Sentencia Administrativo Nº 279/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 232/2011 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: APELACIÓN

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos a veinticinco de mayo de dos mil doce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación núm. 232/2011, interpuesto por el apelante, de nacionalidad colombiana Don Carlos Antonio contra la sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 431/2010, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior frente a la resolución de dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia de 21 de septiembre de 2010, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de siete años; es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm.1 de Segovia en el Procedimiento Abreviado número 431/2010, se dictó sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil once , por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Carlos Antonio contra la resolución de dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia de 21 de septiembre de 2010, por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 15 de octubre de 2010 por la que se acordaba la expulsión del ahora apelante, del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de siete años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el apelante mediante escrito de fecha 17 de julio de 2011, que fue admitido en ambos efectos, solicitando que se dicte sentencia por la se anule la apelada por disconforme a derecho y se resuelva conforme a lo solicitado en el cuerpo de alegaciones antes formulado.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el díaveinticuatro de mayo de dos mil doce, lo que así efectuó.

Siendoponentela Sra. Doña M. Begoña Gonzalez Garcia, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la resolución de 21 de septiembre de 2010 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 7 de septiembre de 2010 por la se acuerda la expulsión del territorio nacional, del ciudadano colombiano Don Carlos Antonio con prohibición de entrada en España por un periodo de siete años por causa de lo dispuesto en el 57.2 del RD 2393/04, de 30-12, que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, por haber sido condenado en sentencia penal firme a una pena privativa de libertad de nueve años y un día de prisión por un delito contra la salud pública.

Recurrida dicha resolución por la parte actora, hoy apelante, mencionado recurso ha sido desestimado por la sentencia de instancia, tras recoger la jurisprudencia que consideró de aplicación, desestima el recurso con base en el siguiente razonamiento jurídico:

Aplicando al supuesto la regulación expuesta, destacamos que consta en el expediente administrativo que en el año 2005 se le incoo expediente en materia de extranjería por estancia irregular en España, siendo condenado por sentencia de fecha 25-10- 2005 por los hechos cometidos el día 29-03-2005, a la pena de nueve años de prisión como autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud con la agravación de notoria importancia.

En el expediente administrativo consta que su hija nació en el año 2005, sin que conste que haya realizado actividad laboral por cuenta ajena o propia, o haya participado en la búsqueda de empleo en territorio nacional anterior a su estancia en prisión. No existe ningún grado de integración a la sociedad española, siendo inexistente ninguna actividad que permita entender la adaptación a la sociedad española, existiendo como elemento valorativo, una conducta especialmente grave, como es el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud con agravación de notoria importancia. Se trata pues de un delito, que por la gravedad de la pena, la afectación a la salud pública, y los efectos nocivos para los destinatarios de los mismos provoca, con graves daños personales para los mismos, que suponen una lacra en el que la sociedad en su conjunto rechaza y que supone en quien realiza actos de tráfico con estas sustancias, con la finalidad de obtener un enriquecimiento ilícito mediante la venta de estos productos que causan estragos en las personas consumidoras, supone una actuación contraria al orden público, debiendo entenderse que por la naturaleza del delito, su importancia social, y la ausencia de una efectiva integración en territorio nacional, pueda entenderse que es necesario la expulsión del territorio nacional para proteger la salud pública de la colectividad

Y finalmente respecto a la vulneración del artículo 54. 9 del Reglamento de la Ley de Extranjería , dicha sentencia concluye que:

Dice este precepto Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena.'

En el expediente administrativo no consta que concurran las circunstancias previstas en el citado artículo , ya que no nos encontramos ante la renovación del permiso de residencia y trabajo, sino la aplicación de la medida de seguridad prevista en el artículo 57.2 LOEX. Así mismo, no consta la existencia de un contrato de trabajo, ni el cumplimiento integro de la condena, ni indultados ni en remisión de la condena condicional

Este motivo no puede tener acogida

4.- Sentencias señaladas por el recurrente e inaplicación por resolución impugnada

Respecto de la inaplicación de sendas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, concretamente la dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo de fecha 1-06-2010 , el artículo 15 no resultó afectado por la resolución judicial, que decretaba la nulidad de otros preceptos del Real Decreto 240/ 2007

Respecto de la sentencia de la Sala tercera del TS de fecha 24-05- 2007, y otras sentencias invocadas en el escrito de demanda no se puede aplicar las mismas a las presentes actuaciones, por analizar situaciones fácticas o jurídicas diferentes, como son la renovación de permisos de residencia y de trabajo de estas resoluciones frente a la existencia de una condena penal de 9 años de prisión como fundamento de razones de orden público para acordar la expulsión del territorio nacional

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia se alza ahora la parte apelante esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación, que se reitera la vulneración del principio de proporcionalidad, insistiendo frente al argumento de la sentencia de instancia que incluso el artículo 57.2 permite aplicar tal principio de proporcionalidad, poniendo en relación la expulsión frente a la gravedad de los hechos cometidos por el extranjero, poniendo en relación la medida con los datos de cómo se produjeron los hechos, de la entidad real del daño producido y la alarma social que haya producido el hecho y sobre todo cuales son las circunstancias actuales del extranjero al momento de imponer la sanción, por lo que a continuación se relatan las circunstancias específicas del delito cometido en este caso, así como el dato de que la LO 5/2010 ha introducido una rebaja sustancial de las penas a este tipo de delitos que afecto al recurrente, como se recoge en el documento 18 aportado con la demanda, reduciendo la pena impuesta por lo que quedo en libertad en marzo de 2011, por lo que se invoca que la norma aplicada ha de tener en cuenta las circunstancias del individuo en el momento de su aplicación, ya que se precisa que en el presente caso solo se cometió un delito.

Que respecto a la segunda cuestión planteada sobre la aplicación del régimen comunitario al extranjero recurrente y la protección familiar, ya que a pesar de haber quedado acreditada la existencia de una hija menor de nacionalidad española, que haría de aplicación al recurrente lo establecido en el RD 240/2007 para la obtención del permiso de trabajo y residencia, que se incardina en el artículo 15 debiendo tener en cuenta las razones de orden público, menciona también la sentencia que no consta que el recurrente haya realizado actividad laboral alguna, lo cual no es cierto ya que de los documentos aportados con la demanda, resulta que desde octubre de 2009 ha estado trabajando en la prisión, así como consta asignado el numero de la Seguridad Social, y sobre todo la concesión de recompensas basado en los meritos y buen comportamiento.

Por lo que se ha de ser cuidadoso con la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados, debiendo pasar de lo abstracto a lo concreto y examinar si la permanencia del extranjero en territorio nacional constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que impida acceder a la pretensión de obtener el permiso de residencia en nuestro país, por lo que se reitera que en el presente momento el recurrente es padre de dos hijos de nacionalidad española, que por ello se debe merecer la no expulsión y su regularización, como una segunda oportunidad, ya que si no se estaría privando a una familia española de tener una vida familiar normal junto a su padre, que se ha rehabilitado y ahora desea iniciar una nueva vida.

Que este planteamiento no es aislado, sino que se encuentra reflejado en la sentencia del TSJ de Galicia de 28 de abril de 2010 , que se recoge a continuación y por lo que se concluye que todas estas razones determinan que ninguna de las razones dadas por el juzgador fundamentan por sí mismas la expulsión y que en todo caso debe ser la Administración y no el recurrente el que debe de justificar las razones de orden publico que fundamentan la expulsión.

