efectiva. '.

2.-Alega , en síntesis, error en la valoración de la prueba en relación a las secuelas permanentes e incapacidad temporal, a las que debe estarse a lo establecido en la resolución 526/2008 que se apoya en el dictamen de Doña Esther ; así como impropiedad de aplicar el factor de corrección del 22% al no estar acreditadas las circunstancias que lo justifiquen y la improcedencia de los 60.000 € que reconoce la Sentencia; y en cuanto a la prótesis de cabello y la reconstrucción de la mama son consecuencias de la enfermedad.

Deben rechazarse todas sus alegaciones. La Sentencia de instancia acierta plenamente ( a salvo lo reseñado ut supra sobre el linfedema) en la valoración de los distintos conceptos reclamados. En este punto es relevante el informe pericial de la actora que se encuentra debidamente razonado en los aspectos que ahora impugna el Gobierno de Navarra. Baste remitirnos a la reseñado en la Sentencia de instancia y lo reseñado ut supra en esta Sentencia y que sirve de recto fundamento de las cantidades otorgadas.

En concreto respecto a 'la disminución de expectativa de vida', deben rechazarse las alegaciones del Gobierno de Navarra sobre la improcedencia de la indemnización pues ' según el último informe médico la paciente está libre de la enfermedad'. Tal afirmación médica es compatible, por su naturaleza, con la indemnización por este concepto pues el hecho de que en la fecha del informe esté libre de la enfermedad no quiere decir que, por el retraso en la detección, no exista un mayor riesgo de acortamiento de las expectativas de vida ( mayor peligro de recidiva de la enfermedad), como constan en los informes periciales y fueron reiteradas en declaraciones en sede judicial

Respecto a la prótesis y reconstrucción de mama también deben ser objeto de indemnización; el hecho de que sean consecuencia de la enfermedad en los términos en que se ha verificado en este caso, hace que sea procedente su indemnización por su propia naturaleza.

3.- La alegación relativa a que la Sentencia no descuenta el importe reconocido por la Administración en la resolución 526/2008 de 28 de Marzo debe rechazarse (Esta resolución estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad por importe de 36.678`07 €.).

La demanda pretende la nulidad del la resolución administrativa y que se declare el importe de la indemnización en determinadas cantidades. Pues bien la Sentencia lo que hace es estimar parcialmente la demanda, anular tal acto administrativo y reconocer determinadas cantidades, siendo el fallo, en este aspecto, jurídicamente correcto.

El problema que plantea la Administración es un problema de ejecución de Sentencia pero no de error en el fallo que se limita a fijar el montante total procedente al caso. El fallo reconoce determinada cantidad total, y por diversos conceptos, como indemnización ( modificadas por la presente Sentencia en los aspectos expuestos) de manera correcta; y es evidente que en ejecución del fallo definitivamente recaído en este proceso deberán descontarse las cantidades que pudiera haber recibido la demandante, pero ello es cuestión de ejecución de Sentencia.

QUINTO.- Conclusión .

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recursos de apelación interpuesto por la parte demandada ( Gobierno de Navarra) y , asimismo, se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante con revocación parcial de la Sentencia de instancia en los términos y aspectos expresados en el Fundamento de Derecho TERCERO de esta Sentencia y reflejados en el fallo.

SEXTO.-Costas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'.

Así, conforme a la citada regulación legal, y dada la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada (Gobierno de Navarra), sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas a esta parte demandada-apelante respecto de las causadas en esta segunda instancia por su recurso de apelación.

Asimismo y dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el demandante con estimación parcial de su demanda en la instancia no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las instancias.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1 .-Estimamos parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el demandante Dña. Mariana representado por el Procurador Sra. Royo y defendido por el Abogado Sra. Carrascal del Solar y revocamos parcialmente la Sentencia nº91/2009 de fecha 22-4-2009 en los exclusivos aspectos referidos en el Fundamento de Derecho TERCERO de esta Sentencia y confirmando el resto de pronunciamientos, y todo ello sin hacer expresa condena en costasde ninguna de las instancias.

2.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de Navarracon expresa imposición de las costas causadas por esta apelacióna la parte apelante-demandante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.