Sentencia Administrativo Nº 279/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 27/2012 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 27/2012

SENTENCIA NUMERO 279/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO GOIZUETA RUIZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veintidós de abril de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 6-9-11 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 1423/2009 , en el que se impugna, sobre inejecución de acto de pago emolumentos.

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA-SVS, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la Letrada Dª. ANA ZAMARRIPA ELUA.

- APELADO: Dª. Luz , representado por el Procurador D. ALFONSO ATELA ARANA y dirigido por el Letrado D. ALFONSO ATELA BILBAO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA.

Antecedentes

.-

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA-SVS recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, que fue verificada la oposición por la apelada.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente.

Por la apelada en fecha 1-6-12 se aporta documentación al presente ramo, del que se da traslado para alegaciones a la apelante, que lo verifica. Se señaló para la votación y fallo el día 25/3/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por Osakidetza se recurre en apelación la sentencia de 6 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao , sobre inejecución de acto de pago emolumentos.

La apelación se basa en alegar, por un lado, que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva ya que no se ha pronunciado sobre la alegación relativa a que no existía silencio administrativo al haberse dictado resolución; y, por otro, al estimar un recurso en base a una solicitud de ejecución inexistente.

SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a estimar el recurso interpuesto por la interesada al considerar, en su fundamento de derecho 3º, que: 'Habrá que determinar la cuestión que se debate en el presente recurso contencioso administrativo es la existencia en el caso concreto del silencio administrativo y determinar en el caso de que que hubiese producido , si es positivo o negativo , para ello hay que partir de que la solicitud presentada por la demandante a Osakidetza ,es de fecha 8 de febrero de 2008 y 18 de diciembre de 2008, y no obtuvo respuesta por parte de Osakidetza . La Administración demandada no resuelve ninguno de los dos escritos, pues no notifica resolución alguna a la demandante, por lo que al no obtener respuesta por parte de la Administración, en el plazo establecido para ello, que conforme a lo dispuesto en el art 43.3 de la Ley 30/1992 , ese plazo es de 3 meses. Se produce silencio.

Una vez que concluimos que existe silencio administrativo, habrá que determinar si éste es en sentido estimatorio o desestimatorio de las pretensiones de la actora, para ello se establece en el art 43.2 apartado segundo que los interesados podrán entender estimadas por silencio sus solicitudes en todos los casos salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario . Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos del ejercicio del derecho de petición a que se refiere el art 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se trabsfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público , así como los procedimientos de impugnación de actos odisposiciones , en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio. Por lo tanto nos encontramos con que el silencio administrativo en este caso concreto es estimatorio de la pretensión de la demandante ya que no se trata de ninguno de los actos reseñados en este articulo, de los que ha de entenderse el silencio desestimatorio.

En cuanto a las alegaciones de la Administración demandada respecto a que el beneficio de silencio positivo no alcanza a las pretensiones de caracter ilegal, lo cierto es que en caso de acoger esta alegación se alteraría notoriamente el régimen del silencio positivo derivado de la Ley 4/1999 , pues en base a dicha regulación en este litigio, una vez comprobada la producción del acto presunto, no cabe entrar en el análisis del contenido del acto, y si la Administración pretende desvirtuarlo ha de acudir posteriormente a los procedimientos de revisión de los artículos 102 y siguientes de loa Ley 30/1992 si entiende que concurre alguno de los supuestos previstos en el artículo 62.1 Ley 30/1992 . Si no se actuase de ese modo se estaría privilegiando a la Administración que, al haber incumplido la obligación de resolver expresamente y notificar la resolución en plazo, ha dado lugar a la producción del silencio positivo. Tal como se razona en la exposición de motivos de la Ley 4/1999 'No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley.

Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas'. SCA 08 de Octubre del 2009 ( ROJ: STSJ GAL 8390/2009)

Y como argumenta la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002 : 'En el caso del silencio administrativo positivo por el contrario, el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución produce, por sí solo y por ello sin necesidad de certificación de acto presunto, la ficción jurídica de que aquella -la resolución- ha sido estimatoria, sin que el interesado tenga que hacer nada para adquirir el derecho que declare a su favor el ficticio, pero legalmente eficaz acuerdo resolutorio, que ya no puede ser alterado o cambiado por el Órgano Administrativo, cuya obligación de resolver expresamente está extinguida'. Por consiguiente, tampoco puede prosperar el argumento de la Administración que no ha existido silencio, ya que una vez transcurrido el plazo de tres meses para resolver la solicitud de la demandante sin haber dictado resolución , es eficaz la estimación de la mismo por silencio y no puede ser alterado o cambiado dictando una resolución mucho tiempo despues , como en el caso que nos ocupa, desestimatoria aunque sea para resolver el recurso de alzada interpuesto por la demandante. En definitiva, a tenor de lo expuesto resulta que el acto administrativo dictado por Osakidetza desestima incorrectamente la reclamación de que se trata al haber obtenido el recurrente su solicitud por aplicación del silencio positivo.

Es importante significar que la aplicación al caso del artículo 43.2 de la LRJAP -PAC, en la redacción introducida por la Ley 4/1999 , conforme a la cual 'En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración deba dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo'.

Por tanto, la estimación por silencio produce un acto administrativo que pone fin al procedimiento, que, además, tiene efectos desde el vencimiento del plazo máximo para resolver y notificar, siendo este el único momento a tener en cuenta por cuanto la nueva regulación prescinde de la necesidad de solicitud de certificación para que se produzca efectivamente el silencio positivo, de forma que, con posterioridad al vencimiento del plazo máximo para resolver y para notificar ya solo puede dictarse una resolución expresa que sea confirmatoria del acto producido por silencio ( art.43.4 a ) LRJAP -PAC).

La propia exposición de motivos de la Ley 4/1999 , advierte en cuanto a la eficacia y alcance del silencio, que '...el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración Publica solo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la ley'.

No existe en el caso ninguna ley especial, estatal o autonómica, que excluya el régimen del silencio positivo establecido con carácter general.

Sin embargo, como antes dijimos, la producción del acto por silencio, tiene lugar por determinación legal, y no depende de la interpretación que la Administración o los particulares puedan hacer de la misma , ya que se interpone recurso de alzada por la actora pero este hecho no es determinante para considerar que en este caso el silencio administrativo sea negativo, sino que hay que examinar si con arreglo a la ley como se ha expuesto con anterioridad nos encontramos ante el silencio administrativo positivo.

Es importante destacar la STSJ, Sala de lo Contencioso Sección 1ª del 23 de Julio del 2008 (ROJ: STSJ GAL 3304/2008 ) que aún cuando lo que se recurre es la resolución del recurso de alzada desestimando la reclamación efectuada por el demandante que no había sido contestada por la Aministración demandada, el recurso fue estimado por la existencia del silencio positivo.

Es cierto que tal y como alega la parte apelante, es criterio de esta Sala, mantenido entre otras en la sentencia que invoca de 2 de mayo de 2002, recaída en el recurso de apelación 89/2002 , el reconocer el carácter positivo al silencio de la Administración en la materia analizada y así se expresa en el fundamento jurídico segundo que dice, en el sentido de que 'la nueva regulación que al respecto al silencio administrativo parte la Ley 4/1999, de 13 de enero , de reforma de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, significa una mutación importante que no puede ignorarse desde que aquélla entró en vigor. La exposición de motivos de la Ley 4/1999 explicaba el cambio producido al argumentar: 'No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas'. De ese modo, en el actual artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , se dispone que 'en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo'.

En consecuencia, no basta con que la resolución se dicte, sino que dentro del plazo máximo además ha de notificarse, porque en la actualidad este acto de comunicación se integra con la resolución a efectos del silencio administrativo. La regla general del silencio positivo se recoge seguidamente cuando en el apartado 2 de aquel artículo 43 se establece que 'los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución , aquéllos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio'; y en tal sentido es asimismo cierto que no puede acogerse al efecto en lo esencial, el razonamiento contenido en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia que se combate, criterio éste que no puede hacer suyo esta Sala, particularmente en tanto en cuanto, para evitar el efecto estimatorio del silencio en la forma en que aparece regulado en el art. 43 citado a raíz de la reforma operada por la Ley 4/99 , hacía preciso bien que se dictase, bien la existencia previa de una norma con rango de ley o norma de Derecho Comunitario, que obviase el efecto positivo del silencio; y siendo así que la materia sobre la que versa el asunto debatido no figura entre las enumeradas en el anexo II de la disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales administrativas y de Orden Social, ni existe tal norma del rango indicado, habrá de concluir en contra del criterio sustentado por el juzgado de instancia en el carácter positivo del silencio administrativo en la materia a que corresponde la cuestión analizada.

