Sentencia Administrativo Nº 2778/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1942/2009 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚM. 1.942/2009

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. TRES DE GRANADA

SENTENCIA NÚM. 2778 DE 2.013

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

Ilma. Sra. Presidente:

Doña Beatriz Galindo Sacristán

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Luisa Martín Morales

Don Antonio de la Oliva Vázquez

Don José Pérez Gómez

---------------------------------------------------

En la Ciudad de Granada, a treinta de septiembre de dos mil trece.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1942/2009dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 691/2008, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número tres de los de Granada, siendo parte apelante TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A, representado por la Procuradora doña Estrella Martín Ceres, y partes apelada el AYUNTAMIENTO DE CHURRIANA DE LA VEGA, en cuya representación interviene la Procuradora doña Pilar Salas Ortega. Cuantía Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo mencionado, en el recurso tramitado ante el mismo con el número reseñado, dictó sentencia número 187/09, de fecha 28 de julio de 2009 en la que se acordaba estimar el recurso interpuesto por Telefónica Móviles de España SA contra las resoluciones del Pleno y del Alcalde del Ayuntamiento de Churriana de la Vega citadas en el Fundamento primero de esta sentencia, declarándolas nulas y reconociendo la obtención por silencio administrativo de la licencia de funcionamiento de la instalación de telefonía móvil de la actora, sita en la calle Víboras esquina con calle Santa Teresa de esa localidad.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, del que, tras ser admitido en un solo efecto por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la partes apeladas escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente para la tramitación y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Asignado el recurso de apelación a la Sección Primera de la Sala, se designó como nuevo ponente al Ilmo. Sr. Magistrado don Antonio de la Oliva Vázquez, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día y hora que consta en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación frente la sentencia número 187/09, de fecha 28 de julio de 2009 en la que se acordaba estimar el recurso interpuesto por Telefónica Móviles de España SA contra las resoluciones del Pleno y del Alcalde del Ayuntamiento de Churriana de la Vega citadas en el Fundamento primero de esta sentencia (Acuerdo del Ayuntamiento de Churriana de la Vega de 17-8-2008 por el que se aprueba la moción del Grupo Municipal Socialista sobre nueva ubicación de la estación de telefonía móvil del mercado municipal y Acuerdos de la Alcaldía de 19-1-2009 y 28-01-2009 por el que se requería a la actora para que retirara dicha instalación), declarándolas nulas y reconociendo la obtención por silencio administrativo de la licencia de funcionamiento de la instalación de telefonía móvil de la actora, sita en la calle Víboras esquina con calle Santa Teresa de esa localidad.

SEGUNDO.- La parte apelante se alzafrente a la sentencia antedicha alegandoen síntesis lo siguiente:

- Omisión de la normativa contenida en el art. 120 del Reglamento de Planeamiento aprobado por R.D. 2159/1978 y art. 27 de la LOUA. La aprobación inicial de los Planes, Normas, Programas, Estudios de Detalle o de su reforma determinará por sí sola la suspensión del otorgamiento de licencias para aquéllas áreas del territorio objeto del planeamiento, cuyas nuevas determinaciones supongan modificación del régimen urbanístico vigente. No obstante, podrán concederse licencias basadas en el régimen vigente siempre que se respeten las determinaciones del nuevo planeamiento.

- En este caso, el lugar de ubicación de la base de telefonía móvil está previsto en el PGOU que se destine a la construcción de viviendas de protección oficial lo que implica la incompatibilidad con la licencia solicitada, pues se hace necesario la demolición del mercado y de la instalación que radica sobre éste.

- Si bien la regla general es la del silencio positivo, la salvedad es que otra norma con rango de Ley establezca lo contrario y ello sucede en el presente caso, tratándose de una licencia en contra de la ordenación territorial o urbanística. La concesión de la licencia hubiera sido contraria al Planeamiento que se está tramitando.

La parte apelada se opone, suplicando se dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación y confirmatoria de la de instancia, con base a lo siguiente:

- Inaplicación de la suspensión del otorgamiento de licencias una vez transcurrido en plazo máximo para resolver. Tratándose de la solicitud de una licencia, durante cuya tramitación se ha producido un cambio normativo, debe aplicarse la normativa vigente a la fecha de la solicitud al haber retrasado la Administración injustificadamente su resolución, conforme a la jurisprudencia que cita. Al no resolverse la solicitud dentro del plazo de tres meses, conforme al art. 9 del reglamento de servicios de las corporaciones locales, no se aplicable el nuevo régimen, sino el vigente a la fecha de la solicitud.

- Tratándose de la impugnación de la denegación de una licencia urbanística, su naturaleza reglada, hace que la Administración deba ceñirse a la comprobación de la conformidad o disconformidad de la actividad proyectada con las disposiciones aplicables, y la normativa aplicable ha de estar vigente, lo que, dada la naturaleza normativa de los planes exige no sólo que se haya culminado su tramitación a través de la aprobación definitiva, sino que se haya producido su publicación. En el presente caso, la aprobación 'inicial' no estaba en vigor ni en el momento de presentar la solicitud, ni en el momento de resolverla.

