Sentencia Administrativo Nº 277/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 43/2010 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000043/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0000535

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a 25 de mayo de dos mil doce.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, Dª. ROSARIO VIDAL MAS y D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 277

En el recurso contencioso administrativo num. 43/2010, interpuesto por LA DEHESA JOAQUÍN CASTELLÓ, S.L., representada por el Procurador Dª. LAURA OLIVER FERRER y dirigida por el Letrado D. JAVIER CAMPOMANES FERNÁNDEZ, contra resoluciones de la Demarcación de Costas en Valencia de 1 de julio de 2009 y de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marítimo de 13 de noviembre de 2009.

Habiendo sido parte demandada en autos la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, a través del Sr. ABOGADO DEL ESTADO, y Magistrado ponente elIlmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó se dicte sentencia declarando no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, ni solicitado por las partes el trámite de vista o conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 15 de mayo de dos mil doce, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de este proceso el examen de la legalidad respecto de la resolución de la Demarcación de Costas en Valencia de fecha 1 de julio de 2009, confirmada en trámite de alzada por la resolución de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marítimo de 13 de noviembre de 2009, en virtud de la cual se autorizó a la parte demandante la ocupación temporal de 50 metros cuadrados de dominio público marítimo terrestre mediante mesas, sillas y sombrajes, en el módulo Saler Norte del Paseo Marítimo del Saler, en el término municipal del Saler ( Valencia ).

Por la parte recurrente se esgrimen esencialmente, en apoyo de su pretensión de anulación de las citadas resoluciones, los siguientes motivos: 1.- Omisión del traslado de la Directrices de la Dirección General de Costas; 2.- Vulneración del principio de legalidad, al tener una directriz un rango inferior a un Reglamento; 3.- Vulneración de los principios de confianza legítima y de los propios actos; 4.- Aplicabilidad al caso del artículo 33.4 de la Ley de Costas en lugar del artículo 65 de la misma Ley ; 5.- Falta de motivación de la resolución impugnada; y, 6.- Omisión de la práctica de la prueba solicitada en vía administrativa.

SEGUNDO.-En orden a los dos primeros motivos de impugnación arriba enunciados, la posición y valor de las denominadas 'directrices' comunicadas por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar a la Demarcación de Costas en Valencia ha de ser el que le confiere el artículo 21 de la Ley 30/1992 , que establece lo siguiente:

' Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda.

2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir'.

Sobre la caracterización jurídica de las reiteradas instrucciones u órdenes de servicio hemos de traer a colación lo que expresa la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de 19 de febrero de 1986 (26/1986 ) que dice sobre las instrucciones: 'Aunque se trata de algo elemental y de pacífica aceptación, es conveniente referir aquí las denominadas instrucciones (al igual que las Circulares) no alcanzan propiamente el carácter de fuente del Derecho, sino tan sólo el de directivas de actuación que las autoridades superiores imponen a sus subordinados en virtud de las atribuciones propias de esa jerarquización, no siendo una especial manifestación de la potestad reglamentaria, cuyos efectos jurídicos consisten en su cumplimiento por los destinatarios, incurriendo en responsabilidad disciplinaria caso contrario, y sin que sea menester su publicación, como se requiere si de verdaderas normas reglamentarias se trata, bastando que la Instrucción llegue a conocimiento del inferior jerárquico al que se dirige. Insistiendo en el punto relativo a la publicación, hay que recordar también que la misma se exige, en el 'Boletín Oficial del Estado', para que produzcan efectos jurídicos las disposiciones de carácter general, ya que así está previsto en el art. 132 LPA '.

Y en su sentencia de la Sala Primera de 20 de marzo de 1990 el referido Tribunal, haciendo mención de la sentencia 26/1986 , introduce un elemento definidor a mayores de la instrucción cuando repara en quienes son sus destinatarios y que condición tienen: así y para el caso de relaciones de sujeción especial (empleados de la Administración) sigue conceptuando a las instrucciones como auténticas órdenes o mandatos obligados a cumplir por sus destinatarios, sin aguardar acto concreto alguno de aplicación.

