Sentencia Administrativo Nº 278/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1254/2011 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001254/2011 acumulado 192/13

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0010023

SENTENCIA Nº 278/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a veintiuno de abril de dos mil quince.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) el recurso contencioso 1254/2011, frente al Decreto 99/2011 de 26 de agosto del Consell por el que se aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional de la Consellería de Justicia y Bienestar Social, y (su acumulado 192/2013) frente a resolución de 21 de febrero de 2012 de la Directora General de Recursos Humanos de la Secretaría Autonómica de Administración Pública de la Consellería de Hacienda y Administración Pública que amortiza el puesto de trabajo NUM000 'Cap Serv. Gestió Administrativa' y acuerda la remoción de la recurrente, siendo parte actora Dolores representada por la Procuradora Esperanza de Oca Ros y demandada la GENERALITAT VALENCIANA, por medio de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del presente recurso lo es la impugnación del Decreto 99/2011 de 26 de agosto del Consell por el que se aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional de la Consellería de Justicia y Bienestar Social y la resolución de 21 de febrero de 2012 de la Directora General de Recursos Humanos de la Secretaría Autonómica de Administración Pública de la Consellería de Hacienda y Administración Pública que amortiza el puesto de trabajo NUM000 'Cap Serv. Gestió Administrativa' y acuerda la remoción de la recurrente.

SEGUNDO.- Registrado el recurso contencioso en fecha 2/11//2011 y seguidos los trámites prevenidos por la ley se emplazó a la recurrente a los efectos de que formulase demanda lo que hizo mediante escrito registrado en 7/2/2012 en el cual, tras argumentar, suplica de la Sala el dictado de sentencia por la cual '1º) declare la nulidad del Decreto 99/11 de 26 de Agosto del Consell por el que se aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional de la Consellería de Justicia y Bienestar Social, por resultar contrario a derecho, se retrotraiga el procedimiento al momento previo a su aprobación, se convoque a la Comisión Técnica que valore las posibles modificaciones que se lleven a la Mesa General de Negociación para someter a una auténtica negociación en lo que afecta al personal funcionario que ocupe el puesto por concurso de los puestos inicialmente afectados por la nueva estructura del ROF y 2º) como situación jurídica individualizada se reconozca el derecho de esta recurrente a seguir desempeñando con carácter definitivo el citado puesto NUM000 aún cuando se produzca el cambio de denominación del mismo, a secretario/a territorial, con todos los efectos económicos, profesionales y administrativos que proceda. 4º) (sic.) condenar a la demandada a estar y pasar por tal resolución'

Contestó la administración demandada por escrito registrado en 12/4/2012, postulando, tras argumentar, el dictado de sentencia que 'desestime el recurso con todos los pronunciamientos favorables a esta administración demandada'.

Fijada su cuantía en indeterminada y practicada la prueba propuesta y admitida, contando las partes con oportunidad de su evaluación, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

TERCERO.- Tras verse registrado ante el Juzgado de lo contencioso de Alicante escrito presentado por la actora en fecha 24/4/2012 en el que se identificó como impugnada resolución de 21 de febrero de 2012 de la Directora General de Recursos Humanos de la Secretaría Autonómica de Administración Pública de la Consellería de Hacienda y Administración Pública que amortiza el puesto de trabajo NUM000 'Cap Serv. Gestió Administrativa' y acuerda la remoción de la recurrente (con corrección de errores en resolución de 23 de febrero de 2012) y formulada que fue demanda en fecha 18/5/2012 en la que se postuló, tras argumentar, el dictado de sentencia que disponga declarar 'la nulidad de aquellas así como la propia de 2 de marzo de 2012 que cesa a la recurrente y se le adscribe provisionalmente al puesto de secretaria territorial nº NUM001 (..) reconociendo el derecho de la recurrente a seguir desempeñando con carácter definitivo el citado puesto NUM000 , aún cuando se produzca cambio de denominación del mismo con todos los efectos económicos, profesionales y administrativos que proceda, condenando a la administración a estar y pasar por tal resolución judicial', fueron recibidas las actuaciones ante la Sala, formado el proceso ordinario 192/2013 que se acumuló al 1254/2011 y formulada por la administración, por escrito registrado en 4/12/2013 contestación a la demanda interpuesta, postulando el dictado de sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