TERCERO.- La resolución recurrida es el Acuerdo del Ayuntamiento de Churriana de la Vega de 17-8-2008 por el que se aprueba la moción del Grupo Municipal Socialista sobre nueva ubicación de la estación de telefonía móvil del mercado municipal. También los Acuerdos de la Alcaldía de 19-1-2009 y 28-01-2009 por el que se requería a la actora para que retirara dicha instalación.

Del expediente administrativo debe destacarse lo siguiente:

Con fecha 2-09-2006 se solicita al Ayuntamiento de Churriana de la Vega por parte de Telefónica Móviles Licencia Municipal de obras de habilitación de Sala para equipos de telefonía e instalación de antenas, en el mercado municipal, c/ las Víboras.

Contrato de fecha 15 de abril de 2004 y anexo al mismo de fecha 1 de noviembre de 2005 suscrito entre la citada Corporación y la mercantil, por el que aquél autoriza a ésta a instalar en la finca situada en Plaza de la Constitución 14 un equipo de telecomunicaciones y modificar la ubicación que será en una de las habitaciones superiores del piso superior de las del mercado municipal. En el Anexo se alude a un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local en reunión celebrada el 7 de junio de 2005 que aprueba un cambio de ubicación de la finca donde se instaló el equipo de telecomunicaciones.

- Informes favorable del Arquitecto y del Arquitecto Técnico de la licencia solicitada.

- Aprobación de la Memoria por el Ministerio de Industria.

- Escritos de disconformidad de vecinos con la obra solicitada.

- Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento objeto del presente recurso.

La sentencia apelada, como se ha dicho, estima el recurso, anulando las resoluciones impugnadas reconociendo la obtención por silencio administrativo de la licencia de funcionamiento de la instalación de telefonía móvil de la actora.

La sentencia, después de exponer con detalle la doctrina del Tribunal Supremo sobre la competencia estatal en relación con las telecomunicaciones, y la competencia municipal de los Ayuntamientos sobre esta materia para atender a los intereses derivados de su competencia, afirma que las resoluciones recurridas ordenan, en contradicción con lo acordado por la Junta de Gobierno Local, la retirada de la estación de telefonía móvil del Mercado Municipal lsito en calle Víboras y su nueva ubicación, lo que supone una infundada restricción del derecho a establecer restricciones, prohibido, como ha quedado expuesto. Pero además sostiene la total ausencia de motivación fundada en normas jurídicas que las amparen, lo que también produce un efecto invalidante y conlleva la anulación de los acuerdos recurridos por aplicación de lo previsto en el art. 62.1 e) de la Ley 30/1992 .

La meritada sentencia, recordando la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de adquisición de licencias por silencio positivo, afirma que el Ayuntamiento celebró un contrato en abril de 2004 autorizando a la recurrente a instalar un equipo de telecomunicaciones en la Plaza de la Constitución nº 14, variando después su ubicación por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local celebrada el 7 de junio de 2005, según se recoge en anexo a aquél contrato. A tal fin, continúa la sentencia, la demandante solicitó en fecha 7 de septiembre de 2006 la licencia de obras aportando la documentación que le fue requerida, emitiéndose informe técnicos favorables, y tras presentarse formas por vecinos oponiéndose a la licencia, se adopta por el Pleno la decisión de retirada objeto del recurso, sin que se entienda probado que la instalación sea nociva como se decía por los vecinos. Por ello y por no aprobarse contradicción con el ordenamiento jurídico urbanístico existente, al haber transcurrido con creces el plazo máximo para resolver previsto en el art. 43 de la Ley 30/1992 , accede a la petición de reconocer concedida la licencia, al tratarse de un acto reglado que ha de otorgarse de acuerdo con el planeamiento urbanístico vigente, y no el futuro.

CUARTO.-El recurso de aplicación se centra en que no puede concederse la licencia por silencio positivo por ser contraria al Planeamiento que se está tramitando, sin hacer alusión a la declaración de anulación de los acuerdos recurridos por aplicación de lo previsto en el art. 62.1. e) de la Ley 30/1992 . Ello sería suficiente para desestimar el recurso de apelación puesto que esta Sala comparte los razonamientos sobre la competencia estatal sobre las telecomunicaciones, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y la de los propios Ayuntamientos para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística y la ausencia absoluta de motivación del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Churriana de la Vega de 17 de julio de 2008, sometiendo a votación un asunto, no comprendido en el Orden del Día de la Convocatoria y sin otra motivación que el sentir general de unos vecinos.