La segunda vía de respuesta la ofrece la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así y en su sentencia de 30 de julio de 1996 la Sala 3 ª dice (fundamento de derecho segundo): 'En efecto, no es posible identificar a la noción de disposición general con el de 'la disposición administrativa que afecte a los ciudadanos en su condición de administrados' o con los Reglamentos 'jurídicos', como normas de actuación dictadas para todos y relativas a la llamadas relaciones de supremacía general, sino que también los denominados Reglamentos 'administrativos', en terminología académica de ascendencia germánica, ad intra, de carácter orgánico o referidos a relaciones de supremacía especial, son disposiciones normativas; unos y otros son normas jurídicas, disposiciones generales, que se integran en el ordenamiento jurídico. Y sólo merecen la consideración de instrucciones o circulares aquellas directivas de actuación u órdenes generales que no innovan propiamente el ordenamiento jurídico y que, como manifestación de la jerarquía administrativa, están dirigidas a órganos que se encuentran en una relación de esta naturaleza respecto de quien las imparte, como resulta, asimismo, del artículo 18 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado ...; de manera que tales instrucciones o circulares sólo obligan en función de la obediencia propia e inherente a dicha jerarquía administrativa y no como consecuencia de que forman parte del ordenamiento jurídico'.

En la sentencia de 14 de mayo de 2001 , aún admitiendo la posibilidad de que el ámbito objetivo este compuesto por una pluralidad indeterminada de destinatarios, considera decisivo para atribuir carácter normativo la condición de: 'incorpora con vocación de permanencia una regulación que pasa a formar parte del ordenamiento jurídico'. Y en la sentencia de la misma Sala 3ª de 6 de mayo de 2004 se hace hincapié en la condición de innovar el ordenamiento jurídico como elemento diferenciador entre el reglamento y las circulares ad intra'.

La sentencia de la Sala Tercera y Sección Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2006 establece la siguiente doctrina en el fundamento jurídico cuarto: 'Lejos de lo que acabamos de referir no era esa la naturaleza de la Instrucción Conjunta aprobada. El art. 21.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , de 30 de noviembre , que se ocupa de las denominadas instrucciones y órdenes de servicio dispone que: 'Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio'. El precedente inmediato del precepto trascrito lo constituía el art. 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo de diecisiete de julio de mil novecientos cincuenta y ocho que expresaba lo siguiente: 'Los órganos superiores podrán dirigir con carácter general la actividad de los inferiores, mediante instrucciones y circulares'.

La mera comparación de ambos preceptos pone de relieve su similitud, a salvo la desaparición en la norma vigente de la denominación de circulares que figuraba en la anterior derogada, y que ahora se sustituye por la de órdenes de servicio. La razón de existir de esas instrucciones y órdenes de servicio que los órganos administrativos pueden dirigir a sus órganos jerárquicamente dependientes se halla en los principios de eficacia, jerarquía y coordinación, entre otros, que según el art. 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1992 deben regir la actividad de la Administraciones públicas para servir con objetividad los intereses generales.

Ahora bien esas instrucciones y órdenes de servicio no son disposiciones de carácter general. Son manifestación de esa potestad que la Ley otorga a los órganos superiores jerárquicos en relación con la actividad de los subordinadamente dependientes de ellos para impartir directrices que aseguren un funcionamiento coherente en el seno de una organización administrativa determinada.

Al cumplir con esa finalidad no son normas jurídicas y carecen de relevancia para terceros de modo que sólo vinculan a los órganos inferiores a los que se dirigen sin que en consecuencia innoven el Ordenamiento Jurídico, razón por la que tampoco han de ser publicadas, con excepción de lo señalado el párrafo segundo del núm. 1 del art. 21 de la Ley , al establecer que 'las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda' cuando una 'disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse'.

En este caso la información dirigida por la citada Dirección General a la Demarcación de Costas sobre la normativa aplicable a la terraza aneja al módulo Saler Norte del Paseo Marítimo del Saler, cuya extensión se cuestiona en la presente litis, nos está demostrando precisamente su imposibilidad de equiparación a auténtico reglamento, respecto a los que es esencial el principio de publicidad de las normas.

Deberá entenderse así que el papel de tal 'directriz' tiene efectos propios e internos frente los subordinados del órgano administrativo, por lo que no se trata de un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos, sino una de las expresadas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la Ley 30/1992 , y que en el aspecto que nos ocupa puede considerarse un acto ordenado no ordinamental, que no viene a innovar el ordenamiento jurídico. En consecuencia, ni cabe exigir la obligatoriedad de su notificación a los particulares ni que infrinja el principio de legalidad.

TERCERO.-Respecto al tercer motivo que aduce el demandante para impugnar las resoluciones administrativas arriba referenciadas, consiste en que la Demarcación de Costas en Valencia ha venido autorizando desde hace mas de ocho años la ocupación del paseo marítimo del Saler para la instalación de mesas, sillas y sombrajes en una extensión de 416,35 metros cuadrados, lo que conduce a que la actuación de la Administración pudiera suponer una infracción del precedente administrativo y del principio de confianza legítima y de los propios actos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha indicado (Sentencias de 1 de febrero de 1999 , 26 de febrero de 2001 , y 24 de noviembre de 2004 ), que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que el principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes ' venire contra 'factum' popium '.