Fijada la cuantía del proceso como indeterminada y practicada la prueba propuesta y admitida, contando las partes con oportunidad de su evaluación, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2015, fecha en que tuvo lugar.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales,

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Identificado sustancialmente en los antecedentes el objeto de la presente impugnación jurisdiccional, ha de decirse que el presente recurso (en coherencia a su propia tramitación) ha de diferenciar con claridad en orden al sustrato de la actuación administrativa impugnada, sin perjuicio de que, en mayor o menor grado y claridad, el debate procesal suscitado converja en orden a su impugnación.

Así, en lo que atañe a la impugnación del Decreto 99/2011 de 26 de agosto del Consell por el que se aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional de la Consellería de Justicia y Bienestar Social, los argumentos base de la actora se centran en considerar a tal disposición nula por mor de no haber sido negociada colectivamente, adjetivándola como 'falta de motivación' (con cita del Art.54 de la Ley 30/1992 ); en lo que atañe a la resolución administrativa impugnada de amortización, remoción y cese en orden al puesto ocupado por la actora, (nº NUM000 de 'Cap Serv. Gestió Administrativa' en la Dirección Territorial de Alicante de la consellería de Justicia y Bienestar Social) se centra la demanda de la actora, en considerar inviable la supresión de tal puesto con base en el Art. 22 del Decreto asimismo impugnado, con expresa cita del Art.34 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana.

La administración se opone a la estimación de la demanda, considerando (contestación a la demanda con fechas 12/4/2012 Y 4/12/2013) que la disposición impugnada actualiza las potestades auto-organizativas de la administración, clarificando que aquella no implica 'la creación, modificación supresión de puestos concretos de trabajo'; trae a colación el Art. 34 de la LOGFPV y la propia Disposición Transitoria del ROF impugnado.

SEGUNDO .-Esbozados los términos del debate planteado debe decirse que esta misma Sala y Sección en sentencia 51/2014 de 31 Ene. 2014, Rec. 1219/2011 , resolutoria de un proceso en el que se cuestionaba la eventual disconformidad a derecho de la misma norma hoy impugnada, estimó 'en parte el recurso allí interpuesto declarando nulos los artículos 6 , 8 , 9.3 , 11.3 , 12.2 , 15.3 , 16.3 , 18.1 , 18.2 y 22' de la misma. Para ello tuvo ocasión de recordar como en sentencia 918/2013, de 5 de diciembre rectificábamos la doctrina anterior, refiriendo como 'en sentencias 855 y 861/2013, de 18 y 20 de noviembre, desestimó los recursos 1151 y 1170/2011 , interpuestos por STAS-IV y CSI.F, respectivamente, entendiendo que no era preceptiva la previa negociación sindical para la aprobación de los Reglamentos objeto de los correspondientes recursos (Decretos 97, 98, 99 , 100, 110, 111, 112, 113, 114 y 119/ 2011 )'. Asimismo tal sentencia tuvo ocasión de manifestar, en lo aquí trasladable, que 'El Reglamento, en sí mismo considerado, no suprime ni crea puesto alguno ni, por ello, implica una derogación singular de jefaturas de servicio ni establece, tampoco, su sistema de provisión, no pudiendo considerarse, por tanto, como norma retroactiva aplicable a los puestos de jefaturas de servicio obtenidos por concurso-oposición con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10/2010 sin que, por ende, se haya infringido el art. 9.3 de la Constitución . Así se dijo en Sentencia de esta Sala 855/2013 , cuyo sentido completamos en ésta a la vista de los escritos de demanda y de contestación, de los documentos aportados a autos y de la prueba practicada en este recurso.'