Sentado lo anterior y deduciéndose del expediente traído al efecto que la interesada dedujo su inicial solicitud en fecha 2 de marzo de 2006 y al no obtener respuesta alguna en el plazo de tres meses establecido al efecto, formuló mediante escrito de fecha 23 de junio, el recurso de alzada, éste sí contestado en forma desestimatoria por la resolución del SERGAS que posteriormente fue objeto de impugnación en vía jurisdiccional, aún cuando esta Sala y en cuanto al fondo del asunto estima que no asiste razón alguna al reconocimiento del derecho que reclama, atendido el razonamiento que precede respecto al carácter positivo del silencio de la Administración sin duda producido en este caso, sin necesidad de mayores consideraciones, la estimación de dicho silencio positivo obliga a la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, pues tal y como se contiene en la exposición de motivos de la Ley 4/99 , el silencio administrativo positivo produce un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión de oficio establecidos en la ley.

Por todo lo anteriormente expuesto procederá estimar el recurso contencioso administrativo declarando la obligación de Osakidetza de ejecutar el acto devenido firme por silencio administrativo positivo.'

TERCERO.- Que la primera cuestión que Osakidetza plantea en la apelación se refiere a que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva a que no existía silencio administrativo al haberse dictado resolución expresa.

Para resolver esta cuestión, habrá que proceder a analizar el expediente administrativo:

a) Folio 8: solicitud de la Sra. Luz de abono de atrasos presentado el 8 de febrero de 2008.

Esta solicitud no tuvo respuesta.

b) Folio 12: solicitud de la interesada de diferencias retributivas presentada el 18 de noviembre de 2008.

c) Folios 14 y 15: resolución del Director Gerente del Hospital Galdakao-Usansolo de 3 de febrero de 2009, desestimando la solicitud de la Sra. Luz de fecha 18 de noviembre de 2008.

d) Folio 17: constancia de la notificación de la resolución anterior que se recibe por la interesada el 25 de febrero de 2009.

e) La resolución antedicha no consta impugnada en vía administrativa.

A lo expuesto, habremos de añadir que en el escrito de interpoisición presentado en el Juzgado Decano de Bilbao el 3 de noviembre de 2009 se indica que se recurre contra la 'inactividad de Osakidetza' de no ejecución de acto firme derivada de silencio administrativo positivo.

Pues bien, con los hechos indicados, la Sala ha de concluir que el recurso de apelación de Osakidetza habrá de ser estimado, en base al razonamiento que a continuación se expondrá.

La interesada efectuó una solicitud el 8 de febrero de 2008 que no fue contestada pero que no se consideró, por ella misma, como generadora de silencio administrativo positivo puesto que lo que hizo fue reiterarla (y ampliarla) en solicitud de 18 de noviembre de 2008, que obtuvo resolución expresa con fecha 3 de febrero de 2009 y que le fue notificada el 25 de febrero de 2009, dejándola firme al no haberla recurrido en vía administrativa.

Con ello, concluiremos que no ha operado la vía del silencio administrativo, como sostiene la sentencia apelada, sino que lo que se ha dictado es un acto administrativo que ha devenido firme.

De ahí que la presente apelación haya de ser estimada por la Sala.

CUARTO.- Que al estimarse la apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/1998 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

.-

QUE, ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR OSAKIDETZA CONTRA LA SENTENCIA DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2011, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE BILBAO, DEBEMOS :

1º) REVOCAR LA SENTENCIA APELADA.

2º) DECLARAR LA CONFORMIDAD A DERECHO Y CONFIRMAR LA RESOLUCIÓN DEL DIRECTOR - GERENTE DEL HOSPITAL GALDAKAO - USANSOLO DE 3 DE FEBRERO DE 2009.

3º) NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.