Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 278/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 13/2020 de 05 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: LÓPEZ GONZÁLEZ, BENIGNO
Nº de sentencia: 278/2021
Núm. Cendoj: 15030330012021100270
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2648
Núm. Roj: STSJ GAL 2648:2021
Encabezamiento
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
A Coruña, a cinco de mayo de dos mil veintiuno.
El recurso contencioso-administrativo que, con el número 13/2020, pende de resolución ante esta Sala, ha sido interpuesto por doña Rosaura, representada por la Procuradora doña María Lucía Costoya Otero y dirigida por la letrada doña Yolanda García Lema, contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), a solicitud deducida por la actora, en fecha 27 de junio de 2019, en reclamación del reconocimiento de la condición de empleada pública fija y, subsidiariamente, del reconocimiento de determinados derechos; siendo parte demandada el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Benigno López González.
Antecedentes
Fundamentos
· Del 9 de diciembre de 2003 al 11 de junio de 2011, como personal laboral temporal en virtud de contrato de interinidad para sustituir a doña Ángeles, con la categoría de titulado medio de Administración (grupo 2).
· Del 4 de junio de 2012 al 30 de junio de 2015, como funcionaria interina para la ejecución de un programa temporal, ocupando el puesto de técnico de oficina prestadora de servicios al ciudadano (grupo 2, nivel 20).
· Del 17 de julio de 2015 al 30 de junio de 2018, como funcionaria interina para la ejecución de un programa temporal, ocupando el puesto de técnico de oficina prestadora de servicios al ciudadano (grupo 2, nivel 20).
· Desde el 8 de agosto de 2018 hasta la actualidad, como funcionaria interina para la ejecución de un programa temporal.
En fecha 27 de junio de 2019 la actora formuló reclamación ante la Dirección General del SEPE, en solicitud de que, una vez reconocida la situación de abuso sobre el personal interino, se transformase su condición de funcionaria interina en la de empleada pública fija del SEPE, adquiriendo la cualidad de fija. Subsidiariamente, postulaba el reconocimiento de la condición de personal indefinido no fijo con derecho a permanecer en su puesto de Técnico de la Oficina de Prestaciones, hasta la cobertura de la plaza por titular o hasta la amortización de la misma. También, con carácter subsidiario, interesó que se le mantuviese en su puesto de trabajo como interina para la ejecución de programas temporales. Y, por último, una indemnización, por daños morales, por importe de 18.000 euros y, otra, en concepto de diferencias retributivas, por importe de 21.332,53 euros.
Todo ello con sustento en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en la interpretación del clausulado de la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
Dicha reclamación no obtuvo respuesta, razón por la que, considerando que había sido denegada por silencio administrativo, promueve el presente recurso contencioso administrativo.
Como petición principal, el reconocimiento de la condición de empleada pública fija, equiparable a los funcionarios de carrera del SEPE.
2º Subsidiariamente, se le reconozca la condición de personal indefinido no fijo, asimilado al interino en puesto vacante, así como el derecho a permanecer en su puesto de Técnico de la Oficina de Prestaciones del SEPE en Pontevedra (grupo 2, nivel 20), hasta la cobertura en propiedad de la plaza o su amortización.
3º También, con carácter subsidiario, se reconozca el derecho de la actora a mantenerse con la condición de funcionaria interina en su puesto de Técnico del Servicio de Prestaciones (grupo 2, nivel 20) del SEPE en Pontevedra.
4º Con carácter acumulativo solicita una indemnización de 18.000 euros por daños morales y, otra, en concepto de diferencias retributivas, por importe de 21.332,53 euros.
En realidad, las tres primeras solicitudes constituyen e integran un único pedimento: el de adquirir, sin más, la condición de empleada fija en idénticas condiciones que el resto de personal funcionario de carrera o la de personal indefinido no fijo al servicio del SEPE.
La demandante fue nombrada, hasta en tres ocasiones, para la ejecución de programas temporales, ninguno de los cuales excedió en su desarrollo de tres años. Dichos nombramientos respondían, además, a diferentes programas previamente establecidos y aprobados por la Administración.
En fecha 4 de julio de 2012 fue nombrada para el primer programa temporal, habiendo cesado el 30 de junio de 2015.
El 17 de julio de 2015 fue nombrada para el segundo programa temporal, cesando el 30 de junio de 2018.
Y para el tercer programa temporal fue nombrada el 6 de agosto de 2018, sin, que al tiempo de la reclamación, demanda y contestación, hubiese recaído todavía resolución de cese.
Fundamenta la recurrente el abuso que denuncia en las siguientes circunstancias:
- El tiempo de servicios prestados, primero como personal laboral temporal y, después, como interina para la ejecución de tres programas temporales sucesivos: Aproximadamente unos 7 años y 6 meses con contrato laboral y casi 9 años como interina para la ejecución de distintos programas.
- Los sucesivos contratos no responden a necesidades puntuales y provisionales, sino permanentes.
- Realizar las mismas funciones que los trabajadores fijos.