Que sobre la vulneración del artículo 54.9 del Reglamento de la Ley de Extranjería , ya que si bien es cierto como se afirma en la sentencia, que no se esta ante un renovación de un permiso de trabajo y residencia, también lo es que no es cierto que no conste en el expediente administrativo cual es la situación actual del recurrente respecto al cumplimiento de la pena, ya que consta el documento 18 que el recurrente ha cumplido la condena, ya que solicito la aplicación de la LO 5/2010 habiendo alcanzado la libertad definitiva el 28 de marzo de 2011.

Finalmente se indica, frente a lo que recoge la sentencia apelada, que las sentencias invocadas en la demanda, si obedecen a situaciones fácticas concordantes con la planteada y que la condena de nueve años reducida posteriormente a seis años no es óbice a priori se pueda afirmar que proceda la expulsión sin tener en cuenta las circunstancias personales y en concreto que es padre de dos españoles de corta edad que necesitan de su padre para su correcto crecimiento y desenvolvimiento en la sociedad y que solo ha cometido un delito, por el que ya ha cumplido condena, estando rehabilitado, por lo que se termina solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Y en orden al examen del presente recurso de apelación conviene reseñar en primer lugar que en el acuerdo de expulsión obrante al folio 20 del expediente administrativo, en su parte dispositiva se establece como causa de la misma la aplicación del art. 57.2 de la citada Ley, como se recoge expresamente en su Fundamento de Derecho Segundo y como hechos probados el haber sido condenado el recurrente Don Carlos Antonio , dentro de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, concretamente por haber sido condenado en sentencia penal firme a una pena privativa de libertad de nueve años y un día de prisión por un delito contra la salud pública en virtud de sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 1ª de 26 de octubre de 2005 .

Así como consta en el expediente dicha sentencia al 31 y siguientes, en segundo lugar no consta que el recurrente tuviese permiso de residencia alguno, ya que el mismo en sus alegaciones al folio 9 manifiesta que solicito tramitar su residencia por arraigo, pero no consta tal tramitación, ni que el recurrente dispusiera de permiso alguno de residencia, también consta aportado en el expediente y no ha sido negado que el mismo es padre de una hija con nacionalidad española, y que ha sido padre de otro durante la tramitación del procedimiento, así como consta en autos, al folio 101 que ha visto extinguida su condena y a los folios 40 y siguientes consta su afiliación a la Seguridad Social por el trabajo que ha desempeñado durante su estancia en prisión, habiendo sido merecedor de notas meritorias, como consta al folio 39 de autos, y si bien todas estas circunstancias, la sentencia de instancia no incurre en ninguna de las vulneraciones que se denuncian en el escrito de apelación, por cuanto y en lo que respecta a la naturaleza y alcance de la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , se ha pronunciado con reiteración esta Sala, haciéndolo recientemente en la sentencia de 24.9.2010, dictada en el recurso de apelación 113/2010 , también en la sentencia de 15.1.2010, dictada en el recurso de apelación 227/2009 , igualmente en la sentencia de 12.11.2010 dictada en el recurso de apelación núm. 177/2010 y en la sentencia de 26.1.2007, dictada en el recurso de apelación 193/2006 en la que al respecto se razona lo siguiente:

"Para verificar dicho enjuiciamiento es preciso recordar lo que establece dicho precepto. Así, dispone el art. 57 citado lo siguiente:

'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

2. Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.

5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a)Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los que tengan reconocida la residencia permanente...'.

Y reiterando y ampliando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la Sala concluye que no se produce dicha infracción por cuanto que en el supuesto de autos no es aplicable a la expulsión acordada en la resolución recurrida la excepción contemplada en el citado art. 57.5, y ello pese que en el apelante concurren las dos circunstancias contempladas en las letras a) y b) del citado precepto, y ello por los siguientes razonamientos:

1º).- Porque la expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO. 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000 ; este mismo criterio ha sido reiteradamente expuesto y aceptado en otras sentencias de esta misma Sala, así entre otras en las sentencias de 28.7.2006 dictada en el recurso de apelación 91/06 , y de fecha 13.10.2006 , y también es el criterio aceptado por la Sala del mismo nombre de este mismo TSJ con sede en Valladolid como lo revela la copia de sentencia aportada a los autos.

2º).- Porque la expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.

3).- Porque el art. 57.5 al contemplar mencionada excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000 .

4º).- Y no cabe tampoco extender dicha excepción a la expulsión acordada en autos, por los siguientes motivos:

4.1º).- Porque en el presente caso -en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la sanción de multa o la expulsión.

4.2º).- Porque de excluirse por vía de aplicación del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 la aplicación de la expulsión, no solo excluiríamos la expulsión sino que tampoco cabría aplicar la sanción de multa, y por ello el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado, se quedaría sin la respuesta o consecuencia ordenada imperativamente en dicho precepto.

4.3º).- Porque de excluirse la expulsión por vía de aplicación del art. 57.5 citado se ofrecería una solución jurídica contradictoria y contraria al espíritu y finalidad de la norma por cuanto que cabría aplicar y mantener la expulsión (por remisión al art. 54.a, apartado 1 de la L.O. 4/2000 y a la Ley Orgánica 1/1992) en el caso de encontrarnos ante un extranjero implicado en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, y sin embargo no cabría aplicar y mantener la expulsión cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso como el de autos, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran una actividad contraria al orden público, como así resulta de los criterios recogidos en torno al concepto de 'orden público' en la sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998(Pte: Soto Vázquez, Rodolfo), y en lasentencia del T.S. Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano)

4.4º).- Porque de aplicarse dicha excepción haríamos de mejor condición al extranjero no comunitario que al extranjero ciudadano comunitario, por cuanto que al primero no podríamos expulsarlo de concurrir alguna de las circunstancias del art. 57.5 de la L.O. 5/2000 aunque estuviéramos en el supuesto del art. 57.2 de la misma Ley , mientras que sí cabría la posibilidad de poder expulsar en aplicación del art. 16 del R.D. 178/2003, de 14 de febrero al extranjero ciudadano comunitario, que haya sido condenado penalmente por afectar ello al orden público y a la seguridad pública.

4.5º).- Y porque según el art. 57.4 de la L.O. 4/2000 la expulsión conlleva la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, permitiendo este precepto también por ello la extinción del permiso de residencia permanente concedido al apelante.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el recurso de apelación y a declarar la conformidad a derecho de la resolución recurrida y de la sentencia de instancia. Por otro lado, conviene reseñar que la Sala en la presente sentencia, al aceptar el criterio de que no cabe aplicar la excepción contemplada en el art. 57.5 de la L.O. 4/2000 a la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la misma Ley , se aparta del criterio en su momento aceptado y acogido en la sentencia de fecha 28 de julio de 2.006, dictada en el rollo de apelación 91/2006 . Esta sentencia en torno a dicha cuestión argumenta lo siguiente:

'Y lo mismo cabe concluir en el presente caso, donde el apelante dispone de permiso de residencia permanente y por tanto no tendría aplicación la causa de expulsión consistente en la estancia irregular, y respecto a la existencia de una condena penal, tampoco cabe asimilarla a los supuestos de excepción a la regla de imposibilidad de expulsión de ciudadanos extranjeros con permiso de residencia permanente, por cuanto no puede asimilarse una condena penal a las actividades previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, ya que tras el examen de susartículos 23y24, a las que se remite elartículo 54, letra a) del apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, no se contempla específicamente tal supuesto, por lo que el presente recurso debe estimarse y con revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por la resolución de 23 de septiembre de dos mil cinco del recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución de 1 de febrero de 2005 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, se revocan las mismas por no ser conformes a derecho, dejando sin efecto la sanción de expulsión impuesta al recurrente ahora apelante.'.

