Sentencia Administrativo Nº 277/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 348/2012 de 29 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Recurso ordinario nº 348/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 277/2015

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D. FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D. ANTONIO LÓPEZ TOMAS

En Valencia a veintinueve de marzo de dos mil quince.

VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 348/12, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE DENIA representada por la Procuradora Dª ESPERANZA DE OCA ROS contra la desestimación por silencio administrativo del requerimiento previo al ejercicio de acciones judiciales formulado el 24 de enero de 2012 frente al Ministerio de Agricultura, Alimentación y medio ambiente interpuesto frente a la resolución del Director general de sostenibilidad de la costa y del mar de ese Ministerio de 24 de noviembre de 2011 por el que se resuelve el expediente sancionador frente a este Ayuntamiento por la instalación de una pasarela de madera en la zona de dominio público marítimo- terrestre, playa Nova y se acuerda imponer una multa de 75.239'31 euros, estando la Administración demandada asistida y representada por el ABOGADO DEL ESTADO.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia estimando la demanda y por la que se anule, y deje sin efecto el acto recurrido.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la íntegra desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

TERCERO.-Que a continuación se acordó el recibimiento del pleito a prueba, con la reproducción de la prueba documental propuesta y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veintiocho de marzo del presente año.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la desestimación, por silencio administrativo, del requerimiento previo al ejercicio de acciones judiciales formulado el 24 de enero de 2012 frente al Ministerio de Agricultura, Alimentación y medio ambiente interpuesto frente a la resolución del Director general de sostenibilidad de la costa y del mar de ese Ministerio de 24 de noviembre de 2011 por el que se resuelve el expediente sancionador frente a este Ayuntamiento por la instalación de una pasarela de madera en la zona de dominio público marítimo-terrestre, playa Nova y se acuerda imponer una multa de 75.239'31 euros, por la comisión de una infracción prevista en el art. 90.2 b) de la Ley de costas , siendo calificada dicha conducta como grave conforme al art. 90.2 b) del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO: Que la parte recurrente sustenta su recurso contencioso administrativo en los siguientes motivos de impugnación:

En fecha 27 de noviembre de 2009, el AYUNTAMIENTO DE DENIA solicita autorización ante el Ministerio de Medio ambiente y medio rural y marino, de conformidad con lo dispuesto por el art. 31 de la Ley 22/1988 , para la instalación de una pasarela de madera en el tramo Bovetes-Almadrava, Playa de las marismas, folio 1 del expediente.

Dichas solicitud, según afirma en su demanda, no fue resuelta.

El 12 de agosto de 2010, folio 8 del expediente,se emite Informe de vigilancia/denuncia , por: Se realizan trabajos de preparación para la colocación de una pasarela de madera de una anchura de unos 2'40 metros de anchura sobre una base de algas y arena que sobresalen unos 35 cm sobre el nivel de la playa.

Los trabajos se inician junto al primer Regacho y tienen preparados unos 300 m lineales de pasarela de madera que son las que se descargan del camión.

El 24 de agosto de 2010, se emite un segundo informe denuncia, folio 13 y siguientes, en términos similares y con fotografías.

EL 13 de octubre de 2010 se emite un tercer informe , folio 17, en el que se constata la finalización de los trabajos.

Como consecuencia de lo anterior, el 1 de diciembre de 2010 se acuerda incoar expediente sancionador, formulándose Pliego de cargos, y ello al poder ser los hechos constitutivos de una infracción del art. 91.2 b) de la Ley 22/1988 , fijando el importe de la sanción a imponer conforme al informe presupuesto emitido por la sección técnica y destacando:

Dicho informe se remite a la memoria presentada en su día por el Ayuntamiento y al importe estimado por éste, y no realiza por tanto una valoración motivada e individualizada de la actuación que se pretende sancionar.

En el Pliego de cargos se sanciona únicamente por la instalación de la pasarela sin hacer mención a la plantación de palmeras.

En la valoración se incluye el IVA a contrario sensu de lo señalado por el art. 97 de la Ley de costas que se refiere expresamente al valor de las obras.

El Ayuntamiento formula alegaciones, folios 30 y siguientes del expediente.

En periodo de prueba se emite informe por un Ingeniero Técnico de la demandada concluyendo que si bien los módulos de la pasarela se pueden retirar fácilmente, el movimiento de tierras, los tubos de las palmeras, los aparatos de ejercicios y el puente no han sido concebidos para su retirada periódica.

Se dicta Propuesta de Resolución tipificando los hechos por el art. 90 b) de la Ley de costas, dictándose el 24 de noviembre de 2011 la Resolución sancionadora.

Como motivos de impugnación se esgrimen los siguientes:

1) Falta de motivación de la sanción impuesta, e inadecuación de la cuantía tomada en consideración para fijar la multa.Y ello por cuanto que el informe técnico que sirve de sustento para fijar la cuantía de las obras se basa, a su vez, en la Memoria presentada por el Ayuntamiento en la primera de las solicitudes de autorización formuladas

El Pliego de cargos y la propuesta de resolución se formulan, únicamente, por la instalación de la pasarela peatonal, sin aludir, ni a la instalación de palmeras, ni a las instalaciones deportivas.

Además se incluye el IVA cuando el art. 97 de la ley de costas alude, únicamente, al valor de las obras.

2) Ausencia del carácter grave de la infracción:

El art. 90enumera y tipifica los hechos constitutivos de infracción, el art. 91distingue entre graves y leves. En este supuesto los hechos se incardinan en el art. 90 b) pasando a ser calificados como graves conforme al art. 91.2 b).

Que por su parte, lo que el Ayuntamiento de Denia discute es que la actuación llevada a cabo sea constitutiva de la realización de obras o instalaciones y ello atendiendo a la descripción de los hechos sancionados en el pliego de cargos, y por ende, el dilucidar si la actuación realizada puede ser calificada de obra o de actuación es lo que determinará, a su vez, la calificación de la infracción como grave o leve.

Que así, de la prueba propuesta y practicada en el expediente administrativo se constató que la pasarela, en cuestión, era fácilmente desmontable y por ello, prosigue el Ayuntamiento, no nos encontramos ante obras, ni tampoco ante instalaciones al no haber existido actividad técnica para su colocación.

3) Inexistencia de infracción:

Que por todo ello afirma que los hechos descritos no pueden ser constitutivos de infracción alguna, en la medida en que llevando a cabo el Ayuntamiento todas las actuaciones necesarias, la dejadez de la Administración demandada le ha impedido obtener la autorización, incumpliendo además ésta con su obligación de resolver sobre la misma y sin que además, la solicitud de autorización haya sido expresamente desestimada.

Que por todo lo expuesto concluye solicitando, sin más, la estimación del recurso interpuesto en los términos expuestos.

TERCERO: Que la Abogacía del Estado se opone al recurso interpuestocom remisión al expediente administrativo donde constan, perfectamente establecidos, los hechos que han motivado la sanción que ahora se impugna siendo, imprescindible, para la realización de dichas obras, la obtención de la previa autorización.

Que asimismo prosigue la valoración de las obras es correcta al resultar del propio escrito del Ayuntamiento y el tema de la inclusión del IVA es puramente fiscal sin afectar, por tanto, a la cuantía de la sanción.

Respecto al carácter de la instalación sostiene que el mismo no tiene carácter desmontable conforme al informe emitido el 18 de febrero de 2011 y por todo ello concluye solicitando, sin más la confirmación de la resolución impugnada por ser acorde a derecho

CUARTO:Que centrado en tales términos, el objeto del presente recurso se centra en dilucidar, a la vista de las alegaciones formuladas por la parte actora en su demanda, si es o no acorde a derecho la infracción que se le imputa al Ayuntamiento de DENIA, tipificada en el art. 90.2 b) de la Ley de costas como infracción grave y consistente en:

b) La ocupación o la utilización sin el debido título administrativo del dominio público marítimo-terrestre, siempre que se hubiera desatendido el requerimiento expreso de la Administración para la cesación de la conducta abusiva.

Y ello a raíz de los hechos constatados en los tres informes de vigilancia/denuncia emitidos en fechas 12 de agosto de 2010, folio 8 del expediente, 24 de agosto de 2010, folio 13 y siguientes y 13 de octubre de 2010, folio 17, por la realización de: trabajos de preparación para la colocación de una pasarela de madera de una anchura de unos 2'40 metros de anchura sobre una base de algas y arena que sobresalen unos 35 cm sobre el nivel de la playa.

Los trabajos se inician junto al primer Regacho y tienen preparados unos 300 m lineales de pasarela de madera que son las que se descargan del camión.

Incorporándose al segundo informe: Se realizan trabajos de plantación de palmeras con tierra vegetal en los hoyos y acopios de tierra para la plantación de más palmeras,para finalizar con un tercer informe en el que se constata la finalización de tales trabajos.

Previamente, el 27 de noviembre de 2009, el AYUNTAMIENTO DE DENIA había solicitado autorización ante el Ministerio de Medio ambiente y medio rural y marino, de conformidad con lo dispuesto por el art. 31 de la Ley 22/1988 , para la instalación de una pasarela de madera en el tramo Bovetes-Almadrava, Playa de las marismas,folio 1 del expediente, solicitud que se reitera el 26 de enero y 23 de marzo de 2010 , que no consta expresamente denegada si bien obra a los folios 4 y siguientes del expediente, una propuesta de denegación de la autorización solicitada emitida por la Jefa del servicio provincial de costas en ALICANTE, por cuanto que las instalaciones solicitadas se ubican prácticamente en su totalidad en terrenos de dominio público marítimo-terrestre y una pequeña parte del acceso norte en la zona de servidumbre de protección.

Dicha propuesta no consta notificada al Ayuntamiento.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto se dicta Acuerdo de incoación de expediente sancionador y se valoran las obras, a los efectos de cuantificar la sanción a imponer, conforme al informe de 19 de noviembre de 2010 obrante al folio 18 del expediente administrativo y emitido por el Ingeniero Técnico en el que se señala:

No existe una diferencia sustancial entre la valoración realizada por quien suscribe a partir de las mediciones realizadas sobre el terreno y a las cuales se han aplicado los precios que normalmente utilizan en las obras realizadas por el Servicio de costas y la valoración declarada por el AYUNTAMIENTO.

Se admite, por considerarse válida, la valoración incluida por el solicitante en su escrito, correspondiente a las unidades proyectadas, aumentando el número de palmeras realmente colocadas y reduciendo el número de máquinas deportivas, y calculando el presupuesto al actual tipo de IVA del 18%. El importe estimado asciende a 150.478'62 euros.

Que a raíz de lo anterior e inicialmente, en el pliego de cargos se tipifican los hechos objeto de denuncia conforme al art. 91.2b)precepto que tipifica como infracciones leves las no comprendidas en el art. 90y, en concreto: b) La ejecución de trabajos, vertidos, cultivos, plantaciones o talas en el dominio público marítimo-terrestre sin el debido título administrativo.

Tras las alegaciones realizadas por el Ayuntamiento se practica prueba en el expediente consistente en el informe emitido el 10 de abril de 2011 por el técnico municipal sobre la base del informe de 18 de febrero de 2011 elaborado por el Ingeniero técnico de la Administración demandada , folios 61 y siguientes y, en dicho informe, el técnico refiere que, respecto a la pregunta de si se trata de una instalación desmontable declara que la pasarela de madera se compone de módulos no anclados sobre el terreno pero que también se han plantado 18 palmeras y se han instalado un total de 7 aparatos para realizar ejercicio físico, sin que ni éstos, ni los tubos ni el puente instalados se puedan retirar. Si bien el técnico municipal concluye afirmando el carácter desmontable de las instalaciones municipales.