Ello no obstante procede pronunciarse sobre la concesión de la licencia por silencio positivo, y a este respecto resulta procedente, en primer lugar lo que dice la STS de 28 de enero de 2009 en el recurso de casación en interés de Ley 45/2007.

Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo EDL 1992/15748 de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que 'en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico'.

El artículo 8.1 b), último párrafo, del Nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que 'en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística'.

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico ( artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no puedencontradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual 'los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario'.

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ) EDJ2002/1312 , 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ) EDJ2003/187166 , 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ) EDJ2004/268848 , 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ) EDJ2005/197742 , 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03) EDJ2006/306390 y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ) EDJ2007/199820 , lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución , el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España.

Esta sentencia es invocada en el recurso de apelación para defender que la licencia no puede concederse por silencio positivo, dado que, según se afirma hubiera sido contraria al planeamiento que se está tramitando, es decir al Plan General aprobado inicialmente.

A este respecto resulta necesario traer a colación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso del TSJA, sede de Granada, sección 4ª de fecha 18 de febrero de 2013, en recurso 12/2011 :

Para la resolución del motivo que ahora nos concierne, es preciso recordar la doctrina jurisprudencial, asentada y pacífica, sobre la interpretación del artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo, LBRL).

En interpretación del artículo 70.2 de la LBRL, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el principio de publicidad plena exige la publicación del texto íntegro de las ordenanzas y demás normas de los planes urbanísticos.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha hecho extensivo el requisito de la publicidad plena y de la 'vacatio legis' de quince días a todo instrumento de ordenación urbanística, con independencia de cual sea la Administración competente para su aprobación y ha advertido que las ordenanzas y el articulado de las normas de los planes urbanísticos deben publicarse oficialmente sin distinción de procedencia, es decir, tanto si se trata de planes cuya aprobación definitiva corresponde a las entidades locales como a la respectiva Comunidad Autónoma.

Las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2001 y 12 de noviembre de 2001 han proclamado que 'esta interpretación es en todo caso la mas acorde con las normas impuestas en el artículo 9.3 de la Constitución Española , que no toleraría la existencia y obligatoriedad de normas que configuren, limiten o definan el contenido de la propiedad urbanística sin la necesaria publicidad'.

También el Tribunal Constitucional ha señalado que la publicación no sólo da fe de la existencia de la norma, sino también de su contenido.

A partir de aquí, resulta que el artículo 70.2 de la LBRL es una norma que afecta a la eficacia de las normas, de forma que la entrada en vigor del planeamiento va a exigir la publicación íntegra de su contenido normativo, sin que sea suficiente la publicación del acuerdo de aprobación.

En lo que atañe al 'onus probandi' sobre la publicación del texto íntegro y completo del instrumento de planeamiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2002 , interpretada contrario sensu, destaca que quien sostiene la publicación debe acreditarlo.

La sentencia de la Sección 5ª de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 8 de octubre de 2010 (recurso de casación 4289/2006 ; Ref. EDJ 2010/219396), declara, en su fundamento jurídico segundo lo siguiente: 'La jurisprudencia de esta Sala Tercera desde antiguo, al menos desde la sentencia de 10 de abril de 1990 , y con posterioridad de modo profuso y uniforme, viene declarando lo siguiente. Primero, que los planes de urbanismo efectivamente son normas jurídicas de rango reglamentario y como tales, como exigencia derivada del principio de publicidad de las normas previsto en el artículo 9.3 de la CE han de ser publicadas en el boletín oficial correspondiente. Segundo, que la publicación es un presupuesto de eficacia, no de validez, de manera que, como demandan los artículos 2.1 del Código Civil y el 70.2 de la repetida Ley de Bases de Régimen Local, tales normas no entran en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto. Del mismo modo el artículo 52.1 de la Ley 30/1992 dispone que para que produzcan efectos las disposiciones administrativas han de ser publicadas. Tercero, que no basta la publicación del acuerdo de aprobación sino que la indicada publicación ha de comprender las normas urbanísticas en su totalidad.

La consecuencia, pues, de que el tan repetido Plan General no se hubiese publicado es que, aun siendo válido, carecía de eficacia y, por ende, no podía servir de fundamento al Ayuntamiento de Churriana (Granada) para denegar la licencia urbanística solicitada por el recurrente aludiendo a las previsiones de ese Plan General

Por ello, no pueda concluirse que no pueda ser concedida la licencia por silencio administrativo positivo, y el recurso debe ser, por tanto, desestimado y la sentencia dictada confirmada íntegramente.

QUINTO.-A tenor del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede la condena en constas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el AYUNTAMIENTO DE CHURRIANA DE LA VEGA, contra la sentencia número 187/09, de fecha 28 de Julio de 2009 en la que se acordaba estimar el recurso contencioso administrativo, Procedimiento Ordinario núm. 691/08, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número tres de los de Granada, que confirmamos por ser conforme a derecho. Se imponen las costas a la parte apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.