La Sala se aparta en el presente caso del criterio expuesto en dicha sentencia por entender, una vez se vuelve a enjuiciar la cuestión: primero, que a la expulsión acordada por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no cabe aplicarle por lo ya argumentado la excepción contemplada en el art. 57.5 de la misma Ley ; y segundo por entender que la condena penal por un delito de robo con violencia con una imposición de una pena privativa de libertad de 3 años y seis meses de prisión, no solo implica una conducta contraria al orden público según el criterio establecido al respecto por el T.S., sino que además implica una conducta más grave que las infracciones administrativas que castigan actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Y además, que la comisión de un delito de esta naturaleza y de mencionada gravedad implica una actividad contraria al orden público lo pone de relieve la Jurisprudencia que a continuación se reseña. Así el TS Sala 3ª, sec. 4ª, en su sentencia de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998(Pte: Soto Vázquez, Rodolfo) estableceal interpretar el citado art. 26.1.c) de la L.O. 7/1985, de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de lo Extranjeros en España señala lo siguiente...".

A lo anterior se añade en la sentencia más reciente de esta Sala sobre las mismas cuestiones que ahora se plantean, de fecha veintinueve de octubre de dos mil diez , dictada en el recurso de apelación núm. 176/2006, de la que ha sido Ponente Don Eusebio Revilla Revilla en la que se indicaba que:

Y dados los términos en que se plantea el debate es preciso recordar el criterio que sobre estas mismas cuestiones ha expuesto esta Sala en la sentencia 26.1.2007, dictada en el recurso de apelación 193/2003 , reiterado en otras muchas sentencias dictadas también por la Sala, y que es el siguiente:

"...En esta situación se trata de dilucidar si al supuesto de expulsión aplicado en el caso de autos y contemplado en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 es aplicable o no a los extranjeros que se encuentren en los supuestos contemplados en el art. 57.5. a) y b), es decir a los 'extranjeros nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años' y a los 'que tengan reconocida la residencia permanente'.

CUARTO.- Para verificar dicho enjuiciamiento es preciso recordar lo que establece dicho precepto. Así, dispone el art. 57 citado lo siguiente:

'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

2. Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.

5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los que tengan reconocida la residencia permanente...'.

Y reiterando y ampliando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la Sala concluye que no se produce dicha infracción por cuanto que en el supuesto de autos no es aplicable a la expulsión acordada en la resolución recurrida la excepción contemplada en el citado art. 57.5, y ello pese que en el apelante concurren las dos circunstancias contempladas en las letras a) y b) del citado precepto, y ello por los siguientes razonamientos:

1º).- Porque la expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO. 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000 ; este mismo criterio ha sido reiteradamente expuesto y aceptado en otras sentencias de esta misma Sala, así entre otras en las sentencias de 28.7.2006 dictada en el recurso de apelación 91/06 , y de fecha 13.10.2006 , y también es el criterio aceptado por la Sala del mismo nombre de este mismo TSJ con sede en Valladolid como lo revela la copia de sentencia aportada a los autos.

2º).- Porque la expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.

3).- Porque el art. 57.5 al contemplar mencionada excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000 .

4º).- Y no cabe tampoco extender dicha excepción a la expulsión acordada en autos, por los siguientes motivos:

4.1º).- Porque en el presente caso -en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la sanción de multa o la expulsión.

4.2º).- Porque de excluirse por vía de aplicación del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 la aplicación de la expulsión, no solo excluiríamos la expulsión sino que tampoco cabría aplicar la sanción de multa, y por ello el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado, se quedaría sin la respuesta o consecuencia ordenada imperativamente en dicho precepto

4.3º).- Porque de excluirse la expulsión por vía de aplicación del art. 57.5 citado se ofrecería una solución jurídica contradictoria y contraria al espíritu y finalidad de la norma por cuanto que cabría aplicar y mantener la expulsión (por remisión al art. 54.a, apartado 1 de la L.O. 4/2000 y a la Ley Orgánica 1/1992) en el caso de encontrarnos ante un extranjero implicado en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, y sin embargo no cabría aplicar y mantener la expulsión cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso como el de autos, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran una actividad contraria al orden público, como así resulta de los criterios recogidos en torno al concepto de 'orden público' en la sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo), y en la sentencia del T.S. Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano)

4.4º).- Porque de aplicarse dicha excepción haríamos de mejor condición al extranjero no comunitario que al extranjero ciudadano comunitario, por cuanto que al primero no podríamos expulsarlo de concurrir alguna de las circunstancias del art. 57.5 de la L.O. 5/2000 aunque estuviéramos en el supuesto del art. 57.2 de la misma Ley , mientras que sí cabría la posibilidad de poder expulsar en aplicación del art. 16 del R.D. 178/2003, de 14 de febrero al extranjero ciudadano comunitario, que haya sido condenado penalmente por afectar ello al orden público y a la seguridad pública.

4.5º).- Y porque según el art. 57.4 de la L.O. 4/2000 la expulsión conlleva la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, permitiendo este precepto también por ello la extinción del permiso de residencia permanente concedido al apelante.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el recurso de apelación y a declarar la conformidad a derecho de la resolución recurrida y de la sentencia de instancia. Por otro lado, conviene reseñar que la Sala en la presente sentencia, al aceptar el criterio de que no cabe aplicar la excepción contemplada en el art. 57.5 de la L.O. 4/2000 a la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la misma Ley , se aparta del criterio en su momento aceptado y acogido en la sentencia de fecha 28 de julio de 2.006, dictada en el rollo de apelación 91/2006 . Esta sentencia en torno a dicha cuestión argumenta lo siguiente:

'Y lo mismo cabe concluir en el presente caso, donde el apelante dispone de permiso de residencia permanente y por tanto no tendría aplicación la causa de expulsión consistente en la estancia irregular, y respecto a la existencia de una condena penal, tampoco cabe asimilarla a los supuestos de excepción a la regla de imposibilidad de expulsión de ciudadanos extranjeros con permiso de residencia permanente, por cuanto no puede asimilarse una condena penal a las actividades previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, ya que tras el examen de sus artículos 23 y 24, a las que se remite el artículo 54, letra a) del apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 , no se contempla específicamente tal supuesto, por lo que el presente recurso debe estimarse y con revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por la resolución de 23 de septiembre de dos mil cinco del recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución de 1 de febrero de 2005 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, se revocan las mismas por no ser conformes a derecho, dejando sin efecto la sanción de expulsión impuesta al recurrente ahora apelante.'.