Ahora bien, como el mismo alto Tribunal declara (Sent. 8/10/2008), este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los 'actos propios' sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Por lo que si bien es cierta ese actuar discrecional de la Administración local del que bien pudieran dimanarse cierta responsabilidad patrimonial para el perjudicado, no es menos que no puede amparar el que se acceda a seguir el erróneo criterio aplicado por la Demarcación de Costas para perpetuar un respuesta contraria al ordenamiento.

Y como bien señala el Abogado del Estado (con lo cual entramos en el examen del cuarto motivo de impugnación), el régimen jurídico aplicable al presente caso es el recogido en los artículos 33.3 de la Ley de Costas 22/1988 y 64.3 y 65. 1. b) del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Costas. Efectivamente, el primero de ellos dispone que '3. Las edificaciones de servicio de playa se ubicarán, preferentemente, fuera de ella, con las dimensiones y distancias que reglamentariamente se determinen.', desarrollo reglamentario que se contiene en el citado artículo 64.3, a tenor del cual '3. Las edificaciones de servicio de playa se ubicarán, preferentemente, fuera de ella, con las dimensiones y distancias que se determinan en el artículo siguiente ( artículo 33.1 , 2 y 3, de la Ley de Costas )' y en el también referido artículo 65.1. b), que dispone lo siguiente: '1. Las concesiones y autorizaciones de ocupación del dominio público por establecimientos expendedores de comidas y bebidas al servicio de la playa, además de cumplir las disposiciones que les sean aplicables con carácter general y las específicas reguladoras de su actividad, deberán ajustarse a los siguientes criterios en cuanto a dimensiones y distancias:

b) Las instalaciones desmontables tendrán una ocupación máxima de 20 metros cuadrados y se colocarán con una separación mínima de 100 metros de cualquier otra instalación fija o desmontable'.

No es de aplicación el apartado 4 del citado artículo 33, en tanto 1ue el mismoviene referido a instalaciones que impliquen 'la ocupación de la playa', lo que no es el caso.

Por tanto, el otorgamiento de autorizaciones para la ocupación de una superficie de 416,35 metros cuadrados, tal como hasta las resoluciones impugnadas se venÍa efectuando, contraviene la normativa aplicable y la denegación de la solicitud formulada por el recurrente es conforme a derecho.

CUARTO.-Resta, por último, abordar el examen de la quinta y sexta causa de impugnación alegadas por la parte recurrente.

Por lo que respecta a la motivación de la resolución recurrida, hay que reseñar que el deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de nov 2001 (Rec 6690/2000 ) tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 54 de la LRJ y PAC el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001 (Rec 92/1994 ), a la finalidad de que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

En el caso de autos las resoluciones recurridas especifican las razones por las que se deniega la solicitud presentada por la representación de la sociedad recurrente para la instalación de mesas, sillas y sombrajes en el paseo marítimo del Saler en una superficie de 416,35 metros cuadrados, y en concreto en los párrafos segundo y tercero de la resolución de 1 de julio de 2009 se recoge el fundamento de la desestimación de tal petición.

Es decir, la citada resolución administrativa está suficientemente motivada y al apoyarse en razones que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 ) no genera ningún tipo de indefensión y cumple con las exigencias de motivación y satisface el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución , siendo buena muestra de ello el contenido del escrito de formalización de la demanda. Cosa distinta es que se discrepe de las razones esgrimidas en dicha resolución para fundamentar la denegación de la solicitud y se combatan esos argumentos, lo que no puede confundirse con ausencia de motivación.

En fin, en modo alguno se ha acreditado por la demandante en que medida la falta de la práctica de la prueba solicitada en vía administrativa ha originado indefensión.

Todo lo anteriormente razonado, conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

QUINTO.-De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por LA DEHESA JOAQUÍN CASTELLÓ, S.L. contra la resolución de la Demarcación de Costas en Valencia de fecha 1 de julio de 2009, confirmada en trámite de alzada por la resolución de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marítimo de 13 de noviembre de 2009, en virtud de la cual se autorizó a la parte demandante la ocupación temporal de 50 metros cuadrados de dominio público marítimo terrestre mediante mesas, sillas y sombrajes, en el Paseo Marítimo del Saler, en el término municipal del Saler (Valencia ); sin hacer expresa condena de las costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia a