Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 277/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2724/2015 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 277/2018

Fecha de sentencia: 21/02/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2724/2015

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 13/02/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez

Procedencia: T.S.J.MURCIA SALA CON/AD

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por: RSG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2724/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 277/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Segundo Menendez Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

D. Rafael Toledano Cantero

En Madrid, a 21 de febrero de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número2724/2015interpuesto por la procuradora doña Ana Villa Ruano en representación deDON Agustín , asistida por el letrado don Antonio Martínez Mateo contra la sentencia de 14 de mayo de 2015 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el recurso 234/2014 . Ha comparecido como parte recurrida la Administración del Estado representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se interpuso el recurso contencioso- administrativo 234/2014 contra la resolución 160/38116/2013, de 3 de septiembre, de la Jefatura de Enseñanza de la Guardia Civil, por la que se publica la lista de aspirantes excluidos definitivos de la convocatoria de las pruebas selectivas para el ingreso en los centros docentes de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil.

SEGUNDO.-La citada Sección dictó sentencia de 14 de mayo de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

«Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Agustín contra la Resolución 160/38116/2013, de 3 de septiembre, de la Jefatura de Enseñanza de la Guardia Civil, por ser dicho acto conforme a derecho en lo aquí discutido; con imposición de costas a la parte actora.»

TERCERO.-Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación de don Agustín , que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Murcia tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 22 de julio de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO.-Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones generales sobre la sentencia recurrida, en los siguientes motivos:

1º Al amparo del artículo 88.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por incompetencia o inadecuación del procedimiento, dándose en este caso ambos motivos.

2º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

QUINTO.-Por auto de 10 de marzo de 2016 se declaró la inadmisión del motivo segundo del recurso de casación interpuesto y la admisión del recurso en relación al motivo primero.

SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 20 de abril de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la Abogacía del Estado en la representación que le es propia solicitando la desestimación íntegra del recurso por las razones que constan en su escrito.

SÉPTIMO.-Conclusas las actuaciones, por providencia de 18 de diciembre de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 13 de febrero de 2018 fecha en que tuvo lugar el acto.

Fundamentos

PRIMERO.-Son hechos relevantes los siguientes según se deducen de la sentencia:

1º Mediante resolución 160/38048/2013, de 11 de junio, de la Subsecretaría de Defensa, se convocaron pruebas selectivas de ingreso en los centros docentes de formación de la Guardia Civil para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de dicho Cuerpo. Dentro de las condiciones exigidas a los candidatos la Base 2.1.7 exigía literalmente «tener cumplidos dieciocho(18) años de edad y no haber cumplido ni cumplir los treinta (30) dentro del año 2013».

2º En la instancia el ahora recurrente impugnó la resolución 160/38116/2013, de 3 de septiembre, de la Jefatura de Enseñanza de la Guardia Civil, por la que se publica la lista de aspirantes excluidos definitivos de la convocatoria; entre ellos figura el ahora recurrente por haber cumplido la edad de 30 años.

3º Interpuesto recurso contencioso-administrativo por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, por auto de 14 de enero de 2014 se acordó seguir el trámite por las reglas del procedimiento ordinario, lo que se confirmó por auto de 3 de marzo siguiente, dictándose finalmente sentencia desestimatoria cuya parte dispositiva se ha reseñado en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia.

SEGUNDO.-Para completar los hechos expuestos debe dejarse constancia de las pretensiones formuladas en la demanda y que se reproducen en su literalidad:

«1º.- Se declare la NULIDAD de la exclusión del recurrente a participar como aspirante a las plazas reservadas a libres por haber cumplido los 30 años, cuya exclusión se recoge, mediante Anexo, en la Resolución 160/38116/2013, de 3 de septiembre, de la Jefatura de Enseñanza de la Guardia Civil.

»2º.- Se declare contrario a Derecho y por tanto NULO, el límite máximo de edad establecido, tanto en la Base 2.1.7 de la Resolución 160/38048/2013, de 11 de junio, de la Subsecretaría de Defensa, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso directo, por el sistema de concurso-oposición, en los centros docentes de formación de la Guardia Civil para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de dicho Cuerpo, como en el artículo 18, apartado b) del Real Decreto 597/2002, de 28 de junio , que aprobó el Reglamento general de ingreso en los centros docentes de formación del Cuerpo de la Guardia Civil y de cuyas disposiciones trae causa la señalada en el apartado 1º de este suplico.

»3º.- Se reconozca el derecho del recurrente a no ser excluido por razón de edad a participar en las pruebas selectivas a que se refieren las resoluciones antes expresadas, debiendo ser convocado por la Administración demandada, para su realización conforme a lo previsto en la convocatoria, y ello con la consecuencia de que, de superar el proceso selectivo, los derechos económicos y administrativos correspondientes surtirán efecto desde el mismo momento en que los produjeron los aspirantes que resultaron nombrados en virtud de la misma».

TERCERO.-La sentencia de instancia fundamentó su Fallo desestimatorio con los siguientes razonamientos que se exponen en síntesis:

1º La demanda se basaba en la vulneración del derecho de igualdad al impedir la concurrencia a las pruebas selectivas de aquellos que no cumpliesen con las exigencias de edad antes expuestas, en concreto el límite máximo de edad establecido en la convocatoria y en el artículo 18. b) del ya citado Reglamento general de ingreso en los centros docentes de formación del Cuerpo de la Guardia Civil aprobado por Real Decreto 597/2002, de 28 de junio antes citado (en adelante, Reglamento de Ingreso en la Guardia Civil).

2º La sentencia rechaza las causas de inadmisibilidad planteadas por la Abogacía del Estado consistentes en que no se agotó la vía administrativa previa y no haberse impugnado la convocatoria por lo que habría ganado firmeza, a lo que añadió la incompetencia del tribunal para resolver sobre la nulidad del Real Decreto 587/2002.

3º La primera causa de inadmisibilidad porque, en efecto, no había agotado la vía administrativa al impugnar directamente su exclusión, pero lo rechaza porque originariamente lo hizo por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales de la persona, en el que cabe esa posibilidad.

4º En cuanto a que la convocatoria es un acto firme, lo acepta, pero rechaza la causa de inadmisibilidad porque no fue impugnada en el escrito de interposición; cosa distinta es que la recurrente haya incurrido en desviación procesal al pretender la nulidad de un acto no impugnado, por lo que procede «sin necesidad de mayores argumentaciones la desestimación de esa pretensión».

5º Respecto de la impugnación del artículo 18.b) del Reglamento de Ingreso en la Guardia Civil , también desestima la demanda pues «esta Sala carece de competencia objetiva para conocer de un recurso contra una disposición reglamentaria del Gobierno».

6º Y finaliza afirmando que como «el único motivo de impugnación que se alega respecto del acto recurrido es la vulneración de una limitación de edad establecida en el citado R.D., se concluye que dicho acto es conforme a derecho».

CUARTO.-Una vez inadmitido el segundo de los motivos de casación, queda frente a dicha sentencia como único motivo de casación el planteado al amparo del artículo 88.1.b) de la LJCA , en sus dos supuestos. Así en cuanto al primero - incompetencia del tribunal - sostiene que «como la propia Sala sentenciadora reconoce en el párrafo tercero del Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia, carece de competencia objetiva para conocer de un recurso contra una disposición reglamentaria del Gobierno, que entre otras disposiciones, también impugnábamos indirectamente, por lo que creemos que debió observar el trámite establecido en el artículo 7.2 y . 3 de la LJCA ».

QUINTO.-Así planteado, este primer submotivo se desestima por las siguientes razones:

1º Que la Sala de instancia carece de competencia objetiva para conocer de la impugnación de una disposición general dictada por el Consejo de Ministros es algo que, sin especial dificultad, se deduce del artículo 12.1.a) de la LJCA en relación con el artículo 10 de la misma.

2º En este caso se pretendió, sin más, la declaración de nulidad del artículo 18.c) del Reglamento de Ingreso en la Guardia Civil y la Sala lo desestimó porque carecía de competencia. Pues bien, si la recurrente entiende que debió seguir el trámite del artículo 7.2 y 3 de la LJCA , es decir, que desde el principio de improrrogabilidad el tribunal debió elevar una exposición razonada a esta Sala planteando su competencia, la posible infracción de esos preceptos debería haberse hecho valer al amparo o bien del apartado c) o más bien d) del artículo 88.1.No lo ha hecho así y es evidente es que la Sala de instancia tiene competencia para apreciar su falta de competencia objetiva.

3º Todo lo más cabría entender que no se trataba de una impugnación directa, sino indirecta del artículo 26 de la LJCA , esto es, que la impugnación del acto recurrido en la instancia se basaba en la nulidad de la norma reglamentaria que prevé el límite de edad. Al no haberlo visto así la sentencia lo propio habría sido recurrirla al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA en relación a la posible infracción del citado artículo 26, máxime por los cambios de criterios de la Sala de instancia que, en buena medida, causaron confusión tal y como se verá con el siguiente motivo de casación.

SEXTO.-En cuanto al segundo submotivo de casación planteado al amparo del artículo 88.1.b) -inadecuación de procedimiento- la recurrente alega que en la instancia sostuvo la relevancia constitucional del pleito, de forma que la decisión de inadmitirlo y tramitarlo por las reglas del procedimiento ordinario vulneran el artículo 24.1 de la Constitución . Así planteado este motivo, de autos se deduce lo siguiente:

1º El 20 de septiembre de 2013 interpuso recurso contencioso-administrativo por los trámites del Capítulo I del Título V de la LJCA, esto es, el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales de la persona e impugnaba la resolución en la que se publicaba la relación de excluidos, en su caso por razón de edad. Invocó como derechos fundamentales los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

2º Por auto de 14 de enero de 2014 la Sala de instancia considera que la cuestión planteada es de legalidad ordinaria y, sin decirlo expresamente, viene a sostener que el recurrente planteó la impugnación indirecta del artículo 18.b) del Reglamento de Ingreso en la Guardia Civil . Dijo así el auto: «sin embargo, la Sala carece de competencia para conocer de tal impugnación al tratarse de un Real Decreto, lo cual determina la procedencia de continuar el curso por los trámites ordinarios, al no vulnerar el acto impugnado los derechos fundamentales, siendo una simple aplicación del reglamento referido».

3º Contra tal auto el ahora recurrente interpuso recurso de súplica en el que exponía que el límite de edad fijado para concurrir a las pruebas es contrario a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución al no exigirse para el acceso a otros Cuerpos. El Ministerio Fiscal entendió que, en efecto, el pleito carecía de relevancia constitucional porque el límite de edad es igual para todo el que quiera acceder al Instituto Armado siendo indiferente que en otros Cuerpos no se fije una edad mínima.

4º Por auto de 3 de marzo de 2014 la Sala de instancia confirmó el anterior auto insistiendo en la idea de que el límite se deduce del artículo 18.b) de Reglamento de Ingreso en la Guardia Civil y que la Sala carece de competencia para conocer de la impugnación de tal norma lo que le lleva a mantener la pertinencia de seguir los trámites del procedimiento ordinario pues los actos impugnados no vulneran derecho fundamental alguno y porque es inadecuado el término de comparación planteado por la actora.

SÉPTIMO.-De lo expuesto se deduce que en este caso no se inadmitió el recurso conforme al artículo 117.2 de la LJCA mediante un auto de archivo, que sería recurrible al amparo del artículo 87.1.a) de la LJCA , sino que se optó por transformar el procedimiento especial en procedimiento ordinario en el que se ha dictado sentencia de fondo ahora impugnada. Pues bien, respecto de la elección por el recurrente entre plantear sus pretensiones por el procedimiento ordinario o por el especial de protección de derechos fundamentales, cabe decir lo siguiente:

1º El motivo previsto en el apartado b) del artículo 88.1 de la LJCA podría plantearse con más propiedad si se llega a tramitar un recurso jurisdiccional soslayándose el procedimiento que fuere preceptivo. Es lo que ocurriría, por ejemplo, si siendo preceptivo el procedimiento abreviado del artículo 78 de la LJCA , se sigue el procedimiento ordinario o se tramita por el procedimiento abreviado un pleito sobre materias ajenas al mismo o se tramita al amparo del artículo 110 de la LJCA un procedimiento en el que no se pretende extensión de efectos alguna o si el supuesto del artículo 122 de la LJCA se tramita por un procedimiento distinto, etc.

2º Distinta es la situación del litigante cuando puede optar entre seguir el procedimiento ordinario o el especial de protección de los derechos fundamentales. En caso de que se inadmita -y archive- en el momento procesal del artículo 117.2 de la LJCA , esta Sala ha conocido de recursos de casación contra el auto de archivo al amparo del motivo d) del artículo 88.1. de la LJCA ; ahora bien, en el caso de autos no se archivó el procedimiento y el ahora recurrente ha obtenido una sentencia sobre el fondo, luego habría base para entender que no se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

3º No obstante, lo cierto es que respecto de la cuestión litigiosa ceñida al límite de edad para el acceso a los distintos Cuerpos y Fuerzas de Seguridad o a las Fuerzas Armadas, la antigua Sección Séptima de esta Sala, se ha ido pronunciando en diversas sentencias (cf. de 21 de marzo de 2011, 9 de mayo de 2014, 6 de mayo de 2015, 28 de enero de 2016, recursos de casación 626/2009, 529/2012, 474/2013 y 480/2014 respectivamente); y sobre las distintas Escalas de la Guardia Civil en las sentencias de 14 de octubre de 2015 , 24 de noviembre de 2015 ( recursos de casación 969/2013 y 3269/2014 respectivamente ) y más recientemente la de esta Sección Cuarta de 5 de abril de 2017 (recurso de casación 1709/2015 ).

4º En todas esas sentencias y aun con distinto resultado por razón de las peculiaridades de cada supuesto y del término de comparación elegido, ha sido denominador común juzgar la razonabilidad y justificación de cada límite de edad, lo que siempre se ha planteado desde el derecho a la igualdad sin discriminación por razón de edad ( artículo 14 en relación con el artículo 23.2 de la Constitución ), lo que deja en evidencia el lacónico razonamiento de la sentencia de instancia con el que zanja el pleito (cf. anterior Fundamento de Derecho Tercero.6º).

5º La consecuencia es que el recurrente accionó acudiendo con fundamento a un procedimiento especial que tiene especialidades relevantes que inciden en la tutela judicial efectiva: su sumariedad se concreta no sólo en la cognición limitada sino en el abreviamiento de plazos, goza de preferencia ( artículos 66 y 114.3 de la LJCA ), tiene su relevancia respecto del acceso a la casación [artículo 88.2.i)] y, en fin, interviene el Ministerio Fiscal.

OCTAVO.-De esta manera lo resuelto por la Sala de instancia ha percutido en el derecho fundamental que ahora invoca en casación si se atiende a los fundamentos de la Sala. En efecto, partiendo de que el pleito tiene relevancia constitucional y que era razonable haberlo promovido por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, no es admisible que el juicio sobre la adecuación de procedimiento se hiciese, en el primer auto, porque se trataba de un recurso indirecto contra el Reglamento de Ingreso en la Guardia Civil, como si tal posibilidad procesal fuese incompatible con el procedimiento especial. Y en el segundo auto la Sala cambia y pasa a sostener la impertinencia de ese procedimiento por tratarse de un recurso directo, lo que finalmente acoge la sentencia impugnada.

NOVENO.-La consecuencia es que en nada impide que en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona se ventile la constitucionalidad de un acto que aplica una norma que se reputa inconstitucional pues esa es la utilidad del recurso indirecto y de la cuestión de ilegalidad en este caso (cf. artículo 27 dela LJCA ), luego pretextar esa posibilidad procedimental para no seguir el procedimiento especial carece de toda base y supone denegar sin fundamento el derecho del recurrente a plantear sus pretensiones por ese procedimiento cuando había base para hacerlo; cosa distinta será, ya que en ese procedimiento especial se planteen las consecuencias de un posible consentimiento de las bases de la convocatoria, si es que aplican las previsiones del reglamento atacado indirectamente y que el acto impugnado no sea sino reflejo de lo previsto en unas bases consentidas.

DÉCIMO.-Por razón de lo dicho se estima en este punto el recurso de casación y de conformidad con el artículo 95.2.b) de la LJCA se acuerda reponer «al estado y momento exigidos por el procedimiento adecuado para la sustanciación de las mismas», para que con intervención del Ministerio Fiscal se resuelva el recurso, sin que se aprecie que concurre la excepción de que por «aplicación de sus normas específicas, dicho procedimiento adecuado no pueda seguirse».

UNDÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA no se hace imposición de las costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal deDON Agustín , contra la sentencia de 14 de mayo de 2015 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el recurso contencioso-administrativo 234/2014 .

SEGUNDO.-Se acuerda reponer las actuaciones al momento anterior a los autos dictados por la Sala de instancia acordando seguir los trámites del procedimiento ordinario, para que el procedimiento se siga conforme a las reglas de los artículos 114 y siguientes de la LJCA , dictándose sentencia en la que se resuelvan todas las cuestiones litigiosas.

TERCERO.-No se hace imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.