La Sala se aparta en el presente caso del criterio expuesto en dicha sentencia por entender, una vez se vuelve a enjuiciar la cuestión: primero, que a la expulsión acordada por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no cabe aplicarle por lo ya argumentado la excepción contemplada en el art. 57.5 de la misma Ley ; y segundo por entender que la condena penal por un delito de robo con violencia con una imposición de una pena privativa de libertad de 3 años y seis meses de prisión, no solo implica una conducta contraria al orden público según el criterio establecido al respecto por el T.S., sino que además implica una conducta más grave que las infracciones administrativas que castigan actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Y además, que la comisión de un delito de esta naturaleza y de mencionada gravedad implica una actividad contraria al orden público lo pone de relieve la Jurisprudencia que a continuación se reseña. Así el TS Sala 3ª, sec. 4ª, en su sentencia de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo) establece al interpretar el citado art. 26.1.c) de la L.O. 7/1985, de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de lo Extranjeros en España señala lo siguiente:

"Entiende la Sala insuficiente como para denegar el permiso solicitado la existencia de sendas diligencias penales, unas archivadas y sobreseídas, pendientes de juicio las otras, que no acreditan la puesta en peligro del orden público, tal y como hoy se debe éste interpretar'. Sigue diciendo esta misma sentencia lo siguiente: 'Desde una segunda perspectiva el Abogado del Estado se esfuerza por demostrar que la simple existencia de dos diligencias penales, archivadas y sobreseídas las primeras y pendientes de juicio las segundas, son motivos suficientes para apreciar que el demandante se encuentra incurso en una conducta contraria al orden público incluida en el apartado 1 c) del artículo 26 de la L.O. de 1 de julio de 1985 que justifica, por sí misma, la denegación del permiso solicitado. Y ese argumento es la única base del recurso interpuesto, ya que el segundo motivo alegado se limita a citar como infringida la doctrina jurisprudencial interpretativa del precepto.

Pues bien, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en estos últimos tiempos sobre la correcta interpretación del concepto de 'orden público' en relación con la denegación de permisos de trabajo y residencia a extranjeros ( Sentencias de 8 de febrero de 1999 , 4 y 14 de marzo , 18 de abril , 9 de octubre de , 27 de noviembre de 2002 y 17 de febrero de 2003 ), huyendo tanto de incluirlo en definiciones preconstitucionales y trasnochadas como de la excesiva laxitud que supone el limitarlo a las conductas más graves y directamente atentatorias contra la tranquilidad pública.

En realidad ese concepto jurídico indeterminado se circunscribe al mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales y de la convivencia social, que indudablemente se puede ver alterada por una conducta reiterativa en cualquier tipo de infracciones legales, siquiera éstas no lleguen a revestir el carácter de delitos graves o merezcan una sanción penal. Por sí sola, la comisión de una simple infracción delictiva cuya penalidad prevista no exceda del tope fijado en el apartado d) del artículo 26, no tiene por qué merecer la denegación del permiso de residencia y trabajo, ya que entonces resultaría superflua la prevención contenida en el mismo; pero eso no significa que carezca de relevancia la constancia de una conducta que ponga en riesgo la normal convivencia ciudadana, siempre que por su reiteración o por las circunstancias específicas concurrentes ponga de manifiesto un probable peligro de alteración de ese orden público que se trata de preservar, siquiera desde el punto de vista restringido que ha quedado expuesto, como equivalente al mantenimiento de la 'tranquilidad en la calle'".

En términos similares depone el T.S. Sala 3ª TS, sec. 4ª, en la sentencia de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano) cuando argumenta lo siguiente: 'Ahora bien, el recurrente alegó que debe aplicarse la presunción de inocencia y que las diligencias penales fueron objeto de sobreseimiento provisional, y ante ello el Tribunal Superior de Justicia estudia esta alegación y la acoge. Se mantiene, siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que la mera detención no es motivo suficiente para la denegación de la renovación del permiso de trabajo. Pues dicha detención y las sospechas de haberse cometido un delito sin que haya recaído Sentencia penal condenatoria, no bastan para destruir la presunción de inocencia, encontrándose los extranjeros amparados como los españoles por la garantía que dicha presunción supone. La motivación del acto administrativo no fue por tanto conforme a Derecho, tanto más cuanto que en el caso de autos el Tribunal de la jurisdicción penal acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no haberse acreditado los hechos constitutivos de delito...

Contra esta Sentencia recurre en casación el Abogado del Estado en la representación que le es propia, invocando el que debe considerarse un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, y alegando en concreto como infringidos el artículo 18 de la Ley Orgánica de Extranjería 7/1985, de 1 de julio , y los artículos correlativos de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero. No comparece como recurrido el ciudadano marroquí que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo, el cual había sido emplazado en debida forma. Desde luego no puede acogerse el razonamiento del Abogado del Estado, por lo que el recurso debe ser desestimado. Pues dicho razonamiento es el siguiente. Se mantiene que ciertamente asiste la razón al Tribunal a quo cuando afirma que se aplica también a los extranjeros la garantía que supone el principio de presunción de inocencia, pero que ello no es motivación suficiente de la resolución judicial dictada en el caso de autos. El argumento consiste en que los extranjeros no son titulares de un derecho subjetivo a obtener un permiso de trabajo ni su renovación. En el supuesto estudiado, aunque se aplique la presunción de inocencia, según se afirma se había producido una perturbación del orden publico imputable al interesado, y ello era razón suficiente para denegar en vía administrativa la renovación del permiso de trabajo.

No obstante, como se ha dicho, este razonamiento no puede acogerse porque el Tribunal a quo, al valorar los hechos, se refirió únicamente a que se iniciaron diligencias penales por presunto delito de estafa y contra los derechos de los trabajadores, diligencias que fueron sobreseídas, considerando ésta la única motivación de los actos administrativos que se remitía al informe policial en este sentido'.".

Por ello, modificando la Sala el criterio acogido en la anterior sentencia por las razones esgrimidas, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia"

Aplicando este mismo criterio al caso de autos resulta evidente que la medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada, confirmada en la instancia no solo es totalmente procedente y proporcionada, sino totalmente ajustada a derecho porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el citado art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , reformado por las L.O. 8/2000 y 11/2003, amen de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal tenia en cuenta, y más aún en el presente caso en que la conducta dolosa lo es por un delito de tráfico de drogas y por una importante cantidad que determina la aplicación del subtipo agravado del art. 369.6 del C.P . de 1.995. Y el contenido de la sentencia trascrita pone de relieve que el contenido del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 en su redacción anterior a la actual y que era la vigente al momento de iniciarse y resolverse el expediente, y más concretamente la circunstancia de tener reconocida la residencia permanente no impide que pueda imponerse la medida de expulsión, como lo corrobora que en el propio art. 57.4 de dicha Ley se prevea que la expulsión conlleva en todo caso la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, comprendiéndose dentro de dicha expresión la 'autorización de residencia permanente'.

CUARTO.-Así, el apelante sigue manteniendo en el recurso de apelación pese a que la sentencia de instancia, no hace sino recoger la jurisprudencia de esta Sala, que no cabe imponer la expulsión por vía del art. 57.2 por que se vulneraría el principio de proporcionalidad.

Estos razonamientos y mencionada tesis no pueden ser compartidos por la Sala, toda vez que, como se ha razonado en la jurisprudencia trascrita, el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado y que constituye causa de expulsión, no se encuentra prevista en los arts. 52 a 54 como una infracción administrativa, de tal modo que en este caso la expulsión se impone no como sanción, sino como medida de policía y que aplicando la jurisprudencia transcrita al caso de autos resulta evidente que la medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada, confirmada en la instancia, no solo es totalmente procedente y proporcionada, sino totalmente ajustada a derecho, porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el citado art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , reformado por las L.O. 8/2000 y 11/2003, amen de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal tenida en cuenta, ya que como reiteradamente esta Sala ha indicado que en el supuesto de expulsión previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica no cabe apreciar como supuestos enervantes de la expulsión circunstancias de arraigo.

Y la aplicación de esta causa de expulsión, tal y como se encuentra actualmente prevista en la normativa aplicable, impide tener en consideración la existencia de arraigo para enervar la misma, en este mismo sentido concluyen las sentencias del TSJ Extremadura Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 22-12-2011, nº 280/2011, rec. 204/2011 . de la que ha sido Ponente Don José María Segura Grau:

CUARTO.-.- Por último, tampoco puede estimarse el motivo basado en que la recurrente se encuentra en posesión de un permiso de residencia permanente y que, conforme al art. 57.5 de la LO 4/2000 , la expulsión no podrá ser impuesta. Dice este artículo que ' La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.

d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo '.

La expulsión puede acordarse en casos, como el de autos, de que el interesado esté cumpliendo condena por delito, aún cuando en el momento de acordarse estuviera vigente un permiso de residencia permanente. En sentencia de 11 de octubre de 2011 (recurso de apelación 164/2011 ) hemos señalado que ' carece de sentido la aplicabilidad, en los supuestos de medidas de expulsión complementarias a la imposición de una previa pena privativa de libertad, de las limitaciones prevenidas en el artículo 57.5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que impide que pueda decretarse la expulsión, en lo que ahora interesa, en casos de residentes de larga duración -ahora, antes quienes estaban con residencia legal en España durante cinco años y quienes tuvieran reconocida la residencia permanente- y cuando se perciba una prestación por incapacidad permanente. Y ello porque esas limitaciones no son aplicables a los supuestos de las medidas de expulsión, que no tiene alternativa, a diferencia de lo que sucede con la sanción de expulsión, en que la administración puede elegir entre las sanciones de los artículos 55 y 57 de la tan repetida Ley Orgánica; y porque, además y significativamente, esas limitaciones no rigen cuando se ha cometido una infracción muy grave tipificada en el artículo 54.1.a) de la Ley Orgánica, por lo que, en pura lógica, tampoco pueden aplicarse esas limitaciones cuando se comete la infracción más grave que puede cometerse en una comunidad nacional, como es la infracción penal que supone un delito; si esa limitación no rige en casos de infracciones administrativas muy graves, tampoco pueden regir en lo que es una infracción más grave aún, como es la existencia de un delito, pues lo contrario supondría la incongruencia de que conductas menos graves son corregidas con mayor rigor '.

En el mismo sentido se han pronunciado otros Tribunales Superiores de Justicia, como el de Baleares (sentencia de 24 de enero de 2011 ) o la citada por la Administración en su resolución del TSJ de Castilla y León (sentencia de 4 de marzo de 2011). Ésta última señala que '

La duración de la prohibición de entrada en territorio español se ajusta a las circunstancias del caso y a lo previsto en el art. 58 de la LO 4/2000 .

O la sentencia del TSJ Baleares Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 21-12-2011, nº 973/2011, rec. 388/2011 , de la que ha sido Ponente Don Fernando Socias Fuster:

Por consiguiente, y en aplicación de la doctrina transcrita, el acto administrativo impugnado aplicó correctamente el artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , así como también inaplicó de forma conforme a derecho, la excepción prevista en el apartado quinto del citado precepto, ya que, a pesar de que el recurrente cuente con una autorización de residencia permanente, esta causa de exclusión de la expulsión sólo resulta aplicable a los supuestos en que la sanción se aplica en virtud del artículo 57.1, pero no cuando la mencionada sanción es consecuencia de una condena penal por delito doloso a más de un año de prisión, es decir, artículo 57.2.

Por otro lado, de lo actuado resulta que en el momento de dictarse el acto administrativo, no sólo no se ha demostrado que la condena estuviese cumplida, ni tampoco que los antecedentes penales estuvieren cancelados, sino que se colige que la condena de prisión no podía estar extinguida, teniendo en cuenta el período temporal transcurrido entre la fecha de la sentencia firme, respecto de la resolución administrativa, de acuerdo con los preceptos del Código Penal señalados por el Abogado del estado en su escrito de oposición a la apelación planteada de contrario.'

Procede así, la desestimación del recurso, siendo así irrelevante que concurriese el arraigo que invoca en su defensa.

No obstante como precisa la sentencia de esta Sala de nueve de septiembre de dos mil once, dictada en el Rollo de Apelación 98/2011 , en la que se concluía, dada la misma circunstancia como la que ahora concurre, de tratarse de un recurrente padre de un menor con nacionalidad española, que:

' Resta examinar el tema referido a la falta de proporcionalidad y a la invocación nuevamente de circunstancias familiares que determinan el arraigo del apelante especialmente la existencia del hecho de ser padre de un menor al que con efectos de presunción se le ha atribuido la nacionalidad española como resulta de la partida de nacimiento obrante al folio 28 de autos, y nuevamente debemos indicar que en contra de lo que se afirma por el apelante la sentencia del TS de 1 de junio de 2010 de la que ha sido Ponente Don Rafael Fernández Valverde dictada en el recurso contencioso administrativo numero 114/2007 contra el Real Decreto 240/2004 de 16 de febrero, no ha reconocido a partir del 3 de noviembre de 2010 la condición de familiar comunitario al extranjero cualquiera que sea su nacionalidad, que sea ascendiente o descendiente de ciudadano español, sino que solo ha procedido a estimar parcialmente el recurso contra el referido Real Decreto, declarando que:

1º.- Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES PRO INMIGRANTES EN ANDALUCÍA 'ANDALUCÍA ACOGE' y de la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS DE ANDALUCÍA, contra el Real Decreto 240/2004, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

2º.- Que del expresado Real Decreto anulamos los siguientes Artículos, apartados o Disposiciones:

a) Artículo 2º, párrafo primero: la expresión 'otro Estado miembro' .

b) Artículo 2º. La expresión 'separación legal' que se contiene en los apartados a), c) y d) del citado artículo 2º.

c) Artículo 9º. La misma expresión 'separación legal' que se contiene (i) en el enunciado del precepto, (ii) en su apartado 1, (iii) en su apartado 4, y (iv) en su apartado 4.a).

Por otro lado esta Sala ha precisado con relación a la vulneración del principio de proporcionalidad, respecto a la imposición preferente de la sanción de multa y no de expulsión y en cuanto a la aplicación de dicho Real Decreto, en la sentencia de veintidós de octubre de dos mil diez, dictada en el recurso de apelación núm. 203/2010 , de la que ha sido Ponente D. Eusebio Revilla Revilla, en la que se precisaba que:

Es verdad que cuando la sanción de expulsión se impone en aplicación del art. 57.1 en relación con la comisión de la infracción del art. 53.a), ambos de la L.O. 4/2000 cabe la posibilidad, según la Jurisprudencia del T.S. que una real y verdadera situación de arraigo laboral, familiar o social, permita sustituir la expulsión por la sanción de multa, pero cuando estamos ante la medida de expulsión impuesta por vía del art. 57.2, resulta evidente por lo ya razonado que tal medida no puede excepcionarse ni dejarse sin efecto por la concurrencia de una verdadera situación de arraigo laboral, social o familiar. En el presente caso en el apelante no ha acreditado que concurra una situación de arraigo ni económico, ni laboral ni social, pero si tiene un arraigo familiar no porque conviva con la madre de su hija, toda vez que esta convivencia ni es estable ni consta que lo vaya a ser como lo prueba que durante la vista esgrimiera para evitar su expulsión que iba a contraer matrimonio con otra persona distinta, sino porque es padre de una niña, en la actualidad de tres años, que además de vivir en España con su madre, tiene reconocida presuntamente la nacionalidad Española. Ahora bien esta situación parental con su hija de nacionalidad española no constituye causa bastante en aplicación del art. 57 de la L.O. 4/2000 para poder impedir la imposición por vía del art. 57.2 de la medida de su expulsión del territorio nacional. No obstante lo dicho, esto no impide ni puede impedir que al apelante pueda intentar eludir dicha expulsión en aplicación del R.D. 240/2007 , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, reclamando en aplicación el art. 3 , 8 y siguientes de dicho R.D . la tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión, como ascendiente directo que es de su hija, menor de dad, en la actualidad con D.N.I. español y con nacionalidad española, mientras no se demuestre lo contrario.

Por otro lado, tampoco cabe apreciar que se haya infringido el principio de proporcionalidad, ya que bien en el caso de la infracción del art. 53.a) de la L.O. 4/2000 puede optarse entre la sanción de multa o la expulsión, sin embargo cuando nos encontramos en el caso del art. 57.2 de la misma Ley no cabe ninguna opción desde el momento en que es el propio legislador en ese caso tan solo prevé la expulsión, no como sanción sino como medida de policía.

Y si bien en la resolución de expulsión se ha justificado la imposición de dicha medida en el dato de que la recurrente esta implicada en actividades contra el orden publico, pues esta encausada en un delito contra la salud, con un comportamiento personal que constituye una amenaza actual real y suficientemente grave que afecta al interés fundamental de la sociedad, dicha justificación aparece referida a la opción por la sanción de expulsión y no de multa, cuando además dicha posibilidad no esta prevista para el supuesto de expulsión del artículo 57.2 de la LOE , sin que aparezca justificada por tanto la determinación del período de expulsión aplicado, por lo que cabe concluir en cuanto al periodo de tiempo de expulsión, que como quiera que se impone por la Administración la sanción accesoria de prohibición de entrada en el espacio Schengen, por un periodo de diez años, sin que se justifique la imposición en dicho grado o por dicho tiempo, y, si bien en el expediente se desprendan elementos negativos como son los hechos que motivaron la condena de la recurrente, también es cierto que se aprecia la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal , de ahí la pena que resulta impuesta, pero sin que proceda considerar justificado dicho período de expulsión como realiza la Juzgadora de Instancia, por la invocación del artículo 89.2 del Código Penal , sin que se pueda argumentar que la misma circunstancia que motiva la expulsión en vez de la multa, determine la imposición de dicho periodo máximo o que si se hubiera sustituido la pena por la expulsión de conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal se hubiera impuesto el plazo de diez años, ya que en el presente caso aparece un dato relevante como es además la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuya entrada en vigor desde diciembre de 2009 determina que en este punto deba no obstante ser aplicada con efectos retroactivos, dado su carácter más beneficioso para la apelante, respecto al periodo de prohibición de entrada, ya que en la actualidad el artículo 58.1 establece que la expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

Y solo añade en su apartado 2 que excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.

Por lo que en el presente caso no existen acreditadas dichas circunstancias excepcionales y en el supuesto ordinario la vigencia de la prohibición de entrada no excede de cinco años, que es el tiempo al que resulta procedente rebajar dicha sanción accesoria y reducirla, dada la condena impuesta y por el delito que fue condena la apelante.

Y por todo ello se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en cuanto procede dejar sin efecto la causa de expulsión prevista en el artículo 53. 1a) y reducir el período de prohibición de entrada a cinco años.

Y lo mismo cabe concluir en el presente caso, ya que es evidente que la proporcionalidad, no puede invocarse en cuanto a la expulsión, pero si respecto al periodo de la misma, ya que ni en la sentencia de instancia, ni en la misma resolución de expulsión se hace indicación alguna en cuanto a la duración de la expulsión, lo cierto es que en el expediente administrativo no consta referencia alguna, ni en el acuerdo de expulsión ni en la resolución del recurso de reposición, ni al artículo 58.2, ni a la apreciación de la excepcionalidad, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, que permite imponer un período de prohibición de entrada de hasta diez años, por lo que al no existir en el presente caso tal justificación, sin que pueda considerarse como tal la propia causa que motiva la expulsión, ello determina que proceda la estimación parcial del recurso y por tanto la reducción del periodo de prohibición de entrada a cinco años, ya que el hecho de que no se haya guardado la debida proporcionalidad en la determinación de dicho periodo, no implica que la causa de expulsión subsista y por tanto proceda dicha expulsión, si bien con la reducción del periodo de prohibición de entrada al que se ha indicado.

Y pese a la anterior conclusión, no obstante se quiere significar que esta Sala recientemente se ha pronunciado en un supuesto de un residente de larga duración, lo que formalmente no concurre en el presente caso, donde no consta que el apelante dispusiera de permiso de residencia alguna antes de ingresar en prisión, en el que concurrían unas circunstancias especiales de suspensión de la condena, existencia de una hija de nacionalidad española, vínculos probados de arraigo laboral y económico, en el que la Sala ha concluido en la sentencia de fecha once de mayo de dos mil doce, dictada en el recurso de apelación 27/2012 , de la que ha sido Ponente Don Eusebio Revilla Revilla, en la que se ha concluido:

Y para clarificar los términos en que se ha planteado el presente debate, además de dar por reproducidos los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia de instancia y sobre todo el reiterado criterio que sobre la interpretación y aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 ha venido haciendo esta Sala (y que es sobradamente conocido por las partes) es preciso igualmente recordar que sobre una cuestión similar, aunque no totalmente idéntica, por cuanto que se refiere a la expulsión de residentes de larga duración por aplicación del citado art. 57.2 (situación de residencia de larga duración que al menos formalmente no se da en el caso de autos), se ha pronunciado tanto esta Sala en sus sentencias de fecha 16.12.2011 dictada en el recurso de apelación 222/2011 y de fecha 30.3.2012 dictada en el recurso de apelación 13/20121 como también la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Valladolid , de este mismo TSJCyL de fecha 20.4.2012, dictada en el recurso de apelación núm. 703/2011, la cual en su fundamentación jurídica recoge diferentes pronunciamientos realizados sobre esta cuestión y lo expone y desarrolla con el siguiente tenor, que a continuación trascribimos pese a su extensión por resultar de interés:

"Por otro lado, el artículo 57.5 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, establecía que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 -es decir, 'Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana'-, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:...b) Los que tengan reconocida la residencia permanente', y tras dicha modificación, vigente desde el 13 de diciembre de 2009, dispone que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:...b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'. Esta modificación responde, por reconocimiento de la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 -y dada la condena al Reino de España a la que seguidamente haremos referencia- a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, entre otras, la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 26, párrafo primero, establece que los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva a más tardar el 23 de enero de 2006 e informar de ello inmediatamente a la Comisión.

En efecto, el incumplimiento de esta obligación dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, nº C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007 , con la siguiente decisión:

'1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. 2) Condenar en costas al Reino de España'.