TERCERO.- En el razonamiento y fallo anterior, sin embargo, es menester tomar en consideración lo razonado por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sc. Séptima, en sentencia de 17 Dic. 2014, Rec. 525/2014 , Ponente: Díaz Delgado, José, que casando la anteriormente referida, alcanzó a exponer como 'La Generalidad argumenta en su recurso que a tenor de lo dispuesto en el articulo 37.2 del Estatuto Básico ' quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación las materias siguientes: a) Las decisiones de las Administraciones Publicas que afecten a sus potestades de organización. Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las organizaciones sindicales a que se refiere este Estatuto'. De este precepto se deduce que existe una regla general, la no necesidad de negociar las decisiones sobre el ejercicio de la potestad de organización, salvo que repercutan en las condiciones de trabajo que conforme a lo dispuesto en el apartado 1 son negociables, en cuyo caso deberán negociarse exclusivamente estas condiciones. En consecuencia, no basta para que se dé la excepción de la excepción legal prevista en cuanto a la necesidad de negociación previa que la disposición organizativa afecte a los puestos de trabajo, pues evidentemente la estructura que se da a la Consellería es un acto condición de otros sucesivos que deberán adaptarse necesariamente al Reglamento organizativo. La cuestión es si al regular junto a los servicios de la Consellería las funciones que a cada uno se le asigna, se están regulando las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 37.1 del Estatuto Básico. Pues bien, la sentencia no cita ninguna de las letras en que dentro de este articulo y apartado pudiera incardinarse como objeto de negociación la creación de servicio con asignación de funciones. En efecto dicho precepto dispone lo siguiente: 1. Serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, las materias siguientes: a) La aplicación del incremento de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado y de las Comunidades Autónomas. b) La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios.c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos. d) Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño. e) Los planes de Previsión Social Complementaria. f) Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y la promoción interna.g) Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas. h) Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación. i) Los criterios generales de acción social. j) Las que así se establezcan en la normativa de prevención de riesgos laborales. k) Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de Ley. l) Los criterios generales sobre ofertas de empleo público. m) Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos '. Podría entenderse que la sentencia implícitamente se refiere a la letra K) del artículo 37.1 en tanto afectaría la asignación de funciones a las condiciones de trabajo. A nuestro juicio sin embargo no es posible la creación de servicios de una Consellería sin asignar las funciones correspondientes. Una vez creados estos servicios y asignadas las funciones, que tienen un marcado carácter organizativo, habrá que negociar a través de las RPT u otros instrumentos las condiciones en que el trabajo se realiza, pues si la mera creación o supresión de servicios tuviera que negociarse la exención de la necesidad de negociar las decisiones organizativas carecería de eficacia alguna. Dicho todo ello desde el plano de la interpretación de la ley, pues nada impediría que también en este caso estuviera prevista legalmente la negociación, aun cuando la Administración gozara luego de potestad organizativa plena. Por ello entendemos debe estimarse este motivo de casación, sin que sea necesario entrar en el tercer motivo alegado, y en consecuencia procede dar lugar a la casación y anular la sentencia dictando otra en su lugar que desestime el recurso contencioso-administrativo'. En estricta aplicación de lo hasta aquí razonado y jurisprudencia recaída en temática análoga a la que nos atañe ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 12 Feb. 2015, Rec. 343/2014 , Sentencia de 17 Dic. 2014, Rec. 214/2014 , Sentencia de 18 Dic. 2014, Rec. 821/2014 o Sentencia de 29 Dic. 2014, Rec. 113/2014 , todas ponente D. José Díaz Delgado) la alegación de la actora en ese punto merece resultar desestimada.