- La inexistencia de límites máximos al número de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas.
- El elevado índice de temporalidad del sector.
- Incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal mediante el nombramiento de empleados públicos con una relación de servicio de duración indefinida.
Ha de advertirse que el presupuesto esencial para que prosperen las pretensiones de la demandante es que se acredite el fraude en la sucesión de los nombramientos.
Como esta misma Sala y Sección argumentó en sus sentencias de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017) y 27 de junio de 2018 (recurso de apelación 71/2018), l a sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana López', asunto C-184/15 y C-197/15) deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia
La demandante entiende que en el caso presente se ha acreditado dicho fraude en base a la sucesión de nombramientos, durante un período de tiempo aproximado de alrededor de 16 años y 6 meses, respondiendo a necesidades permanentes, para realizar las mismas funciones.
Sin embargo, la singularidad del caso presente permite deducir que no ha existido dicho fraude ni abuso en los nombramientos. Tanto en lo que afecta al período de vinculación laboral, que tenía por objeto la sustitución de una funcionaria titular, como en lo que se refiere a sus nombramientos sucesivos para la ejecución de programas temporales concretos, distintos entre sí, establecidos y aprobados previamente por la Administración y con duración, cada uno de ellos, no superior a tres años, la recurrente tuvo conocimiento de que esos sucesivos nombramientos eran por tiempo determinado y que estaban sujetos a específicas causas de cese. Al ser esencialmente temporales, podrían ser revocados cuando se procediese a la provisión por un funcionario de carrera o, a juicio de la Administración, desapareciesen las circunstancias urgentes que determinaron dichos nombramientos, los cuales, por su naturaleza, no generan a la nombrada ninguna expectativa legítima para el futuro, a los efectos que pretende la demandante.
Desde el año 2009 la Consellería se vio muy limitada para cubrir la totalidad de las vacantes producidas, como consecuencia de la imposición de la normativa vinculante a nivel estatal, ya que en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado se introdujeron severas limitaciones para aquella cobertura con unas drásticas reducciones de la tasa de reposición de efectivos, por lo que, para un adecuado funcionamiento del servicio público, resultaba obligado acudir a la vía de la sustitución o interinidad, de modo que, en cuanto justificado, no puede hablarse de uso abusivo de la contratación temporal. Así, la tasa de reposición fue del 30% en 2011, del 10% en 2012, 2013 y 2014 y del 50% en 2015, siendo del 100% desde 2016 a 2019, pero sin que dicha tasa se aplicase sobre la totalidad de las vacantes sino sobre la diferencia resultante entre el número de empleados fijos que, durante el ejercicio presupuestario anterior, dejaron de prestar servicios en cada uno de los respectivos sectores, ámbitos, cuerpos o categorías, y el número de empleados fijos que se hubieran incorporado en los mismos, en el referido ejercicio, por cualquier causa, excepto los procedentes de ofertas de empleo público, o reingresado desde situaciones que no conlleven la reserva de puestos de trabajo ( artículo 19.4 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017). Además, dentro de esos límites se convocaron procesos selectivos todos los años, salvo en el 2012, y en las ofertas de empleo público de 2018 y 2019 se tuvo en cuenta la posibilidad adicional que autorizaba el artículo 19.Uno.6 de la Ley 3/2017 para el período 2018/2020, de cara a alcanzar el objetivo fijado de temporalidad del 8%.
En este caso no se puede hablar de sucesión de nombramientos irregulares para ocultar la verdadera finalidad de cubrir una necesidad permanente.
Debe recordarse que la recurrente se ha visto beneficiada en cuanto, sin superar proceso selectivo alguno para acceder al empleo público, ha logrado el objetivo de incorporase a él, aun cuando sea interinamente y por tiempo determinado.
Por tanto, la situación es muy diferente a la que se presenta en el empleo privado, en el que la concatenación irregular de contratos temporales entraña una práctica abusiva y fraudulenta que causa perjuicio al empleado, de modo que la conversión del contrato en indefinido entraña un estímulo idóneo para que el empleador cese en esa irregular práctica.
Ni esa situación se produce en el caso presente ni tiene sentido la conversión en fija de una vinculación temporal, a la que la actora se acogió voluntariamente, y alterando unas condiciones previamente establecidas y acordes a la finalidad que cumple.
Por tanto, carece de sentido, en este caso, la aplicación de los efectos de la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea asuntos acumulados Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C- 197/15), máxime a la vista de la posterior sentencia de 5 de junio de 2018 del mismo Tribunal (asuntos Lucía Montero Mateos C677/16, y Grupo Norte Facility, S.A. C574/16), en lo que constituye un freno a la anterior tendencia.
En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza.
Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto temporalmente desprovisto de titular por diversas razones o del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes o la especificidad de la contratación de la recurrente para la ejecución de programas de carácter temporal. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad de la actora, ya que desde el principio conocía la temporalidad de sus nombramientos y las circunstancias que podrían dar lugar a sus respectivos ceses.
Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril, 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019, la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015, no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.
Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que la demandante cubra necesidades permanentes, puesto que, por un lado, el funcionario interino nombrado en sustitución temporal o para plaza vacante, tiene encomendada las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales; y, por otro, cada nombramiento como interina para la ejecución de un concreto programa temporal tiene una duración limitada a tres años, que aquí no se ha visto rebasada.
Por tanto, no se aprecia ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda.
De todos modos, aunque se hubiera apreciado aquel abuso y fraude en los distintos nombramientos, nunca cabría acoger la pretensión principal de conversión en empleada pública fija, equivalente a funcionaria de carrera, porque ello resultaría contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española, pues, conforme a los artículos 62 del RDL 5/2015 y 60 de la Ley 2/2015, el único modo de adquirir la condición de funcionario de carrera es a través del cumplimiento de los requisitos y exigencias que dichos preceptos contemplan y, entre ellos, el de superar el correspondiente proceso selectivo, desarrollado de conformidad a los sistemas establecidos en los artículos 61.1 del EBEP y 57.1 de la Ley 2/2015 (oposición o concurso-oposición), entre los cuales no se prevé la inclusión en listas de funcionarios interinos o de vinculación temporal. Es más, el artículo 25.4 de la Ley 2/2015 establece que '
Tampoco resulta procedente el acogimiento de la pretensión relativa al reconocimiento de la condición de empleada pública fija, porque para la adquisición de esa condición siempre sería imprescindible la superación de un proceso selectivo, de modo que si no es como funcionario de carrera sólo podría ser como personal laboral fijo y para ello resulta necesaria la selección por los sistemas de oposición o concurso-oposición o, excepcionalmente, por concurso de méritos, tal como se establece en el artículo 57.2 de la Ley 2/2015 ('
Un caso similar al presente es el que decidió la sentencia de 19 de febrero de 2015 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso 394/2013), en la que un Juez sustituto interesó la adopción de las medidas necesarias para la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, al colectivo de los Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, y en concreto, como petición principal solicitaba que se le reconociese la condición de empleado público fijo, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, o subsidiariamente, de empleado público indefinido, y el Tribunal Supremo descartó el uso abusivo invocado, al considerar que los sucesivos nombramientos y llamamientos de duración determinada que anualmente puedan recaer en aquéllos, incluso aunque se sucedan por espacios prolongados de tiempo, obedecen en nuestro ordenamiento a concretas necesidades prefijadas en él, de sustitución o de apoyo judicial siempre temporal, no duradero ni permanente, que requieren de atención pronta por la propia naturaleza de la actividad, por lo que se consideró que existían razones objetivas que justificaban la renovación de sus nombramientos. En cuanto a la petición de reconocimiento de empleado público fijo, el Tribunal Supremo destacó que el ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Juez se produce mediante la superación de una oposición libre y de un curso teórico y práctico de selección realizado en la Escuela Judicial, condiciones que el demandante no cumplía, por lo que, al igual que en el caso que ahora se enjuicia, se resaltó la necesidad de superación de ese proceso selectivo para integrarse como funcionario de carrera.
Por lo demás, aunque se pudiera acoger la pretensión del reconocimiento de la condición de empleada pública fija, lo que no cabría es la pretendida permanencia en el puesto de trabajo que actualmente ocupa, ya que incluso a quienes superan el proceso selectivo no se les puede garantizar un puesto concreto, pues lo que se logra es una plaza que no se concreta en un puesto determinado hasta que, finalizado todo el proceso selectivo, se convocan puestos específicos, debiendo tener presente que entre la convocatoria y la culminación del proceso selectivo son muchas las variaciones e incidencias que pueden producirse en torno a las plazas a cubrir en su día.
Incluso para la estimación de la última petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda, es decir, el mantenimiento en el puesto que ocupa hasta la cobertura definitiva o amortización, sería imprescindible la constatación previa de la utilización abusiva de los sucesivos nombramientos, tal como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1425/2018, de 26 de septiembre, y ya hemos visto que en el caso presente no existe base para dicha apreciación.
Lógicamente, si no se puede acoger la última petición tampoco se puede estimar la solicitud de indemnización que se formulaba vinculada a ella, en vía administrativa y abandonada en fase jurisdiccional. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2020 (asunto C-177/18), ha declarado que:
'
Tal STJUE de 20/1/2020 ha servido de base a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2020 (recurso 102/2018) para establecer la siguiente doctrina de interés casacional:
'
Ello está en correspondencia con lo que se dispone en el artículo 24.3 de la Ley 2/2015, según el cual '
Por tanto, tampoco puede prosperar la última de las pretensiones que se recogen en el suplico de la demanda, razón por la que debe desestimarse el recurso interpuesto.
Fallo
Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Rosaura contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), a solicitud deducida por la actora, en fecha 27 de junio de 2019, en reclamación del reconocimiento de la condición de empleada pública fija y, subsidiariamente, del reconocimiento de determinados derechos.
Imponer las costas procesales a la parte recurrente en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Sexto.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0013-20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así se acuerda y firma.