En lo que ahora interesa conviene significar que tras señalar el artículo 6 de la Directiva que '1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico', y el artículo 9 que '1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12'. Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, dispone que:

'1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Asimismo, es muy expresivo, por contradictorio, el alegato de la Abogacía del Estado en defensa de su pretensión de que se desestimara el recurso promovido por la Comisión de las Comunidades Europeas, en el sentido, según relato de los antecedentes de la STJ, de que '9. Sin embargo, el Reino de España subraya que en el ordenamiento jurídico español está regulada ya la figura de la residencia permanente de los nacionales de terceros países. 10. Por una parte, el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que el estatuto de residencia permanente, que se obtiene cuando se haya gozado de una autorización de residencia temporal continuada por un período de cinco años, autoriza a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles. Por otra parte, el artículo 57, apartado 5, de la misma Ley prevé que los residentes permanentes solamente podrán ser expulsados cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana'. O sea, la Abogacía del Estado quiso hacer valer ante el Tribunal de Justicia una interpretación del artículo 57.5 que aparentemente beneficiaba a todos los residentes permanentes y según la cual la expulsión se les aplicaría 'solamente... cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana', obviando, sin embargo, la automaticidad en la aplicación de la expulsión que la Administración viene sosteniendo ante la previa condena penal a que se refiere el artículo 57.2 .

Así las cosas, la STSJ de Castilla y León, sede en Burgos, Sección 1, de 16 de Diciembre del 2011 , trata la cuestión litigiosa señalando que:

'La redacción dada a este artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, por la Ley Orgánica 2/2009, es de especial trascendencia por cuanto que se realiza, a través de la misma, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2003/109/CE, si bien considerando la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre ; que añade que 'merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4)', añadiendo la STSJ de Castilla y León, sede en Burgos que venimos citando, que 'Transpuesta la Directiva a nuestro derecho por la Ley Orgánica 2/2009, se debe atender a los efectos que procede conferir al art. 57, en sus puntos 2 y 5, para considerar que la finalidad pretendida por la directiva ha sido recogida por la legislación interna de España. En este sentido, la Directiva exige 'una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada. Conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia anteriormente expresada, se debe considerar una amenaza real y suficientemente grave el hecho de haber cometido un delito de cierta gravedad, remitiéndose precisamente a un delito castigado con pena superior a un año, por lo que es aplicable directamente lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para considerar que realmente se produce una amenaza real y suficientemente grave, sin que sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 en sentido estricto, y ello porque sin duda es más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad, que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa, como las recogidas en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, a la que también se remite dicho artículo 54.1.a )', y aunque esta sentencia concluye con la desestimación del recurso contencioso-administrativo ello no es por aplicación automática del artículo 57.2 sino por apreciar la existencia en el caso concreto de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público unido a que 'tiene pocos vínculos con este país, pues el domicilio que legalmente tiene establecido se encuentra muy lejos. A esta circunstancia cabe añadir que no se acredita trabajo que haya venido realizando con anterioridad a adoptarse la medida de expulsión, lo que evidencia un nulo arraigo laboral. Tampoco se acredita un arraigo social, y no puede considerarse suficiente el hecho de que conviva con sus dos hermanos y que haya adquirido una vivienda frente a la gravedad del delito, muy superior a la gravedad que pueda suponer el orden público y la seguridad ciudadana a que se refiere la Ley Orgánica 1/92. Tampoco se acredita adecuadamente un domicilio estable... Concurre sobradamente la causa de expulsión adoptada por la administración en la resolución impugnada, sin que se aprecie error alguno en la sentencia dictada, que es objeto de apelación, y sin que se pueda apreciar la concurrencia de circunstancias de las previstas en el art. 57.5.d) de la LO 4/2000 , que recoge las comprendidas en el número 3 del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE. Por lo que procede mantener la expulsión acordada por la resolución administrativa'.

Por otro lado, la STSJ de Cantabria, Sección 1ª, de 23 de diciembre de 2011 , señala que: 'En este marco, el artículo 57.2 de aplicación no resulta en sí incompatible con la Directiva 2003/109/CE. Pero su aplicación exige adecuarla a las directrices jurisprudenciales del Tribunal de Justicia. Los artículos 9 y 12 de la normativa comunitaria referida (por todas, STJ 8-12-2011, num. C-371/2008, caso Ziebell) prevén que «el residente de larga duración de que se trate sólo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública... (omitimos transcribir estos preceptos para evitar reiteraciones). Y la excepción basada en el orden público en materia de libre circulación de los trabajadores nacionales de los Estados miembros de la Unión... debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente (véase, en particular, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartado 56 y jurisprudencia citada).

Cierto es que una condena como la examinada puede, en principio, ser considerada para denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública'. Pero no lo es menos que, como ha indicado expresamente el Tribunal de Justicia, «la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19 de enero de 1999 , Calfa, C- 348/96, Rec. p. I- 11, apartado 24 , y de 7 de junio de 2007 , Comisión/Países Bajos, C-50/06 , Rec. p. I-0000, apartado 41). El Tribunal de Justicia siempre ha destacado que la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente ( sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, apartado 27; Bouchereau, antes citada, apartado 33; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE LANZAROTE. PERSONAL LABORAL/02, Rec. p. I-3449, apartado 34, y Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 42). Según una jurisprudencia reiterada, la utilización, por parte de una autoridad nacional, del concepto de orden público requiere, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ( sentencias Rutili, antes citada, apartado 27; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66, y Comisión/Alemania, antes citada, apartado 35)». Incluso la existencia de varias condenas penales carece a estos efectos de relevancia por sí misma (STJ 4-10- 2007, num. C-349/2006, Murat Polat).

En este supuesto, no es que las circunstancias personales del recurrente se hayan obviado, como así han sido. Es que siquiera constan las de la propia condena, por lo que difícilmente se han podido valorar por la Administración.

Conforme a esta jurisprudencia en relación a los extranjeros con residencia de larga duración, de la que la citada es sólo una muestra, cabe colegir la imposibilidad de interpretar el artículo 57.2 de la forma automática que pretende la Administración sino de conformidad con las exigencias jurisprudenciales y, ahora, con el artículo 12 de la Directiva 2003/109. Normativa que, se aduce por el legislador, es transpuesta con la última reforma de la Ley de extranjería. Y si con la redacción anterior, conforme a la cual «los residentes permanentes solamente podrán ser expulsados cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad EDL1992/14544 Ciudadana», el Tribunal concluyó que no se había traspuesto adecuadamente nuestra legislación a la normativa comunitaria, lógicamente no cabe sino interpretar que el artículo 57.5.b ) debe ser aplicado en todo caso de expulsión de un extranjero. No sólo por razones sistemáticas sino porque es la trasposición del artículo 12 de la Directiva y de la citada jurisprudencia, que en ningún momento hacen distinción respecto de expulsión alguna y la causa que lo genera. Es más. Se produce expresamente respecto del supuesto de expulsión como consecuencia de una condena y, sin entrar en cuestiones de naturaleza jurídica en que pretende escudarse la abogacía del Estado, concluye la necesidad de ese análisis personalizado que aquí se ha obviado.

Conclusión que conlleva la estimación parcial del recurso. Apreciando causa de anulabilidad por ausencia de la valoración de las circunstancias personales y de los hechos por los que fue condenado el recurrente, necesaria para motivar la decisión de expulsión en cuanto residente de larga duración, este defecto resulta subsanable. Y en consecuencia, procede retrotraer las actuaciones para que por la Administración se valoren éstas de conformidad con el precepto invocado y la jurisprudencia comunitaria y resuelva en consecuencia'.