Tampoco encuentra la Sala razones para atender a la postulada falta de motivación en orden a tal disposición en atención a la perspectiva que la actora sostiene, pues baste dejar citadas las potestades auto-organizativas de la administración, ciertamente amplias en lo que a la configuración de su propia estructura se refiere y que el precepto traído a colación por la actora como eventualmente conculcado, viene enmarcado en el Capítulo II del Título V de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto referido a los 'Requisitos de los actos administrativos'.

CUARTO.- Precisado lo anterior, sin embargo, sí hemos tenido ocasión de dejar ya citada la propia Sentencia del Tribunal Supremo ya identificada ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 17-12-2014, rec. 525/2014 , Pte: Díaz Delgado, José) en cuanto la misma alcanzaba a afirmar como 'Una vez creados estos servicios y asignadas las funciones, que tienen un marcado carácter organizativo, habrá que negociar a través de las RPT u otros instrumentos las condiciones en que el trabajo se realiza...' y es desde tal prisma en el que el recurso de la actora ha de ser parcialmente estimado.

Efectivamente, en lo que atañe a la amortización del puesto (y subsiguiente remoción y cese de la actora vinculada a tales circunstancias) la misma ha de verse desautorizada pues tal y como tuvimos ocasión de observar en sentencia de esta misma Sala y Sección 199/2015 de 13 de marzo resolutoria del recurso de apelación 59/2013 , partiendo en lo aquí trasladable de que 'La amortización del puesto de que se trata, consiguiente a la supresión del Servicio en el que se encuadraba en la Consellería de Bienestar Social, es el presupuesto ineludible de la consiguiente remoción de la funcionaria que lo ocupaba. (..) a) Porque, conforme a la Disposición transitoria del Decreto 99/2011, 'Las unidades y puestos de trabajo de nivel administrativo, no contempladas en el presente reglamento, continuarán subsistentes y seguirán dando el soporte administrativo en relación con aquellos asuntos y expedientes que les correspondan por razón de la materia antes de la reestructuración llevada a cabo por el Decreto 75/2011, de 24 de junio, del Consell, sin perjuicio de la competencia para resolver de los órganos a quienes les ha sido atribuida. Su retribución se efectuará con cargo a los mismos créditos presupuestarios, todo ello hasta que se aprueben las relaciones de puestos de trabajo adaptadas a la estructura orgánica prevista en este Reglamento, sin perjuicio de que, desde el momento de su entrada en vigor, se produzcan determinados cambios de adscripción de unidades administrativas y puestos de trabajo, de conformidad con la reorganización efectuada.' Por tanto, el propio ROF remite a la aprobación de las RPT adaptadas a la estructura orgánica que establece, si bien respecto a los puestos de trabajo de nivel administrativo; b) Porque la amortización del puesto fue acordada por la Directora General de Recursos Humanos sin constancia de delegación del Conseller ( art. 34.1 de la Ley 10/2010 ), a propuesta del Subsecretario de Justicia y Bienestar Social, y, además, sin modificación ni aprobación de RPT alguna o, en su caso, del correspondiente instrumento de ordenación y reasignación de efectivos, cuyos criterios generales sí requerían previa negociación sindical por afectar a las condiciones de trabajo ( arts. 37.1 k ) y 74 del EBEP ). En este sentido, el citado art. 34 de la Ley 10/2010 , dispone que la creación, modificación o supresión de los puestos de trabajo se incorporará a las correspondientes relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos de ordenación, previendo un sistema de provisión por necesidades del servicio sin adjudicación definitiva de destino hasta la publicación de la modificación de que se trate; c) Porque el art. 103.2. b) de la Ley 10/2010 , no exige, ciertamente, negociación sindical previa para la remoción de un puesto, aun obtenido por el sistema de concurso, por causas sobrevenidas, derivadas de la supresión del mismo o de la alteración de su contenido, realizada a través de su clasificación, que modifique los supuestos que sirvieron de base a la convocatoria, pero ello tiene como presupuesto de aplicación que el puesto haya sido suprimido o modificado en tales términos mediante la aprobación de instrumento de ordenación legalmente establecido, sin que la ilegalidad de la supresión, modificación sustancial o amortización del puesto permita amparar la consiguiente remoción; d) Porque a la vista de la propuesta de modificación del Subsecretario de Justicia para la adaptación de los puestos de trabajo de Direcciones de Área y Servicio al ROF de que se trata, no puede sostenerse, por carecer de fundamento, que la amortización del puesto ocupado por la apelada sea de carácter singular, como de deduce de los Anexos de la Propuesta: Amortización (24 puestos), Reclasificación y Creación de otros, lo que pone de manifiesto que la nueva reorganización de la Conselleria requería tales amortizaciones, reclasificaciones y creación de nuevos puestos pero mediante la aprobación, previa negociación sindical, de la correspondiente RPT o instrumento de ordenación. De no entenderse así, equivaldría a privar de contenido al derecho de negociación sindical y, por tanto, a negar el propio derecho. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009 , señaló que la negociación con los Sindicatos era preceptiva cuando el alcance de la reorganización aprobada afectaba a la clasificación de los puestos. También en Sentencia de 8 de noviembre de 2013 indicó la necesidad de negociación de la RPT, conforme a lo dispuesto en el art. 37.2 del EBEP , cuando creen o supriman puestos de trabajo, puesto que la amortización '...comporta una modificación sustantiva con incidencia en la ordenación de las condiciones de trabajo del personal afectado y en la estructura interna del servicio...', añadiendo: 'Por consiguiente, tratándose las amortizadas de plazas que afectan a las condiciones de trabajo, aun cuando lo sean como consecuencia del ejercicio de las potestades organizativas de la Administración, deben ser objeto de preceptiva negociación, por expresa disposición legal contenida en el artículo 37.2.a) de la vigente Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , conforme ha tenido ocasión de sentar esta Sala, entre otras, en sentencias, de 7 de mayo de 2010 , de 2 de diciembre de 2010 y 6 de junio de 2012 . Por último, la alegación de la apelante relativa a que la modificación de que se trata no afecta a las condiciones de los puestos de trabajo carece de fundamento habida cuenta de su entidad y alcance que comporta, como se ha dicho, la amortización, modificación y creación de nuevos puestos de trabajo'.