Así y tras la formulación de alegaciones se dicta la Resolución sancionadora tipificando los hechos como una infracción grave del art. 90.2 b) de la ley de costas.

QUINTO.- Centra el recurrente su impugnación en:

1) Falta de motivación de la sanción impuesta, e inadecuación de la cuantía tomada en consideración para fijar la multa.Y ello por cuanto que el informe técnico que sirve de sustento para fijar la cuantía de las obras se basa, a su vez, en la Memoria presentada por el Ayuntamiento en la primera de las solicitudes de autorización formuladas.-

El Pliego de cargos y la propuesta de resolución se formulan, únicamente, por la instalación de la pasarela peatonal, sin aludir, ni a la instalación de palmeras, ni a las instalaciones deportivas.

Además se incluye el IVA cuando el art. 97 de la ley de costas alude, únicamente, al valor de las obras.

La primera cuestión relativa a la ausencia de motivación en ningún caso puede prosperar pues del examen del expediente administrativo en el que constan, las tres solicitudes de autorización presentadas por el Ayuntamiento de Denia referentes a la pasarela de madera, los tres informes denuncias emitidos en el que se detallan las obras ejecutadas comprensivas, no solo de la instalación de la pasarela, sino también la plantación de palmeras, la propia propuesta de denegación de la autorización solicitada, en la que aparecen detalladas las obras solicitadas consistentes en la instalación de la pasarela, la plantación de palmeras y la instalación de material deportivo, el informe técnico emitido al folio 61 relativo a la instalación de la pasarela de madera y elementos anexos y el propio informe municipal elaborado a raíz de aquel recogen expresa y detalladamente todas las obras ejecutadas sin autorización por parte del Ayuntamiento recurrente y comprensivas de la infracción que se le imputa, sin que en ningún constante esta Sala la pretendida ausencia de motivación a raíz de los hechos expuestos ni menos aún que se haya producido una ampliación respecto de los hechos inicialmente denunciados.

Añadir que la resolución recurrida cumple con lo establecido en las normas de aplicación y en este sentido es suficiente, al decir de la STC 100/1987, de 12 de junio , que 'conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso a caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse...', y añade que 'una cosa es la carencia de motivación y otra la motivación concentrada, aunque precisa y suficiente'. Incluso el Tribunal Constitucional ha admitido la motivación de aquellas resoluciones que pese a mostrar lagunas en la argumentación, permitan inferir el sentido y fundamento de la decisión. En el presente caso, la resolución recurrida cumple con los criterios del Tribunal Constitucional citados.

Que en este sentido tanto la resolución sancionadora como la que resuelve el recurso de alzada están debidamente motivadas. Ninguna indefensión se le ha podido ocasionar por este motivo al recurrente, que ha podido efectuar las alegaciones que tenía por conveniente, y por ello debe rechazarse, sin más, la pretendida ausencia de motivación.

Que en cuanto a la valoración de las obras, consta efectivamente que el cálculo de dicha valoración se realiza en base a la propia Memoria presentada por el Ayuntamiento al solicitar la autorización para dichas obras, presupuesto que no ha sido desvirtuado ni en el expediente administrativo ni posteriormente en sede judicial considerando esta Sala conforme a derecho la valoración que se realiza por aplicación del art. 97.1 b) de la Ley 22/1988 .

2) Ausencia del carácter grave de la infracción:

El art. 90enumera y tipifica los hechos constitutivos de infracción, el art. 91distingue entre graves y leves. En este supuesto los hechos se incardinan en el art. 90 b) pasando a ser calificados como graves conforme al art. 91.2 b).

Que por su parte, lo que el Ayuntamiento de Denia discute es que la actuación llevada a cabo sea constitutiva de la realización de obras o instalaciones y ello atendiendo a la descripción de los hechos sancionados en el pliego de cargos, y por ende, el dilucidar si la actuación realizada puede ser calificada de obra o de actuación es lo que determinará, a su vez, la calificación de la infracción como grave o leve.