Compartiendo en lo esencial las consideraciones contenidas en ambas sentencias -discrepamos del sentido subsanador del fallo- la interpretación sistemática y teleológica de la normativa aplicable a los extranjeros que tienen reconocida la residencia permanente, hoy residentes de larga duración, nos conduce a lo siguiente:

a) El supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la LOEx ('Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados') puede erigirse en causa de expulsión de los extranjeros que tengan reconocida la residencia permanente, hoy residentes de larga duración, siempre que su conducta personal constituya además una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y así se fundamente en la resolución, sin que pueda justificarse por razones de orden económico.

b) Antes de adoptar la decisión de expulsión la Administración deberán tomar en consideración los elementos siguientes: la duración de la residencia en el territorio; la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

El incumplimiento de estas exigencias en el caso que nos ocupa nos lleva a anular la Resolución impugnada por falta de motivación y justificación de la expulsión acordada en función de la normativa que es aplicable, y ello por cuanto en un procedimiento de esta naturaleza la Administración no puede suplir la falta de motivación y de prueba durante el juicio, según constante jurisprudencia. Así, el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004 ) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquélla ( SSTC 161/2003 , 193/2003 )".

Igualmente hemos de reseñar que esta Sala en su sentencia de 30.3.2012 dictada en el recurso de apelación 13/2012 , y también en relación con un residente de larga duración, se ha pronunciado con el siguiente tenor (aunque al final con un pronunciamiento distinto al dictado en la sentencia de 16.12.2011 dictada en el recurso de apelación núm. 222/2011 ):

'Transpuesta la Directiva a nuestro derecho por la Ley Orgánica 2/2009, se debe atender a los efectos que procede conferir al art. 57, en sus puntos 2 y 5, para considerar que la finalidad pretendida por la directiva ha sido recogida por la legislación interna de España. En este sentido, la Directiva exige 'una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada. Conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia anteriormente expresada, se debe considerar una amenaza real y suficientemente grave la conducta que ha sido tenida en cuenta para adoptar la expulsión.

Si bien es cierto que, a pesar de la extraña redacción dada por esta Ley Orgánica 4/2000, debe considerarse la comisión de un delito como más grave que la comisión de una infracción administrativa, como son las previstas en la Ley Orgánica 1/92, pero, en este caso concreto, no puede considerarse que estemos ante un supuesto de amenaza real y efectiva, puesto que se le ha concedido la remisión condicional y ha trascurrido (a esta fecha) el plazo impuesto, por lo que denota una ausencia de peligrosidad. Además, no es razonable que proceda la expulsión de persona que goza de residencia de larga duración por la comisión de un delito cuando se encuentra en situación de remisión condicional de la pena, y sin embargo se le pueda conceder la renovación de la residencia temporal, como establece el artículo 54.9 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('9. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena').

Ello sin perjuicio del tiempo que lleva el aquí recurrente-apelante en España, de que en España residen su hija y su madre, de que ha comprado una vivienda, de su informe de vida laboral y de que consta que actualmente se encuentra dado de alta como autónomo en la actividad de 'comercio al por menor en establecimiento.

Ante todas estas circunstancias, y, sobre todo, ante la existencia de un delito por el que se le ha impuesto la pena mínima, habiéndose acordado la suspensión del cumplimiento de la condena y habiendo obtenido la remisión definitiva de la misma (así consta al folio 69 de las actuaciones), no procede imponer la expulsión al aquí recurrente apelante".

A la vista de lo expuesto no ofrece ninguna duda que la interpretación y aplicación del supuesto y de la expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no solo debe verificarse en el contexto y sistemática de dicha Ley, sino que también y sobre todo cuando el expulsado se trata de un extranjero con residencia permanente o de larga duración, es decir del supuesto contemplado en el art. 57.5.b) de la citada Ley , debe aplicarse en el contexto de la normativa comunitaria reseñada y de las directrices jurisprudenciales del TJCE, y ello como consecuencia de la aplicación de los principios de efecto directo y de primacía que se predica del Derecho Comunitario en relación con el Derecho interno, y más aún cuando, como ocurre en el caso de autos ya ha vencido el plazo para trascribir la directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2.003, y cuando el propio legislador reconoce en la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 que modifica la L.O. 4/2000, que aquella Ley también se dicta para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico mencionada directiva; queremos decir con esto, que si la trasposición de dicha directiva se hubiera realizado de forma imprecisa o defectuosa por el legislador español en esta cuestión de los residentes de larga duración no existiría obstáculo legal alguno para que los tribunales nacionales pudieran aplicar dicha directiva y ello como consecuencia del efecto directo que se reconoce a la misma tanto en el Derecho Comunitario como por diferentes sentencias del TJCE, en concreto en la sentencia Pretore de Saló de 11.6.1987 , en la sentencia Francovich, de 19.11.1991 , en la sentencia Simmenthal, de 9.3.1978 , en la sentencia Fratelli Costanzo, de 22.6.1989 .

Por otro lado, resulta evidente que el criterio aquí expuesto en orden a la interpretación que debe hacerse del art. 57.2 en relación con el art. 57.5.b), ambos de la L.O. 4/2000 , introduce alguna matización, también cierta modificación o incluso rectificación en alguno de los extremos y consideraciones jurídicas expuestas por esta Sala en la sentencia de fecha 22.10.2010 , y que ha sido trascrita por la sentencia de instancia, y que este Tribunal ha reiterado en otras muchas sentencias, pero la presente modificación de criterio en relación con los residentes de larga duración o de residencia permanente viene motivada y justificada en la aplicación de los criterios normativos del derecho comunitario antes dichos y de los criterios jurisprudenciales reseñados.

Pero es evidente en el presente caso que no concurren iguales circunstancias a las que fueron tenidas en cuenta por la Sala para verificar una interpretación y aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 teniendo en cuenta otros preceptos de dicha normativa y de la normativa comunitaria que habilitan al extranjero a poder permanecer en España pese a existir esa condena penal, dado que en este caso, ni estamos ante una solicitud de renovación del permiso de residencia, ni se ha dispuesto de permiso de residencia con anterioridad, y todo ello sin perjuicio de lo resuelto anteriormente, sobre la procedencia de la reducción del periodo de expulsión y sobre que la conclusión de que mantener la expulsión no puede impedir que el apelante pueda intentar eludir dicha expulsión en aplicación del R.D. 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, reclamando en aplicación el art. 3 , 8 y siguientes de dicho R.D . la tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión, como ascendiente directo que es de dos hijos, menores de edad, en la actualidad con D.N.I. español y con nacionalidad española, por lo que en el presente caso se ha de mantener el criterio seguido hasta la fecha, procediendo por todo ello la confirmación de la sentencia de instancia, si bien con la reducción del periodo de prohibición de entrada al que se ha indicado, debiendo para terminar indicar que las sentencias que se invocaban en el escrito de demanda al folio 9 de autos no recogen ni el mismo supuesto que nos ocupa, dado que no estamos ante la denegación de un permiso de residencia, ni se contemplaba la normativa que ahora resulta de aplicación.

ÚLTIMO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA imponer a ninguna de las partes las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación registrado con el número232/2011interpuesto por la representación procesal del apelante, de nacionalidad colombiana Don Carlos Antonio contra la sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 431/2010, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior frente a la resolución de dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia de 21 de septiembre de 2010, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de siete años en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, con prohibición de entrada en territorio español por un periodo de siete años.

Y se declara dicha resolución ajustada a derecho salvo en lo REFERENTE A LA SANCIÓN ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE ENTRADA POR SIETE AÑOS EN EL TERRITORIO DEL CONVENIO DE APLICACIÓN DEL ACUERDO DE SCHENGEN QUE QUEDA REDUCIDA A UN PERIODO DE CINCO AÑOS; y en virtud de dicha estimación parcial no se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.