QUINTA.- Los parámetros interpretativos conferidos en la sentencia parcialmente transcrita resultan igualmente aprovechables al efecto de desconsiderar, la pretensión de la hoy actora relativa al pretendido reconocimiento de su derecho a 'seguir desempeñando con carácter definitivo el citado puesto NUM000 ' con la nueva denominación conferida en cuanto 'en modo alguno, puede sostenerse jurídicamente por dos razones, a saber: a) Porque es contradictorio resolver la ilegal amortización del puesto y, a la vez, homologarlo a otro de nueva creación y b) Porque no compete al juzgado de instancia ni tampoco a esta Sala decidir sobre la reclasificación de un puesto, sino que es competencia de la Administración aunque, una vez reclasificado, puede revisarse judicialmente la correspondiente decisión. Y ello es así, porque el derecho del funcionario de ocupar determinado puesto no es absoluto ni, por ende, un derecho adquirido que deba respetarse en todo caso' La ilegal amortización del puesto, en definitiva, no comporta que la funcionaria afectada tenga derecho a ocupar y desempeñar otro por razón de la particular apreciación de identidad de funciones que se pretenden equiparar por la actora.

SEXTO.- Sin expresa imposición de costas, conforme al Art. 139.1 LJCA .

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dolores , en lo que atañe a la anulación de las resoluciones que amortizan el puesto de trabajo NUM000 'Cap Serv. Gestió Administrativa' y acuerdan la remoción en el mismo de la recurrente, con los efectos económico- administrativos que hayan de derivar.

No hacemos expresa imposición de costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACIONante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de DIEZdías y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA .

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.