Que así, de la prueba propuesta y practicada en el expediente administrativo se constató que la pasarela, en cuestión, era fácilmente desmontable y por ello, prosigue el Ayuntamiento, no nos encontramos ante obras, ni tampoco ante instalaciones al no haber existido actividad técnica para su colocación.

El artículo 51 de la Ley de Costas ,al tratar el régimen de autorizaciones del dominio público marítimo terrestre, diferencia entre bienes muebles einstalaciones desmontables, conteniendo una enunciación definitoria de estas últimas, no respecto de los bienes muebles, definición de la cual se puede colegir que lasinstalaciones desmontables requieren una permanencia o cierta estabilidad: elementos de serie prefabricados, módulos, paneles o similares, sin elaboración de materiales de obra ni empleo de soldaduras y las que se monten y desmonten mediante procesos secuenciales, pudiendo realizarse su levantamiento sin demolición y siendo el conjunto de sus elementos fácilmente transportable.

Las sombrillas ancladas en la arena implican dicha vocación de permanencia, si bien son fácilmente desmontables y transportables, sin precisar trabajo de obra alguna, es decir, se encuadran dentro del concepto de 'instalación desmontable' previsto en el artículo 51 de la Ley de Costas .

Sin embargo, esta permanencia y estabilidad no se predica de otros elementos que habitualmente se contienen en las autorizaciones de servicios de temporada estival, como pueden ser, a modo de ejemplo, mesas, sillas y hamacas, los cuales no se fijan en el terreno, siendo, por lo general, de por sí transportables sin necesidad de descolocación alguna. Por ello, se incluirían en el concepto de la locución 'bienes muebles' recogida en el artículo 51, pero no como 'instalaciones desmontables'.

Trasladado lo anterior al presente supuesto consta que la instalación objeto de la presente infracción, conforme al informe técnico obrante en el expediente administrativo tiene una parte formada por módulos no anclados, junto con otras instalaciones que si que se encuentran ancladas pero, en todo caso, que disponen de una vocación de permanencia, plenamente compatible con la infracción grave que se le imputa, debiendo desestimarse sin más este motivo impugnatorio.

3) Inexistencia de infracción:

Que en relación con este último motivo de impugnación afirma el recurrente que los hechos descritos no pueden ser constitutivos de infracción alguna, en la medida en que llevando a cabo el Ayuntamiento todas las actuaciones necesarias, la dejadez de la Administración demandada le ha impedido obtener la autorización, incumpliendo además ésta con su obligación de resolver sobre la misma y sin que además, la solicitud de autorización haya sido expresamente desestimada. Precisamente esta afirmación debe conducir a desestimar este motivo de impugnación pues es, la ausencia de dicha autorización la que permite incardinar la conducta municipal en la infracción que se le imputa.

Que todo lo expuesto debe conducir sin más a la desestimación del recurso interpuesto confirmando, sin más, la resolución administrativa impugnada por ser acorde a derecho.

SEXTOEl articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio del vencimiento que en este supuesto concreto procede imponer a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE DENIA representada por la Procuradora Dª ESPERANZA DE OCA ROS contra la desestimación por silencio administrativo del requerimiento previo al ejercicio de acciones judiciales formulado el 24 de enero de 2012 frente al Ministerio de Agricultura, Alimentación y medio ambiente interpuesto frente a la resolución del Director general de sostenibilidad de la costa y del mar de ese Ministerio de 24 de noviembre de 2011 por el que se resuelve el expediente sancionador frente a este Ayuntamiento por la instalación de una pasarela de madera en la zona de dominio público marítimo-terrestre, playa Nova y se acuerda imponer una multa de 75.239'31 euros, estando la Administración demandada asistida y representada por el ABOGADO DEL ESTADO, confirmando la resolución administrativa impugnada por ser acorde a derecho.

Con costas para el demandante.-

La presente resolución es firme.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.